Conclusie
Rolnummer C01/328HR
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 5 september 2003
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
Fortis Bank (Nederland) N.V. (voorheen genaamd: Generale Bank Nederland, voorheen genaamd: Credit Lyonnais Bank Nederland N.V.)
Inleiding
I.. Deze zaak gaat kort gezegd over het volgende. Thans verweerster in cassatie - verder: de Bank - was de kredietgeefster van een door thans eiser tot cassatie - verder: [eiser] - gedreven onderneming. Tot meerdere zekerheid van haar vorderingen uit de totstandgekomen kredietovereenkomsten heeft de Bank onder meer een hypotheek verkregen op enkele onroerende zaken van de inmiddels overleden ouders van [eiser]. [Eiser] is vervolgens zowel zakelijk als in privé in staat van faillissement geraakt en de Bank heeft de verhypothekeerde zaken verkocht en zich op het privé-vermogen van [eiser] verhaald. In de onderhavige procedure stelt [eiser] zich op het standpunt dat de kredietovereenkomsten alsook de zekerheidsstelling door zijn ouders nietig althans vernietigbaar zijn en dat de Bank wanprestatie heeft gepleegd dan wel onrechtmatig heeft gehandeld door na te laten een aan haar verstrekte zekerheid, te weten een door een leverancier verschafte terugkoopgarantie, in te roepen dan wel te verlengen en door te dreigen met aangifte wegens door [eiser] gepleegde bedrieglijke bankbreuk en door het doen van zodanige aangifte. Het Hof heeft - evenals de Rechtbank - de vorderingen van [eiser] afgewezen. Daartegen keert zich het middel met een groot aantal klachten.
2. Het Hof heeft - in cassatie onbestreden - vooropgesteld dat tussen partijen het volgende vaststaat (zie rechtsoverweging 4.2 van 's Hofs arrest):
i) [Eiser] dreef, aanvankelijk met een partner, [betrokkene 1], een handelsonderneming in lederwaren. Deze onderneming was eerst ondergebracht in de vennootschap onder firma International Leather Fashion Boxmeer B.V. i.o. (hierna: ILFB) en later (in de loop van 1990) in de besloten vennootschap Collection Cuir Mondial B.V. (hierna: CCM B.V.).
ii) Tussen de Bank en de door [eiser] gedreven onderneming is een aantal kredietovereenkomsten tot stand gekomen, uiteindelijk resulterend in een krediet van f 850.000,-. Tegenover dit krediet stond een aantal zekerheden.
iii) Bij notariële akte van 19 april 1990 heeft de vader van [eiser], [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]), op twee onroerende zaken (niet de echtelijke woning) een recht van derdenhypotheek gevestigd ten behoeve van de Bank tot zekerheid van al hetgeen [eiser], CCM B.V. en twee andere bedrijven van [eiser] aan de Bank verschuldigd zouden zijn. Op diezelfde datum heeft [betrokkene 2] aan zijn echtgenote, de moeder van [eiser] (hierna: [betrokkene 3]) bij notariële akte volmacht verleend tot het namens hem verrichten van rechtshandelingen.
iv) Bij brief d.d. 18 juli 1990 van de Bank aan [betrokkene 2] is door de Bank aan [betrokkene 2] een krediet van f 150.000,- aangeboden onder voorwaarde dat een hypotheek zou worden verstrekt op de echtelijke woning. In deze brief staat vermeld dat dit krediet in beginsel aangewend zou worden tot verstrekking van een lening aan [eiser] (ILFB/CCM B.V.). Bij notariële akte d.d. 23 juli 1990 heeft [betrokkene 3] "handelende voor zich en als schriftelijk lasthebber van haar echtgenoot" een recht van hypotheek gevestigd op de echtelijke woning tot zekerheid voor de terugbetaling van voornoemd door de Bank aan de ouders [eiser] verstrekt krediet.
v) Op 27 augustus 1990 is tussen de Bank en [betrokkene 2] een "algemene kredietovereenkomst" gesloten. Deze overeenkomst is ondertekend door [betrokkene 3] namens [betrokkene 2] en door [eiser] als "kredietnemer".
vi) [Betrokkene 3] is overleden op 15 januari 1991 en [betrokkene 2] is overleden op 26 maart 1991. Hun drie kinderen, [betrokkene 4], [betrokkene 5] en [betrokkene 6] waren de enige erfgenamen. [Betrokkene 5] heeft de nalatenschap verworpen, terwijl [betrokkene 4] de nalatenschap heeft aanvaard onder voorrecht van boedelbeschrijving.
vii) CCM B.V. is op eigen verzoek op 22 januari 1992 failliet verklaard; [eiser] is op 21 januari 1993 failliet verklaard. Beide faillissementen zijn inmiddels opgeheven wegens gebrek aan baten.
viii) Op 25 mei 1993 en op 1 juni 1993 heeft de Bank de drie met een derdenhypotheek belaste panden executoriaal verkocht. Nadat de eerste hypotheekhouders (niet de Bank) waren voldaan is de restantopbrengst onder de notaris verbleven.
