Conclusie
Nr. 00384/03
Mr. Fokkens
Zitting 26 augustus 2003
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. In deze zaak gaat het om het volgende. Medeverdachte [medeverdachte 1] heeft een transportbedrijf. Op een gegeven moment is bij hem en anderen het plan ontstaan om een verzekeringsmaatschappij op te lichten door een vrachtauto met lading door die anderen te laten wegnemen en vervolgens van die "diefstal" aangifte te doen bij de verzekeraar. Begin maart 2000 is ter uitvoering van dat plan een trekker met oplegger, die geladen was met computers, weggehaald van het terrein van [medeverdachte 1]. De vrachtwagencombinatie werd diezelfde nacht brandend door de politie aangetroffen. Voor het wegnemen van de vrachtwagencombinatie met lading worden verdachte en, als vermoedelijke mededader, [medeverdachte 2] (gr.nr. 00357/03) vervolgd.
2. Naast andere feiten is aan verdachte wegens de hierboven omschreven verdenking onder 1 tenlastegelegd dat:
"hij in of omstreeks het tijdvak omvattende 7 maart 2000 en 8 maart 2000 te Haarlem samen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening vanaf een bedrijfsterrein (gelegen aan de Waarderweg) heeft weggenomen een vrachtwagen geladen met een of meerdere computer(s) (ter waarde van ongeveer fl. 1.000.000), in elk geval een of meerdere computer(s) en/of enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan Hewlett Packard B.V. en/of aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s),
waarbij verdachte en/of zijn mededader(s) zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft/hebben verschaft en/of de/het weg te nemen goed(eren) onder zijn/hun bereik heeft/hebben gebracht door middel van braak, verbreking en/of inklimming en/of een valse sleutel".
3. De Rechtbank heeft dit feit bewezen verklaard, maar het Hof heeft verdachte hiervan vrijgesproken op grond van de volgende overweging:
"Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte onder 1 is ten laste gelegd, immers bevonden ten tijde van het wegnemen van de vrachtwagen met oplegger en lading deze goederen zich op rechtmatige wijze in handen van medeverdachte [medeverdachte 1] - hij was eigenaar, lessee, respectievelijk vervoerder. De verdachte heeft voormelde goederen met goedvinden van [medeverdachte 1] weggenomen, zodat medeplegen van wegnemen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening niet bewezen kan worden."
4. Het Openbaar Ministerie is in cassatie gekomen tegen deze vrijspraak. De Advocaat-generaal J.W. Rijkers heeeft één middel van cassatie voorgesteld.
Namens verdachte heeft mr. B.K.M. Fritz, advocaat te Haarlem, schriftelijk gereageerd op de schriftuur van de Advocaat-generaal.
5. Het middel bevat de klacht dat het Hof
a. een met de wet of met de strekking van de wet onverenigbare, althans te beperkte uitleg heeft gegeven aan het begrip "met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening wegnemen" zoals bedoeld in art. 310 Sr Pro, en daarmee niet op de grondslag van de tenlastelegging heeft beraadslaagd en beslist, zodat deze uitspraak niet kan worden aangemerkt als een vrijspraak in de zin van art. 430 lid 1 Sv Pro en/of
b. het arrest niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed door te overwegen dat de trekker, de oplegger en de lading zich ten tijde van het plegen van het ten laste gelegde feit op rechtmatige wijze in handen van medeverdachte [medeverdachte 1] bevonden, en verdachten met goedvinden van [medeverdachte 1] voormelde goederen hebben weggenomen, zodat medeplegen van wegnemen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening niet bewezen kan worden.
6. Ten aanzien van de trekker geldt dat [medeverdachte 1] rechthebbende was - hij was immers eigenaar - en dat hij daarom gerechtigd was om aan verdachte en diens mededader toestemming te geven om de vrachtwagen weg te nemen. Hoe strafrechtelijk laakbaar dit gedrag verder ook was, van diefstal van de trekker kon onder die omstandigheden inderdaad geen sprake zijn. Het middel bestrijdt dat ook niet, want daarin stelt de Advocaat-generaal dat in de tenlastelegging met vrachtauto de oplegger wordt bedoeld.
7. Dit ligt echter anders ten aanzien van de oplegger, die hij had geleasd en de computers die hij als vervoerder onder zich had. Ten aanzien van de oplegger en de computers was hij niet bevoegd anderen toestemming te geven deze weg te nemen. Hij was geen rechthebbende; dat waren de leasemaatschappij respectievelijk Hewlett Packard BV. De omstandigheid dat [medeverdachte 1] instemde met het wegnemen van deze goederen, betekent dan ook niet dat verdachte en zijn mededader deze goederen niet konden wegnemen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening. Integendeel, als verdachte en zijn mededader inderdaad hebben gehandeld zoals de Rechtbank in zijn vonnis heeft vastgesteld, hebben zij de oplegger en de computers weggenomen terwijl zij zich ervan bewust waren dat een ander dan [medeverdachte 1] de rechthebbende op de computers was. Voor zover het Hof heeft geoordeeld dat de toestemming van [medeverdachte 1] uitsluit dat er sprake was van wegnemen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening, berust de beslissing dus op een verkeerde rechtsopvatting.
8. Wel had [medeverdachte 1] de oplegger en de computers "anders dan door misdrijf" onder zich. Door in samenwerking met verdachte en diens mededader [medeverdachte 2] het plan om de vrachtwagen met de computers weg te nemen tot uitvoering te brengen, heeft [medeverdachte 1] zich dan ook voor wat betreft de oplegger en de computers naar het zich laat aanzien schuldig gemaakt aan verduistering. Verdachte en zijn mededader zouden als de hen toegedachte rol te bewijzen is om die reden veroordeeld kunnen worden wegens het medeplegen van verduistering van deze goederen. Daarvoor is namelijk niet vereist dat ook zij deze goederen anders dan door misdrijf onder zich hadden (HR 12 mei 1998, NJ 1998, 695)(1).