3. Het Hof heeft - in cassatie onbestreden - voorts vastgesteld dat tussen partijen - naast de onderhavige procedure - de volgende procedures lopen:
a) Een procedure tussen de Bank als eiseres en [eiser] als gedaagde in conventie, waarin de Rechtbank te 's-Hertogenbosch op 23 maart 2001 eindvonnis heeft gewezen; [eiser] is bij dit vonnis veroordeeld om aan de Bank in hoofdsom te betalen een bedrag van f 863.631,- vanwege een schuld aan de Bank uit hoofde van rekening-courantverhouding waarvoor [eiser] hoofdelijk aansprakelijk is; [eiser] heeft bij gelegenheid van pleidooi in hoger beroep in de onderhavige procedure aangekondigd in appel te gaan van dit vonnis.
b) Een procedure bij de Rechtbank te 's-Hertogenbosch tussen de Bank als eiseres in conventie tegen de erven [betrokkene 2-3] ([betrokkene 4], [betrokkene 5] en mr. Barten q.q. als curator van [eiser]) als gedaagden in conventie tot betaling van een bedrag van f 170.411,40 uit hoofde van de hiervoor onder 2(v) genoemde kredietovereenkomst; onder hetzelfde rolnummer is een procedure geëntameerd tussen [betrokkene 4] als eiseres in reconventie tegen de Bank als verweerster in reconventie met als inzet onder meer de vernietiging van de hiervoor onder 2(iii)-2(v) genoemde overeenkomsten tussen de ouders [eiser] en de Bank d.d. 19 april 1990, 23 juli 1990, 18 juli 1990 en 27 augustus 1990; bij eindvonnis van 3 april 1998 heeft de Rechtbank te 's-Hertogenbosch de vordering van de Bank in conventie afgewezen en de vordering van [betrokkene 4] in reconventie toegewezen.
4. Het onderhavige geding betreft de vordering in reconventie die [eiser] - aanvankelijk voorwaardelijk - heeft ingesteld in het hiervoor onder 3 sub a aangeduide rechtsgeding. De vordering strekte - kort gezegd - tot veroordeling van de Bank om aan [eiser] te betalen de schade wegens onrechtmatig handelen van de Bank, begroot op een bedrag van f 2.142.956,-. Nadat [eiser] in staat van faillissement was verklaard, heeft de curator mr. Barten de procedure overgenomen. Bij vonnis van 19 maart 1999 heeft de Rechtbank te 's-Hertogenbosch de vordering afgewezen. [Eiser], wiens faillissement inmiddels was opgeheven, heeft daarop hoger beroep ingesteld.
5. In dit hoger beroep heeft [eiser] zijn vordering gewijzigd. In appel vorderde hij een verklaring voor recht dat de twee op 19 april 1990 verleden notariële akten (hiervoor onder 2(iii) genoemd), de op 18 juli 1990 ondertekende kredietovereenkomst en de 23 juli 1990 verleden notarile akte (hiervoor onder 2(iv) genoemd) alsmede de op 27 augustus 1990 ondertekende algemene kredietovereenkomst (hiervoor onder 2(v) genoemd) nietig althans vernietigbaar zijn op grond van onder meer psychische stoornis, dwaling, misbruik van omstandigheden, het ontbreken van de toestemming als bedoeld in art. 1:88 BW Pro en het ontbreken van een rechtsgeldige volmacht. Voorts vorderde hij een verklaring voor recht dat nietig of vernietigbaar is "de op 3 augustus 1990 ondertekende kredietovereenkomst als zijnde non-existent bij gebreke van de vereiste mede-ondertekening door appellant als mede-bestuurder/aandeelhouder en mede-vennoot van International Leather Fashion Boxmeer B.V. i.o.". Verder vorderde [eiser] een voorschot op de door hem geleden en nog te lijden schade, te bepalen op f 500.000,-, vermeerderd met wettelijke rente, alsmede een verklaring voor recht dat de Bank uit hoofde van wanprestatie en/of gepleegde onrechtmatige daad "aansprakelijk is" de dientengevolge door [eiser] geleden en nog te lijden schade te vergoeden.
6. Als grondslag voor deze vorderingen heeft [eiser], voorzover in cassatie van belang, het volgende aangevoerd. Het centrale verwijt dat de Bank moet worden gemaakt is dat zij de terugkoopgarantie die Ciel, de exclusieve leverancier van de bedrijven van [eiser], heeft verleend tot een maximum van f 400.000,- en na verlenging tot f 600.000,- niet heeft ingeroepen, althans dat zij heeft nagelaten deze te verlengen. Door het wegvallen van deze aan de Bank toevertrouwde zekerheid - "de kurk waarop de door de bank versterkte financiering dreef" - is de onderdekking ontstaan op grond waarvan de Bank het krediet heeft opgezegd, althans de ouders van [eiser] heeft bewogen een borgstelling verzekerd met een derdenhypotheek aan te gaan voor de vorderingen van de Bank uit hoofde van de - nadien nog verhoogde - kredietverlening. Daarbij heeft de Bank gedreigd met aangifte wegens bedrieglijke bankbreuk, hetgeen als onrechtmatig moet worden gekwalificeerd. Eveneens onrechtmatig is de wijze waarop de Bank de belangen van [eiser] en diens bedrijf heeft veronachtzaamd, onder meer door het ten onrechte leggen van beslagen en door het uitwinnen van [eiser]' vermogen voor niet, althans niet langer, bestaande schulden, waarbij aantekening verdient dat de schuld van ILBF door contractsoverneming en/of bekrachtiging in de zin van art. 2:203 BW Pro is overgegaan op CCM B.V. Aldus [eiser].
7. De Bank heeft de vorderingen bestreden en daartoe onder meer het volgende aangevoerd. Nadat [eiser] een deel van zijn voorraden in strijd met de fiduciaire eigendomsoverdracht van de voorraden aan de Bank had teruggeven aan zijn leveranciers en voorts uitkeringen had gedaan op de achtergestelde lening aan de aandeelhouders, heeft de Bank [eiser] verzocht om nadere zekerheden; [eiser] heeft toen zelf geopperd dat zijn ouders deze zekerheid zouden kunnen verschaffen. De Bank heeft niet gedreigd met het doen van aangifte van bedrieglijke bankbreuk; zij heeft enkel erop gewezen dat de handelwijze van [eiser] - het zonder overleg met de Bank verminderen van de zekerheden - mogelijk als bedrieglijke bankbreuk zou kunnen worden gekwalificeerd. Gezien de gunstige resultaten en prognoses bestond er destijds voor de Bank geen reden en - gezien de voorwaarden - ook geen recht om de terugkoopgarantie jegens Ciel in te roepen. De Bank was verplicht noch in staat de terugkoopgarantie eenzijdig te verlengen. Wel heeft zij van Ciel terzake van verlenging toezeggingen ontvangen; deze zijn nimmer nagekomen. De Bank had als - inmiddels stil pandhoudster - op grond van art. 3:237 BW Pro het recht om de haar in zekerheid overgedragen voorraden in haar macht te brengen; zij heeft de daartoe gelegde conservatoire beslagen opgeheven zodra bleek dat (een deel van) de beslagen zaken krachtens eigendomsvoorbehoud aan derden toebehoorden. Van de door [eiser] gestelde ongeldigheid van de kredietovereenkomst van 3 augustus 1990 en van ongeldigheid van de daaruit voortvloeiende persoonlijke aansprakelijkheid van [eiser] is geen sprake. De rechtsgeldigheid van de zekerheidstelling door de ouders van [eiser] is reeds onderwerp van een andere procedure en staat in dit geding niet ter beoordeling. Aldus de Bank.
8. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft de vorderingen van [eiser] bij arrest van 24 juli 2001 afgewezen. De gronden waarop het Hof deze afwijzing heeft gebaseerd komen hierna bij de bespreking van het cassatiemiddel aan de orde.
9. [Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld met een middel dat bestaat uit zestien onderdelen, ten dele opgebouwd uit subonderdelen. De Bank heeft geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben een schriftelijke toelichting gegeven, waarna [eiser] nog heeft gerepliceerd.
Het cassatiemiddel
10. De middelonderdelen 1.1-1.3 komen op tegen rechtsoverweging 4.4.3 waarin het Hof ten aanzien van de gevorderde verklaring voor recht dat de twee notariële akten van 19 april 1990, de op 18 juli 1990 ondertekende kredietovereenkomst, de op 23 juli 1990 verleden notariële akte en de op 27 augustus 1990 ondertekende kredietovereenkomst nietig althans vernietigbaar zijn op grond van onder meer psychische stoornis, dwaling, misbruik van omstandigheden, het ontbreken van toestemming als bedoeld in art. 1:88 BW Pro en het ontbreken van een rechtsgeldige volmacht, als volgt heeft overwogen en beslist, nadat het had vooropgesteld dat het hier telkens gaat om overeenkomsten tussen (een van) de ouders van [eiser] en de Bank en dat [eiser] geen vernietiging van die overeenkomsten kan vorderen nu hij geen partij is bij die overeenkomsten. Voorzover - aldus het Hof - [eiser] deze vordering wil instellen als mede-erfgenaam van [betrokkene 2], derhalve als mede-rechtsopvolger onder algemene titel, dient de vordering eveneens te worden afgewezen. [Eiser] heeft immers in de onderhavige procedure in eerste aanleg niet in die hoedanigheid geprocedeerd; [eiser] heeft in eerste aanleg alleen een verklaring voor recht gevorderd dat hij schade heeft geleden op grond van een onrechtmatige daad van de Bank jegens hem. [Eiser] kan niet voor het eerst in hoger beroep in bedoelde hoedanigheid een vordering instellen. Voorts wijst het Hof erop dat in de hiervoor onder 3b genoemde procedure de erven [betrokkene 2-3], onder wie in hoger beroep ook de [betrokkene 6], in conventie als verweer tegen de vordering van de Bank een beroep doen op de nietigheid van de litigieuze overeenkomsten en dat [betrokkene 4] in haar hoedanigheid van rechtsopvolger onder algemene titel in reconventie de nietigverklaring van deze overeenkomsten vordert.
Het middel klaagt dat het Hof aldus blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn arrest niet (voldoende) naar de eisen van de wet met redenen heeft omkleed: het Hof heeft miskend - aldus middelonderdeel 1.1 - dat de omstandigheid dat [eiser] in eerste aanleg niet als deelgenoot maar pro se heeft geprocedeerd niet eraan in de weg staat dat [eiser] in hoger beroep bij wege van eisvermeerdering op de voet van art. 134 (oud) Rv. een vordering instelt ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak ten behoeve van de gezamenlijke deelgenoten in de gemeenschap (de onverdeelde nalatenschap); voorts heeft het Hof miskend - aldus middelonderdeel 1.2 - dat [eiser] de vordering niet alleen instelt als mede-erfgenaam van vader maar ook van [betrokkene 3], en heeft het Hof miskend - aldus middelonderdeel 1.3 - dat de omstandigheid dat de nietigheid van de overeenkomsten reeds aan de orde is in andere procedures, zich niet ertegen verzet dat [eiser] in de voorliggende procedure de nietigheid van de overeenkomsten inroept.