9. De vraag is of dat uitsluit dat hun handelen ook als diefstal in vereniging kan worden beschouwd. Mijns inziens is dat niet het geval. De verdenking is dat zij, eventueel nog in samenwerking met een ander die als chauffeur optrad, de vrachtwagen met lading hebben weggenomen, met de bedoeling zich dit geheel zonder toestemming van de rechthebbenden (uitgezonderd de trekker, die aan [medeverdachte 1] toebehoorde) toe te eigenen. Daarmee zouden alle bestanddelen van diefstal in vereniging zijn vervuld. De omstandigheid dat [medeverdachte 1] niet als medepleger van dit delict kan worden beschouwd, omdat hij de goederen onder zich had, is daarmee niet onverenigbaar. Het gebeurt wel vaker dat personen die in vereniging strafbaar handelen, voor verschillende delicten aansprakelijk zijn.
10. Ik noem als voorbeeld de casus uit DD 93.400 en DD 93.401, twee samenhangende zaken. Twee personen plegen samen een overval. De een, A, gaat gewapend naar binnen, de tweede overvaller, B, wacht buiten in de auto. De overvaller die het pompstation is binnengegaan schiet de pompbediende opzettelijk dood om latere herkenning te voorkomen. Daarover was niets afgesproken. Korte tijd later pleegt het tweetal opnieuw een overval op een benzinestation. Opnieuw is A degene die de overval feitelijk uitvoert terwijl B in de auto wacht en opnieuw schiet A de pompbediende opzettelijk dood. De eerste overval wordt ten aanzien van B gekwalificeerd als diefstal met geweld de dood ten gevolge hebbend gepleegd door twee verenigde personen, ten aanzien van A als het plegen van het in art. 288 omschreven Pro misdrijf. De tweede overval levert voor beiden het medeplegen van art. 288 Sr Pro op. Ten aanzien van het eerste feit lopen de kwalificaties dus uiteen.
11. Dit voorbeeld wordt ook genoemd in Noyon-Langemeijer- Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, art. 47, aantek. 24 (suppl. 108). In het commentaar wordt gesignaleerd dat het in de rechtspraak voorkomt dat medeplegers voor verschillende misdrijven worden veroordeeld, maar worden kritische kanttekeningen geplaatst bij de gedachte dat veroordeling wegens medeplegen mogelijk zou zijn, als de mededader het voor het misdrijf vereiste opzet miste. Ik zal dat ter verduidelijking toelichten aan de hand van de hiervoor besproken casus. Dat B wordt veroordeeld wegens diefstal met geweld in vereniging, wat impliceert dat A als medepleger van de diefstal met geweld kan worden beschouwd, is in die opvatting juist omdat het opzettelijk doodschieten van iemand bij een overval ook het in art. 312 strafbaar Pro gestelde misdrijf diefstal met geweld de dood ten gevolge hebbend oplevert. A is dus - naast pleger van het misdrijf van art. 288 - ook pleger van het in art. 312 omschreven Pro misdrijf. Maar A kan ten aanzien van de eerste overval in deze opvatting niet worden veroordeeld wegens het medeplegen van art. 288 Sr Pro omdat B het voor medeplegen van art. 288 vereiste Pro opzet miste en dus niet als medepleger van art. 288 kan Pro worden beschouwd.
12. Andere schrijvers - Pompe en Van Hattum - denken daar anders over, zo blijkt uit de betreffende aantekening en mij dunkt dat het gelijk aan hun zijde is. Als twee personen door eendrachtige samenwerking een overval uitvoeren waarbij de een de goederen wegneemt en de ander - tot verrassing van zijn mededader - de kassier doodschiet om herkenning te voorkomen, dan is aansprakelijk stelling voor 312 Sr in vereniging begaan, respectievelijk het medeplegen van art. 288 Sr Pro, de uitkomst die het meest recht doet aan ieders rol. Dat de medepleger in het tweede geval voor een ander misdrijf aansprakelijk is, staat daaraan in hun opvatting niet in de weg, een opvatting die ik deel omdat deze uitkomst ieder van de deelnemers aansprakelijk stelt voor het misdrijf dat hij ten dele heeft gerealiseerd.
13. In dit geval behoeft een dergelijke discrepantie overigens niet te bestaan. Verdachte en [medeverdachte 2] kunnen, als zij de vrachtwagen met computers hebben weggenomen worden beschouwd als plegers van diefstal in vereniging, [medeverdachte 1] zou in dat geval zich schuldig hebben gemaakt aan verduistering: door anderen de auto's van zijn bedrijventerrein te laten wegnemen heeft hij daarover als heer en meester beschikt.
14. De slotsom is dat het beroep ontvankelijk is en dat het middel slaagt.
15. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak voor wat betreft de vrijspraak van het onder 1 tenlastegelegde feit met verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Gerechtshof, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
plv.
1 Anders T&C Sr, aant. 9 bij art. 321 Sr Pro, waarin wordt vermeld dat voor medeplegen van verduistering vereist is dat elk van de partners de goederen anders dan door misdrijf onder zich heeft. Verwezen wordt hierbij naar NLR, suppl. 104, aant. 7 bij art. 321, maar die aantekening gaat over iets anders, nl. over de vraag of er sprake kan zijn van verduistering als een van de mededaders het goed dankzij een misdrijf onder zich heeft gekregen.