11. Art. 134 (oud) Rv. (thans: art. 130 Rv Pro.) ziet op de wijziging van de eis en de gronden waarop deze berust. Anders dan middelonderdeel 1.1 wil betogen, biedt deze bepaling de eiser in een dagvaardingsprocedure niet de mogelijkheid om hangende een geding verandering te brengen in de hoedanigheid waarin hij procedeert. Zie: HR 14 mei 1965, NJ 1965, 361 en HR 2 april 1993, NJ 1993, 573 m.nt DWFV. In laatstgenoemde zaak ging het om een eiser die niet reeds bij dagvaarding had gesteld (mede) op te treden als gevolmachtigde van een met name genoemde volmachtgever respectievelijk als zaakwaarnemer; Uw Raad oordeelde dat de eisende partij dan niet hangende de procedure die hoedanigheid alsnog kan aannemen door op de voet van art. 134 (oud) Rv. (thans art. 130 Rv Pro.) haar eis te veranderen. In de onderhavige zaak gaat het om de hoedanigheid van mede-erfgenaam. Krachtens art. 3:171 BW Pro is, tenzij een regeling anders bepaalt, iedere deelgenoot bevoegd tot het instellen van rechtsvorderingen ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak ten behoeve van de gemeenschap; een aldus verkregen uitspraak heeft bindende kracht voor alle deelgenoten. In een zodanig geval treedt de procederende deelgenoot op als formele procespartij en treden de gezamenlijke deelgenoten op als materiële procespartij. De deelgenoot is niet verplicht in zijn dagvaarding te stellen dat hij de eis instelt ten behoeve van alle deelgenoten; hij zal wel kenbaar moeten maken dat hij in zijn hoedanigheid voor de gezamenlijke, zo veel mogelijk met name genoemde, deelgenoten optreedt. Zie HR 8 september 2000, NJ 2000, 604; zie voorts HR 24 april 1992, NJ 1992, 461 en Parl. Gesch. Boek 3, T.M. p. 590 en MvA II Inv. p. 1283 alsmede Snijders, Goederenrecht, 2001, p. 173; Snijders-Ynzonides-Meijer, 2002, nr. 65; Winters, TCR 1999/3, p. 56-57 en Asser, Partij-vertegenwoordigers in het civiele proces, Vertegenwoordiging en tussenpersonen, 1999, p. 492-494.
Uit het voorgaande volgt dat nu het Hof - in cassatie onbestreden - heeft vastgesteld dat [eiser] in eerste aanleg uitsluitend voor zichzelf heeft gevorderd, het [eiser] niet vrijstond alsnog mede ten behoeve van de gezamenlijke deelgenoten te ageren. Ook de devolutieve werking van het hoger beroep, dat er mede toe strekt partijen de gelegenheid te geven misslagen of omissies uit de eerste aanleg te herstellen biedt deze mogelijkheid niet, daar uit art. 332 Rv Pro. volgt dat slechts partijen in de eerste aanleg hoger beroep kunnen instellen. Het Hof heeft dit met juistheid beslist. Middelonderdeel 1.1. stuit hierop af. De klacht van middelonderdeel 1.2 mist belang, evenals onderdeel 1.3 dat zich keert tegen een niet dragende overweging. Overigens verzet - anders dan middelonderdeel 1.3 wil betogen - de omstandigheid dat de nietigheid van de overeenkomsten reeds aan de orde is in meergenoemde procedure, zich wel degelijk ertegen dat [eiser] in de voorliggende procedure de nietigheid van de overeenkomsten inroept nu [eiser] in bedoelde procedure - zoals gezegd - materiële procespartij is.
12. De middelonderdelen 2-4 hebben betrekking op 's Hofs afwijzing (in rechtsoverweging 4.5) van de door [eiser] gevorderde verklaring voor recht dat de op 3 augustus 1990 ondertekende kredietovereenkomst nietig of vernietigbaar is bij gebreke van de vereiste mede-ondertekening door de - zo begrijpt het Hof - medevennoot van ILFB, [betrokkene 2]. Dienaangaande overwoog het Hof - dat veronderstellenderwijs uitgaat van de juistheid van de stelling van [eiser] dat hij niet alleen doch uitsluitend tezamen met [betrokkene 2] bevoegd was om namens ILFB een dergelijke overeenkomst aan te gaan - dat zo al een van de partijen bij deze overeenkomst een beroep kan doen op de omstandigheid dat de overeenkomst niet mede is ondertekend door [betrokkene 2], dit recht in beginsel niet toekomt aan [eiser] aangezien een dergelijk beroep in beginsel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het Hof overwoog dat dit mogelijk anders zou zijn indien [eiser] in redelijkheid ervan mocht uitgaan dat de Bank de overeenkomst ook ter ondertekening aan [betrokkene 2] zou toezenden en dit inderdaad zo was geschied.
De klachten komen naar de kern genomen erop neer dat het Hof heeft miskend dat [eiser] en [betrokkene 2] slechts gezamenlijk bevoegd waren ILBF te vertegenwoordigen, en dat [eiser] zich wel degelijk op deze beperking van zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid kan beroepen (ofwel op het ontbreken van de vereiste mede-ondertekening door [betrokkene 2]) nu - naar in cassatie uitgangspunt moet zijn - i) de Bank wist dat [eiser] ILFB niet zelfstandig kon vertegenwoordigen en/of ii) noch [eiser] noch [betrokkene 2] bij de Bank de schijn hebben opgewekt dat [eiser] ILFB zelfstandig kon vertegenwoordigen; geklaagd wordt in dat verband dat het Hof geen, althans onvoldoende kenbare, aandacht heeft besteed aan zojuist genoemde omstandigheden.
13. Deze middelonderdelen moeten falen. 's Hofs oordeel dat [eiser] die - naar veronderstellenderwijs door het Hof is aangenomen - onbevoegd was om de litigieuze overeenkomst namens ILBF (de v.o.f. ILBF B.V. i.o.) aan te gaan en die zulks wist toen hij de overeenkomst sloot, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid zich niet erop kan beroepen dat deze op naam van de v.o.f. met de Bank gesloten overeenkomst vanwege zijn onbevoegdheid nietig is aangezien zulks onaanvaardbaar zou zijn, geeft naar mijn oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Immers zowel de vennoot die onbevoegd namens de v.o.f. heeft gehandeld als de vennoot die bevoegd namens de v.o.f. heeft gehandeld, is aansprakelijk. In het tweede geval kan de vennoot worden aangesproken op grond van art. 18 K omdat dan een gebondenheid van de vennootschap is ontstaan waarvoor de vennoten zelf hoofdelijk aansprakelijk zijn. In het eerste geval kan de vennootschap ondanks de onbevoegdheid van de handelende vennoot aan de overeenkomst zijn gebonden - bijvoorbeeld indien, zoals in casu het geval lijkt te zijn, de overeenkomst zonder meer is uitgevoerd (hetgeen immers als een bekrachtiging van de onbevoegd verrichte handeling kan worden opgevat) of ingeval de wederpartij de onbevoegdheid niet kende en ook niet behoefde te kennen, een geval dat zich - zoals [eiser] stelde - in casu niet voordoet; een een dergelijk geval is de vennoot eveneens hoofdelijk aansprakelijk op grond van art. 18 K. Is geen gebondenheid van de vennootschap ontstaan, dan kan de vennoot worden aangesproken op grond van art. 7A:1681 BW. Zie Asser-Maeijer, Bijzondere overeenkomsten V-I, 1995, nr. 137 en 138 met verdere verwijzingen. Dat zo zijnde, kon het Hof oordelen dat aan [eiser] - naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid - tegenover de Bank geen beroep op bedoelde onbevoegdheid toekomt. Uit het hiervoor betoogde volgt voorts dat het Hof - anders dan het middel kennelijk wil betogen - geen bijzondere aandacht behoefde te besteden aan de stelling van [eiser] dat de Bank op de hoogte was van de onbevoegdheid van [eiser].
14. Het vijfde middelonderdeel strekt ten betoge dat het Hof - in rechtsoverweging 4.6 - heeft miskend dat [eiser] aan zijn vordering tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding mede ten grondslag heeft gelegd dat de Bank geen vorderingsrecht(en) meer op hem had uit hoofde van de kredietovereenkomst vanwege i) overneming van de bancaire schuld(en) van ILFB door CCM en/of ii) bekrachtiging, en dat hij derhalve schade heeft geleden onder meer doordat de Bank voor deze niet-bestaande schuld zijn privé-faillissement heeft aangevraagd en zijn privé-vermogen daardoor ten onrechte is uitgewonnen. Het middelonderdeel klaagt dat het Hof door deze essentiële stellingen te passeren zijn arrest niet naar de eisen der wet met redenen heeft omkleed. Onderdeel 6 klaagt aansluitend over het passeren van het op deze stellingen betrekking hebbende bewijsaanbod van [eiser].
15. Deze middelonderdelen kunnen bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Voorzover [eiser] met het eerst bij pleidooi gedane beroep op schuldoverneming (pleitnotities mr. Tripels onderdeel 7) zou hebben willen aanvoeren dat CCM B.V. ook de schuld uit de persoonlijke gebondenheid van [eiser] heeft overgenomen, kon het Hof aan dit betoog voorbijgaan nu door [eiser] niet is gesteld en uit de gedingstukken ook niet kan worden afgeleid dat de Bank dáárvoor haar toestemming zou hebben gegeven. Ik wijs in dit verband erop dat de Bank weliswaar, nadat de v.o.f. ILFB B.V. i.o. bleek te zijn ontbonden, CCM als kredietnemer heeft erkend en dat de Bank de voorheen door de v.o.f. ILFB B.V. i.o en/of CCM B.V. aangehouden rekening op naam van CCM B.V. heeft gecontinueerd, doch dat in deze handelwijze niet ligt besloten dat de Bank bedoelde toestemming heeft verleend en [eiser] ontslagen achtte uit zijn persoonlijke gebondenheid.
De stelling dat de schuld van [eiser] in privé is vervallen doordat CCM B.V. de (volgens [eiser] onbevoegd) namens de v.o.f. IFLB i.o. verrichte rechtshandelingen heeft bekrachtigd zoals bedoeld in art. 2:203 BW Pro, kan [eiser] evenmin baten aangezien ingevolge art. 2:203 BW Pro uitsluitend de opgerichte B.V. de namens de B.V. i.o. verrichte rechtshandelingen kan bekrachtigen. Zie: HR 8 juli 1992, NJ 1993, 116; HR 3 november 1995, NJ 1996, 141; HR 11 april 1997, NJ 1997, 573; zie hierover voorts: Asser-Maeijer, 2-III, 2000, nr. 77. In het midden kan blijven of een bekrachtiging de reeds ontstane aansprakelijkheid van [eiser] als handelend vennoot van de v.o.f. kan opheffen. Het enkele betoog van [eiser] dat gelet op de wel in de wet geregeld gevallen en het stelsel van de wet er "uiteraard geen enkel wettelijk bezwaar tegen bestaat indien verrichte rechtshandelingen namens een vennootschap in oprichting uiteindelijk door een andere vennootschap worden bekrachtigd" (pleitnotities mr. Tripels onderdeel 7.16) stuit op het voorgaande af. Voor een uitzondering zoals aanvaard in het arrest van 11 april 1997 (voor het geval van bekrachtiging door een bestaande vennootschap wier statuten en naamgeving in overeenstemming waren gebracht met die van de beoogde vennootschap) is in casu geen plaats.
16. De middelonderdelen 7 en 8 bevatten klachten gericht tegen 's Hofs oordeel over de door [eiser] gestelde wanprestatie c.q. onrechtmatige daad die - aldus [eiser] - daarin bestaat dat de Bank heeft nagelaten de terugkoopgarantie tijdig te verlengen. Dienaangaande oordeelde het Hof dat daargelaten dat niet duidelijk is hoe de Bank een verlenging van de terugkoopverklaring van Ciel kon afdwingen, niet valt in te zien waarom het onrechtmatig of onzorgvuldig jegens ILFB zou zijn ingeval de Bank niet haar best doet om een dergelijke zekerheid voor de lening aan IFLB van een derde te verkrijgen. De contractuele relatie tussen de Bank als professionele kredietgever en ILFB als ondernemer/kredietnemer brengt - aldus het Hof in rechtsoverweging 4.7.5 - niet zonder meer een dergelijke vergaande zorgplicht met zich mee en [eiser] heeft niet voldoende aangevoerd waarom dit in het onderhavige geval anders zou zijn.
Onderdeel 7 strekt ten betoge dat deze overweging rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk is gelet op hetgeen [eiser] ter zake van de terugkoopgarantie heeft gesteld, te weten dat Ciel zich had verplicht om voor haar rekening en risico de financiering van ILFB te verzorgen, welke verplichting de Bank kende. Na 31 december 1989 heeft de Bank de wissels die ILFB aan Ciel afgaf in verband met de door Ciel geleverde goederen, niet aan Ciel voldaan. Daardoor wilde Ciel niet meer aan ILFB leveren en raakte ILFB haar enige leverancier kwijt. [Eiser] wist niet dat de terugkoopgarantie per 31 december 1989 expireerde, omdat de Bank de terugkoopgarantie niet aan [eiser] had doen toekomen.
17. Deze onderdelen worden eveneens vergeefs voorgesteld.
's Hofs oordeel dat de Bank in haar relatie tot [eiser] niet onzorgvuldig heeft gehandeld door zich niet actief in te spannen om de terugkoopgarantie te verlengen getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk. Dit wordt niet anders in het licht van de door middelonderdeel 7.1 gememoreerde stellingen. Met zijn bestreden overweging heeft het Hof immers tot uitdrukking gebracht dat [eiser], althans de door hem gedreven onderneming, in beginsel zelf verantwoordelijk was voor de financiering van de activiteiten van de onderneming en dat [eiser] dan ook zelf diende te waken over de door zijn leverancier verstrekte terugkoopgarantie voorzover hij deze bij de Bank als zekerheid voor de kredietfaciliteit had aangeboden. Kennelijk en niet onbegrijpelijk was het Hof van oordeel dat [eiser] met de bedoelde stellingen niet heeft aangegeven waarom deze verantwoordelijkheid - op straffe van aansprakelijkheid - bij de Bank zou berusten. De enkele stelling dat [eiser] niet wist dat de terugkoopverklaring per 31 december 1989 expireerde, behoefde het Hof niet tot een ander oordeel te brengen, nog daargelaten dat deze stelling weinig aannemelijk is gelet op de door de Bank in het geding gebrachte correspondentie (produktie 11 en 12 bij memorie van antwoord).
18. De middelonderdelen 8-11 richten zich tegen de rechtsoverwegingen 4.8.1, 4.8.2 en 4.8.3.
In rechtsoverweging 4.8.1 gaat het Hof in op de stelling van [eiser] dat de Bank onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij hem bij monde van haar werknemer Peters in het voorjaar van 1990 heeft gedreigd om een strafrechtelijke aangifte te doen wegens bedrieglijke bankbreuk. Het Hof verwerpt deze stelling op grond van de volgende overwegingen. Het doen van een aangifte noch het aankondigen dat men dit overweegt is in beginsel onrechtmatig jegens [eiser]. Dit wordt niet anders als een dergelijke aangifte niet uitmondt in een vervolging. De overtuiging van [eiser] dat hij zich niet schuldig heeft gemaakt aan bedrieglijke bankbreuk, laat immers onverlet dat de Bank daarover anders kan denken en daarin aanleiding kan vinden om aangifte te doen. [Eiser] heeft onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat het dreigen met een aangifte in het voorjaar van 1990 wel onrechtmatig was jegens hem. Hetzelfde geldt ten aanzien van de aangifte d.d. 30 maart 1993 door de Bank jegens [eiser].
De middelonderdelen 9.1. en 9.2 klagen dat het Hof aldus heeft miskend dat het dreigen met het doen van aangifte ook onrechtmatig is of kan zijn indien de Bank daarvoor geen althans geen goede grond had en dat het Hof in dat verband aandacht had moeten besteden aan, onder meer, de stelling van [eiser] dat Ciel zich door het vervallen van de terugkoopgarantie weer kon beroepen op het eigendomsvoorbehoud op de door [eiser] aan haar geretourneerde voorraden. Middelonderdeel 9.3 herhaalt deze klacht voor 's Hofs overweging ten aanzien van de aangifte d.d. 30 maart 1993.
Middelonderdeel 10 keert zich met hetzelfde betoog tegen 's Hofs overweging (in rechtsoverweging 4.8.2) dat voorzover [eiser] betoogt dat zijn moeder slechts tot het verstrekken van de derdenhypotheek ten behoeve van de Bank is overgegaan om [eiser] uit de gevangenis te redden (in verband met de dreigende aangifte wegens bedrieglijke bankbreuk), dit niet een onrechtmatig handelen van de Bank jegens [eiser] oplevert, waarbij het Hof nog opmerkt dat [eiser] zelf zijn moeder hiervan op de hoogte heeft gesteld en kennelijk aan haar heeft voorgesteld om een derdenhypotheek ten behoeve van de Bank op de onroerende zaken te nemen en dat de omstandigheid dat door deze hypotheken en de daaropvolgende executie van de panden de erfenis van [eiser] lager is uitgevallen dan anders het geval zou zijn geweest het dreigen met aangifte door de Bank evenmin onrechtmatig maakt jegens [eiser].
Middelonderdeel 11 bouwt voort op de middelonderdelen 9 en 10 met zijn klacht tegen 's Hofs rechtsoverweging 4.8.3 waarin het Hof overweegt dat het gelet op het voorgaande voorbijgaat aan de bewijsaanbiedingen van [eiser].
19. Bij de beoordeling van deze klachten moet worden vooropgesteld dat - zoals kennelijk ook het middel tot uitgangspunt neemt - het dreigen met of het doen van een strafrechtelijke aangifte in beginsel eerst onrechtmatig kan zijn wegens feitelijke onjuistheid van de daaraan ten grondslag liggende beschuldiging ingeval het gaat om een valse aangifte; daarvan is sprake wanneer degene die aangifte doet of daarmee dreigt wist of redelijkerwijs heeft moeten begrijpen dat de beschuldiging ongegrond was; zie Onrechtmatige daad (losbl.) VII, afdeling 3, aant. 37 en vgl. bijv. Rechtbank Arnhem 25 juni 1994, NJ 1994, 205. Het dreigen met een strafrechtelijke aangifte kan voorts onrechtmatig zijn - in de zin van art. 3:44 lid 2 BW Pro - wanneer dit als dwangmiddel wordt aangewend voor een doel waartoe dit middel niet behoort te strekken alsmede wegens de wijze waarop of de omstandigheden waaronder dit plaatsvindt: HR 8 januari 1999, NJ 1999, 342. Wordt iemand aldus, met een onrechtmatige bedreiging, bewogen tot het verrichten van bepaalde rechtshandeling, dan is deze rechtshandeling vernietigbaar op de voet van art. 3:44 lid 2 BW Pro. Zie verder: Hijma, Vermogensrecht (losbl.), art. 3:44 lid Pro 2, aant. 37-39 en Asser-Hartkamp 4-II, 2001, nr. 207 e.v., alsmede de aldaar genoemde rechtspraak en literatuur.
In 's Hofs bestreden rechtsoverweging ligt het oordeel besloten dat de Bank ten tijde van het dreigen met het doen van aangifte redelijkerwijs kon menen dat [eiser] zich had schuldig gemaakt aan bedrieglijke bankbreuk, althans aan een strafbaar feit (het onttrekken van de aan de Bank verpande zaken aan het pandrecht). Dat oordeel behoefde geen nadere motivering, temeer niet nu [eiser] de voorraad waarop een pandrecht van de Bank rustte, had geretourneerd aan de leverancier die daarop nog een eigendomsvoorbehoud bleek te hebben, kennelijk zonder de Bank daarover van te voren in te lichten en zonder uitleg te geven omtrent de positie van deze leverancier, hetgeen op haar weg had gelegen, althans meebrengt dat zij de Bank geen onrechtmatigheid kan verwijten ingeval deze naar aanleiding van het feit dat de voorraad waarop haar pandrecht rustte aan derden blijkt te zijn geretourneerd, dreigt met een aangifte. (Ik verwijs in dit verband naar de memorie van grieven, nr. 41.) Hierop stuiten de middelonderdelen 9.1, 9.2 en 10 af. Middelonderdeel 9.3 ziet met zijn klacht tegen 's Hofs oordeel omtrent de aangifte kennelijk eraan voorbij dat uit de aangifte die door [eiser] bij zijn memorie van grieven is overgelegd (productie 54), blijkt dat het in deze aangifte niet alleen gaat om het retourneren door [eiser] van zaken aan de leverancier die zich terecht op een eigendomsvoorbehoud beriep. Geheel terzijde teken ik nog aan dat de Bank gemotiveerd heeft weersproken dat zij [eiser] zou hebben gedreigd met het doen van aangifte, in welk verband zij zich heeft beroepen op de verklaring van de accountant van [eiser], [betrokkene 7].
Middelonderdeel 11 dat voor zijn klacht over het passeren van het door [eiser] gedane bewijsaanbod uitgaat van gegrondbevinding van een of meer van de klachten vervat in de middelonderdelen 9 en 10, kan - gezien het hiervoor betoogde - evenmin slagen.
20. De middelonderdelen 12.1 en 12.2 keren zich tegen 's Hofs oordeel in rechtsoverweging 4.9.2 dat in het midden kan blijven of het beweerde handelen van de Bank onrechtmatig is jegens de ouders van [eiser] nu [eiser] in deze procedure niet optreedt als rechtsopvolger onder algemene titel van de ouders.
Het door deze onderdelen gevoerde betoog dat [eiser] voldoende duidelijk tot uitdrukking heeft gebracht in voormelde hoedanigheid van rechtsopvolger op te treden, althans bij wijze van eiswijziging in hoger beroep een vordering heeft ingesteld ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak ten behoeve van de gezamenlijke deelgenoten in de onverdeelde nalatenschap, stuit af op hetgeen hiervoor onder werd overwogen ten aanzien van middelonderdeel 1 (te weten - kort gezegd - dat [eiser], zoals het Hof feitelijk heeft geoordeeld, de procedure heeft geëntameerd in zijn hoedanigheid pro se en dat hij deze hoedanigheid nadien niet, ook niet op grond van art. 134 (oud) Rv. (art. 130 Rv Pro.) heeft kunnen wijzigen.
21. De middelonderdelen 13 en 14 bouwen voort op de onderdelen 7.1 - 7.3 en moeten derhalve het lot daarvan delen.
22. Ook middelonderdeel 15.1 dat is gericht tegen 's Hofs verwerping - in rechtsoverweging 4.11 - van het betoog van [eiser] dat diverse conservatoire (derden)beslagen van de Bank onrechtmatig zijn jegens [eiser] omdat de kredietovereenkomst van 3 augustus 1990 non-existent is, bevat uitsluitend voortbouwende klachten en moet mitsdien falen.
23. Middelonderdeel 15.2 komt op tegen 's Hofs oordeel in rechtsoverweging 4.11 dat voorzover [eiser] aan zijn vordering uit onrechtmatige daad mede ten grondslag legt dat conservatoire beslagen zijn gelegd op zaken die wegens een eigendomsvoorbehoud aan een ander (dan de ondernemingen van [eiser]) toebehoren, voorshands niet valt in te zien dat deze beslagen onrechtmatig zijn jegens [eiser] en dat [eiser] onvoldoende overzichtelijk concreet de feiten en omstandigheden heeft gesteld die een dergelijke conclusie kunnen dragen.
De klacht luidt dat dit oordeel onbegrijpelijk is nu [eiser] "zonneklaar" heeft gesteld dat de Bank door ten onrechte beslag te leggen ten laste van [eiser] en diens ondernemingen op onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken (hetgeen de Bank wist) "dezen gedurende circa drie maanden in hun normale exploitatie heeft gefrustreerd en lamgelegd waardoor het faillissement van CCM B.V. onafwendbaar werd".
24. Anders dan dit middelonderdeel betoogt, is het bestreden, aan het Hof als feitenrechter voorbehouden, oordeel niet onbegrijpelijk. Uit de door het middel aangevoerde stellingen volgt immers niet, althans niet zonder meer, dat de Bank ten onrechte en daarmee op jegens [eiser] onrechtmatige wijze beslag heeft gelegd door met een beroep op haar pandrecht beslag te leggen op zaken waarop een eigendomsvoorbehoud van derden rustte. De enkele, door de Bank overigens bestreden, stelling dat de Bank wist dat de beslagen goederen wegens een eigendomsvoorbehoud aan derden toebehoorden was kennelijk naar het oordeel van het Hof een onvoldoende grondslag voor het oordeel dat de Bank - zoals het middel met deze stelling kennelijk wil betogen - het beslag opzettelijk vexatoir jegens [eiser] heeft gelegd.
25. Middelonderdeel 16 ten slotte, komt met drie subonderdelen op tegen 's Hofs verwerping - in rechtsoverweging 4.12 - van de stelling van [eiser] dat hij door het onrechtmatig handelen van de Bank gedwongen is zelf het faillissement van CCM B.V. aan te vragen. Het Hof grondde deze verwerping op de volgende overwegingen. [Eiser] heeft ter ondersteuning van zijn stelling een cruciale rol toebedeeld aan het niet inroepen en het niet verlengen door de Bank van de terugkoopgarantie. Zoals het Hof reeds heeft uiteengezet, is niet is komen vast te staan dat dit nalaten van de Bank onrechtmatig was jegens [eiser] of zijn ondernemingen. De overige door [eiser] gestelde feiten en omstandigheden rechtvaardigen naar het oordeel van het Hof niet de conclusie dat door onrechtmatig handelen van de Bank het faillissement van CCM B.V. onvermijdelijk was. Het Hof gaat derhalve voorbij aan het bewijsaanbod van [eiser].
26. Voor zijn tegen dit oordeel gerichte klacht gaat middelonderdeel 16.1 uit van gegrondbevinding van de middelonderdelen 6-7.3. Nu deze middelonderdelen falen, kan middelonderdeel 16.1 ook niet slagen.
De klacht van middelonderdeel 16.2 dat 's Hofs oordeel onbegrijpelijk is nu [eiser] heeft aangevoerd dat de Bank door ten onrechte beslag te leggen ten laste van [eiser] en diens ondernemingen, deze gedurende circa drie maanden in haar normale bedrijfsvoering heeft gefrustreerd en lamgelegd waardoor het faillissement van CCM B.V onafwendbaar werd, loopt erop vast dat het Hof kennelijk - zoals reeds aan de orde kwam bij de bespreking van middelonderdeel 15.2 - heeft geoordeeld dat de Bank door de gewraakte beslaglegging op zaken waarop een eigendomsvoorbehoud van derden rustte, niet jegens [eiser] een onrechtmatige daad heeft gepleegd.
Nu de middelonderdelen 16.1 en 16.2 vergeefs zijn voorgesteld, faalt ook de in middelonderdeel 16.3 vervatte klacht over het passeren van het bewijsaanbod.
27. De slotsom is dat geen van de klachten kan slagen en dat het cassatieberoep dient te worden verworpen.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden