Conclusie
Rolnummer C02/119HR
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 5 september 2003
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
Bubbels B.V.
Inleiding
I.. In deze zaak, waarin thans verweerster in cassatie ontbinding heeft gevorderd van de door haar als huurder met thans eiser tot cassatie gesloten huurovereenkomst, heeft de Rechtbank geoordeeld dat laatstgenoemde "zich in redelijkheid niet op het ontbreken van een ingebrekestelling kan beroepen", waarna de Rechtbank de overeenkomst heeft ontbonden. In cassatie wordt betoogd dat de Rechtbank, aldus oordelend, een onjuiste maatstaf heeft aangelegd.
2. Tussen partijen - hierna: [eiser] onderscheidenlijk Bubbels - staat het volgende vast (zie rechtsoverweging 3.3 van het bestreden vonnis juncto rechtsoverweging 3.1 van het vonnis van de Kantonrechter):
i) Bij brief van 12 januari 2000 heeft [eiser] bevestigd dat per 1 maart 2000 aan Bubbels wordt verhuurd het bedrijfspand [adres] te [plaats], zulks voor een termijn van drie jaren met stilzwijgende verlengingsmogelijkheid tegen een huurprijs van f 23.250,- per jaar, op te leveren met een aantal extra, nader omschreven voorzieningen. In die brief staat tevens vermeld: "Gestreefde opleveringsdatum 1.3.2000".
ii) In april 2000 stelde [eiser] - teneinde het gehuurde te kunnen afwerken - aan Bubbels voor om drie maanden huur vooruit te betalen.
Bij faxbericht van 1 mei 2000 heeft Bubbels aan [eiser] meegedeeld dat zij een dergelijke investering niet aangaat zolang niet meer duidelijkheid omtrent de zaak wordt verschaft en dat zij hoopt dat een en ander alsnog met spoed kan worden gerealiseerd.
iii) Bij brief van 28 juli 2000 heeft de gemachtigde van Bubbels aan [eiser] meegedeeld dat Bubbels het pand nog niet in gebruik kan nemen en dat Bubbels thans een beroep doet op ontbinding van de huurovereenkomst wegens door [eiser] gepleegde tekortkoming. Bubbels ontvangt - aldus deze brief - graag een bevestiging dat [eiser] akkoord is met de ontbinding zodat zij kan zoeken naar vervangende bedrijfsruimte; verder behoudt Bubbels zich de rechten ten aanzien van schade uit wanprestatie voor.
iv) Tot 21 september 2000 heeft Bubbels geen gebruik kunnen maken van het gehuurde.
3. In dit door haar op 22 september 2000 ingeleide geding heeft Bubbels gevorderd te verklaren voor recht dat de tussen partijen gesloten huurovereenkomst is ontbonden bij de hiervoor genoemde brief van 28 juli 2000, subsidiair die huurovereenkomst te ontbinden, en voorts [eiser] te veroordelen tot betaling van de door Bubbels geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat, kosten rechtens.
Bubbels heeft daartoe aangevoerd dat [eiser] wanprestatie heeft gepleegd doordat hij het pand niet tijdig heeft opgeleverd en doordat hij niet heeft gereageerd op de brief van 28 juli 2000 noch op andere pogingen van Bubbels om met hem in gesprek te geraken teneinde na te gaan of er reeds duidelijkheid was over de termijn van oplevering.
[Eiser] heeft de vordering bestreden met het volgende betoog. Van wanprestatie is geen sprake nu de overeenkomst een streefdatum bevatte, Bubbels wist dat er een juridische procedure liep ten aanzien van het pand, [eiser] in verband met de door deze procedure voor hem rijzende financile problemen het onder 2 sub ii bedoelde voorstel heeft gedaan en Bubbels in haar afwijzende reactie heeft aangegeven akkoord te gaan met de impliciete consequentie van een vertraging van drie maanden. Circa twee maanden na deze afwijzende reactie heeft Bubbels zonder enige vorm van overleg laten weten dat de huurovereenkomst moest worden ontbonden; dit komt "slecht over, is onfatsoenlijk en geeft voeding aan de gedachte dat er andere belangen mee zijn gemoeid", aldus [eiser].
4. Bij vonnis van 31 januari 2001 heeft de Kantonrechter de vordering van Bubbels afgewezen. De Kantonrechter overwoog daartoe als volgt. Met de fax van 1 mei 2000 wordt - gelet op de daarin geuite hoop dat een en ander met spoed kan worden gerealiseerd - geen "vrijbrief voor oneindig uitstel" gegeven, doch Bubbels heeft met dit bericht geen redelijke termijn voor nakoming van de huurovereenkomst aan [eiser] gesteld. Nu nakoming niet onmogelijk was, ontstond de bevoegdheid tot ontbinding pas bij verzuim van [eiser]. Verzuim vereist een schriftelijke ingebrekestelling waarbij een redelijke termijn voor nakoming wordt gegeven; daarop doet [eiser] kennelijk een beroep met zijn betoog dat "zonder enige vorm van overleg" ontbinding wordt verzocht. Gesteld noch gebleken is dat een ingebrekestelling is uitgebracht; evenmin zijn door Bubbels omstandigheden gesteld op basis waarvan een ingebrekestelling overbodig zou zijn. Het tevergeefs trachten met de schuldenaar in gesprek te raken is geen omstandigheid die een ingebrekestelling onnodig maakt.
5. Bubbels heeft hoger beroep ingesteld. Zij betoogde primair (grief I) dat de contractuele termijn van 1 maart 2001 een fatale termijn in de zin van art. 6:83 BW Pro oplevert en subsidiair (grief II) dat de brief van 28 juli 2000 als ingebrekestelling dient te worden opgevat (grief II); zij betoogde voorts (grief III) dat art. 6:83 sub c BW Pro - inhoudende dat geen ingebrekestelling is vereist ingeval van een mededeling van de schuldenaar waaruit de schuldeiser moet afleiden dat deze zal tekortschieten - in casu van toepassing is omdat [eiser] in het geheel niet heeft gereageerd op haar mededelingen. Bubbels heeft ten slotte (grief III, slot) een beroep gedaan op Uw arrest van 6 oktober 2000, NJ 2000, 691, waarin Uw Raad - onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis - benadrukte dat art. 6:83 BW Pro niet een limitatieve opsomming behelst van de gevallen waarin verzuim zonder ingebrekestelling intreedt maar dat ook de redelijkheid en billijkheid hierbij een rol kunnen spelen, en waarin Uw Raad vervolgens in stand liet het in die zaak in cassatie bestreden oordeel van de Rechtbank dat de schuldenaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid zich achteraf niet erop kan beroepen dat de schuldeiser hem niet in gebreke heeft gesteld. Bubbels betoogde dat het niet redelijk en billijk is dat [eiser] zich erop mag beroepen dat geen ingebrekestelling is ontvangen "gelet op het weigeren contact op te nemen door het niet beantwoorden van de brief van 28 juli 2000".
[Eiser] heeft betoogd dat van een fatale termijn geen sprake was, dat de brief van 28 juli 2000 niet als ingebrekestelling kan worden opgevat en dat er in casu geen sprake is van een situatie waarin een ingebrekestelling achterwege kon blijven op grond van art. 6:83 BW Pro of op grond van de redelijkheid en billijkheid.
6. De Rechtbank heeft in haar vonnis van 8 januari 2002 het beroepen vonnis vernietigd; zij heeft - conform de subsidiaire vordering van Bubbels - de tussen partijen gesloten huurovereenkomst ontbonden en [eiser] veroordeeld tot schadevergoeding op te maken bij staat. Zij overwoog daartoe - in rechtsoverweging 3.7 - als volgt, na te hebben vooropgesteld dat kern van het geschil is de vraag of [eiser] in verzuim is ten aanzien van de verplichting tot oplevering en na te hebben overwogen dat de in de huurovereenkomst opgenomen leveringstermijn niet als fatale termijn kan worden beschouwd omdat zij enkel als streeftermijn is genoemd en dat de brief van 28 juli 2000 niet als ingebrekestelling kan gelden omdat in deze brief geen termijn wordt gesteld:
"De rechtbank is echter met Bubbels van oordeel dat [eiser] zich in redelijkheid niet op het ontbreken van een ingebrekestelling kan beroepen. Naar [eiser] stelt werd de vertraging in oplevering niet alleen veroorzaakt door de hoge bouwkundige eisen die Bubbels volgens [eiser] aan het pand stelde, maar ook door het feit dat [eiser] met een derde verwikkeld was in een juridische procedure over het pand. Door de daarmee samenhangende financiële gevolgen was [eiser], naar hij stelt, niet in staat te bouwen en gelijktijdig te procederen. Voor zover Bubbels in haar faxbericht van 1 mei 2000 al akkoord is gegaan met deze vertraging, ziet deze toestemming niet op een vertraging voor onbepaalde tijd. Zij stelt immers dat zij hoopt dat "een en ander alsnog met spoed gerealiseerd kan worden". In ieder geval had [eiser] na ontvangst van de brief van Bubbels van 28 juli 2000 moeten begrijpen dat Bubbels geen verder uitstel duldde. Gelet op het in deze brief gedane verzoek van Bubbels aan [eiser] om te bevestigen of hij akkoord gaat met een ontbinding van de huurovereenkomst, had het op de weg van [eiser] gelegen zich uitdrukkelijk jegens Bubbels bereid te verklaren tot oplevering van het pand en ter zake nadere afspraken te maken. Uit de door [eiser] ter zitting gegeven toelichting blijkt dat hij dit niet heeft gedaan. De rechtbank is van oordeel dat [eiser] een en ander op zijn beloop heeft gelaten en zich onvoldoende heeft ingespannen om Bubbels enig inzicht te geven in de termijn waarop het pand kon worden opgeleverd, hetgeen, gezien het feit dat de vertraging met name werd veroorzaakt door een voor zijn rekening en risico komende omstandigheid, wel op zijn weg had gelegen."
7. [Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Bubbels is in cassatie niet verschenen; tegen haar is verstek verleend.
Het cassatiemiddel
8. Het cassatiemiddel keert zich met een tweetal klachten - een primaire en een subsidiaire - tegen rechtsoverweging 3.7 van het bestreden vonnis. Primair verwijt het middel de Rechtbank dat zij met haar oordeel "dat [eiser] zich in redelijkheid niet op het ontbreken van een ingebrekestelling kan beroepen" heeft miskend dat "een tussen partijen krachtens de wet van toepassing zijnde regel onder omstandigheden niet van toepassing is, maar dat het dan moet gaan om omstandigheden die maken dat die toepassing naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn". Subsidiair klaagt het middel dat mocht de Rechtbank - na de constatering in rechtsoverweging 3.6 dat geen sprake is geweest van een ingebrekestelling als bedoeld in art. 6:82 lid 1 BW Pro - van oordeel zijn geweest dat niettemin het verzuim is ingetreden zonder ingebrekestelling omdat zich zou voordoen de situatie als bedoeld in art. 6:83 aanhef Pro en sub a BW (in de schriftelijke toelichting wordt vermeld dat hier is bedoeld: sub c), zulks onbegrijpelijk is in het licht van de in rechtsoverweging 3.7 vastgestelde feiten waaruit immers blijkt dat nu juist geen sprake was van een mededeling van [eiser].
9. Bij de bespreking van dit middel moet het volgende worden vooropgesteld. Ingeval van een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis ontstaat de bevoegdheid tot ontbinding, evenals de verplichting tot schadevergoeding, pas als sprake is van verzuim van de schuldenaar, voorzover althans de nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is; bij de ontbinding geldt dit laatste ook voor tijdelijke onmogelijkheid: art. 6:74 en Pro 265 BW. Art. 6:82 lid 1 BW Pro bepaalt dat het verzuim intreedt wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor nakoming wordt gesteld en nakoming binnen deze termijn uitblijft; lid 2 bepaalt dat indien de schuldenaar tijdelijk niet kan nakomen of uit zijn houding blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn, de ingebrekestelling kan plaatsvinden door een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat hij voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld. Ingevolge artikel 6:83 BW Pro is geen ingebrekestelling vereist wanneer: a. een tussen partijen overeengekomen fatale termijn wordt overschreden, b. een verbintenis uit onrechtmatige daad of wanprestatie ex art. 6:74 BW Pro niet terstond wordt nageleefd en c. de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming zal tekortschieten. Hoewel de formulering anders doet vermoeden, behelst art. 6:83 BW Pro geen limitatieve opsomming van de gevallen waarin verzuim zonder ingebrekestelling intreedt. Ook de redelijkheid en billijkheid spelen een rol, zoals met zoveel woorden wordt vermeld in de volgende passage van de MvA II (Parl. Gesch. Boek 6, p. 289), waar wordt opgemerkt:
"dat het hier niet zozeer gaat om het geven van strakke regels die de schuldeiser, na raadpleging van de wet, in de praktijk naar de letter zal kunnen toepassen, maar dat deze artikelen veeleer aan de rechter de mogelijkheid dienen te verschaffen om in de gevallen dat partijen - zoals meestal - zonder gedetailleerde kennis van de wet hebben gehandeld, tot een redelijke oplossing te komen naar gelang van wat in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem mocht worden verwacht. De ter zake kundige schuldeiser die zich in alle opzichten zekerheid wil verschaffen en dit niet reeds deed door in zijn overeenkomst een termijn voor de nakoming te bedingen, kan zich alsnog beveiligen door overeenkomstig artikel 7 lid Pro 1 (art. 6:82 lid Pro 1; A-G) een aanmaning uit te brengen. De wetgever dient echter de schuldeiser te hulp te komen in die gevallen dat een aanmaning in de gegeven omstandigheden niet voor de hand lag en het dan ook begrijpelijk is dat zij door hem achterwege is gelaten, terwijl de schuldenaar er ook niet op mocht rekenen nog een nadere termijn voor de nakoming te krijgen. Anderzijds kan weer behoefte bestaan aan een zekere bescherming van de schuldenaar, in die gevallen waarin hij op zijn minst mag rekenen op een waarschuwing van de schuldeiser dat het deze inderdaad ernst is, alvorens de gevolgen van het verzuim intreden".
Onder uitdrukkelijke verwijzing naar deze passage uit de parlementaire geschiedenis overwoog Uw Raad in zijn meergenoemde arrest van 6 oktober 2000, NJ 2000, 691, dat art. 6:83 BW Pro niet een limitatieve opsomming behelst van de gevallen waarin verzuim zonder ingebrekestelling intreedt maar dat ook de redelijkheid en billijkheid hierbij een rol kunnen spelen; Uw Raad oordeelde vervolgens in het toen te berechten geval dat niet blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting het oordeel van de Rechtbank dat in de gegeven omstandigheden - waaronder het niet reageren van de schuldenaar op een brief waarmee de schuldeiser liet weten te begrijpen dat de schuldenaar iedere aansprakelijkheid van de hand wees, omstandigheden die een vergelijkbare situatie als beschreven in art. 6:83 onder Pro c BW opleveren - de schuldenaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid zich niet achteraf erop kan beroepen dat hij niet in gebreke is gesteld. In zijn arrest van 4 oktober 2002, NJ 2003, 257, m.nt JH, oordeelde Uw Raad dat - mede in verband met de hanteerbaarheid van het wettelijk stelsel in de praktijk - onder omstandigheden een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn of kan worden aangenomen dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven en de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt. Uw Raad casseerde het arrest a quo op de grond dat 's Hofs oordeel over dit een en ander niets inhield. De Procureur-Generaal Hartkamp had in zijn conclusie voor het arrest van 4 oktober 2002 erop gewezen dat het arrest van 6 oktober 2000, gezien de in dat arrest gebruikte formulering, aannemelijk maakt dat in de onderhavige materie de aanvullende en de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid samengaan. Zie over het arrest van 6 oktober - onder anderen - ook Van den Brink, NbBW 2002, p. 138 en Hartlief, WPNR 6427, p. 899. In zijn arrest van 4 oktober 2002 maakt Uw Raad uitdrukkelijk een onderscheid tussen de beperkende en de aanvullende werking. Zie daarover ook de annotator Hijma, die deze aanpak "analytisch superieur" noemt aangezien tussen beide "inwerkingen" van de redelijkheid en billijkheid het volgende subtiele maar niet onbelangrijke verschil bestaat. "De eerste route houdt vast aan het vertrekpunt dat de schuldeiser een ingebrekestelling had moeten uitbrengen (zij het, dat de ander zich daar uiteindelijk niet op kan beroepen). De tweede route is ingrijpender; zij brengt een principiële overschakeling naar het standpunt dat de schuldeiser rechtens geen ingebrekestelling behoefde uit te brengen." Hijma betoogt verder dat in abstracto niet kan worden gezegd welke van beide benaderingswijzen de voorkeur verdient en dat de keuze afhankelijk is van de aard en de omstandigheden van het geval, waarbij naar zijn oordeel onder meer een rol kan spelen of het om een eenmalige casus of veeleer om een standaardsituatie gaat.
Bij de beperkende werking geldt de maatstaf dat het beroep op het ontbreken van de ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet zijn, terwijl het bij de aanvullende werking gaat om de vraag of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling was vereist zodat op het ontbreken daarvan een beroep kan worden gedaan. Met betrekking tot de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid heeft Uw Raad in ander verband bij herhaling overwogen dat bij het oordeel dat een tussen partijen geldende wettelijke regel of contractuele bepaling buiten toepassing blijft, terughoudendheid dient te worden betracht, zoals tot uitdrukking is gebracht met de formulering "naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar" in de artikelen 6:2 lid 2 en 248 lid 2 BW; de rechter zal in zijn motivering van deze terughoudendheid ook blijk moet geven, hetgeen in beginsel vereist dat uitdrukkelijk wordt aangegeven dat is getoetst aan de maatstaf van onaanvaardbaarheid; weergave van een andere lichtere maatstaf, zoals die van de redelijkheid, leidt doorgaans tot cassatie. Zie HR 19 maart 1993, NJ 1994, 92 m.nt EAAL; HR 9 januari 1998, NJ 1998, 363 m.nt ARB; HR 25 februari 2000, NJ 2000, 471 m.nt. ARB; HR 14 december 2001, NJ 2002, 59 en HR 8 februari 2002, NJ 2002, 284. Daarbij verdient evenwel aantekening dat de mate waarin terughoudendheid moet worden betracht niet in iedere situatie dezelfde is: zij is mede afhankelijk van de aard van de buiten toepassing te laten regel en van de belangen welke die regel beoogt te beschermen. Zo kan van een goederenrechtelijke bepaling als die van art. 1:100 BW Pro, luidende dat de ontbonden huwelijksgemeenschap bij helfte wordt gedeeld, gezien het zwaarwegende belang van de rechtszekerheid en de betrokkenheid van de belangen van derden niet dan in zeer uitzonderlijke omstandigheden worden afgeweken; zie laatstelijk HR 27 juni 2003, RvdW 2003, 118. Nu de regeling van het intreden van verzuim, in het bijzonder de regeling van art. 6:83 BW Pro, vooral beschouwd moet worden als een uitwerking van de eisen van redelijkheid en billijkheid overeenkomstig welke schuldeiser en schuldenaar zich uit hoofde van art. 6:2 lid 1 BW Pro jegens elkaar hebben te gedragen, lijkt een grote mate van terughoudendheid niet op zijn plaats. De rechter zal zowel bij toepassing van de beperkende werking als bij toepassing van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid met name zijn beslissing zodanig moeten motiveren dat daaruit blijkt dat hij een gedachtengang heeft gevolgd die met de strekking van de verzuimregeling in overeenstemming is, te weten dat enerzijds de schuldeiser - ingeval geen fatale termijn is overeengekomen - geen aanspraak kan maken op ontbinding of schadevergoeding ingeval hij de schuldenaar niet duidelijk heeft gemaakt wanneer hij nakoming wenst en hem aldus in de gelegenheid stelt om daadwerkelijk alsnog te presteren dan wel - zonodig - in overleg te treden over een ruimere termijn, doch dat anderzijds - om met de hiervoor geciteerde MvA te spreken - de schuldeiser te hulp moet worden gekomen in die gevallen waarin een aanmaning in de gegeven omstandigheden niet voor de hand lag en het dan ook begrijpelijk is dat zij door hem achterwege is gelaten terwijl de schuldenaar ook niet erop mocht rekenen nog een nadere termijn voor de nakoming te krijgen.
10. Het middel gaat met zijn primaire klacht kennelijk (zo blijkt ook uit de schriftelijke toelichting) ervan uit dat de Rechtbank in haar bestreden overweging het oog heeft gehad op de beperkende en niet op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid; het verwijt de Rechtbank vervolgens niet de maatstaf te hebben toegepast die in het kader van de beperkende werking dient te worden gehanteerd. Aldus gaat het middel uit van een verkeerde lezing van het vonnis van de Rechtbank en moet het reeds op die grond falen. Uit haar overwegingen blijkt immers dat de Rechtbank het oog heeft gehad op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid; zo heeft de Rechtbank in haar gewraakte overweging vooropgesteld dat zij het standpunt van Bubbels onderschrijft dat [eiser] zich in redelijkheid niet op het ontbreken van een ingebrekestelling kan beroepen, een standpunt dat - zoals hiervoor onder 5 ter sprake kwam - met name in appel was gegrond op het arrest van Uw Raad van 6 oktober 2000 waarin het juist ging om de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. De subsidiaire klacht faalt eveneens bij gebrek aan feitelijke grondslag nu in het vonnis van de Rechtbank niet valt te lezen dat de Rechtbank van oordeel is geweest dat in casu geen ingebrekestelling zou zijn vereist omdat zich een geval voordeed als bedoeld in art. 6:83 aanhef Pro en sub onder c BW dat bepaalt dat geen ingebrekestelling is vereist ingeval van een mededeling van de schuldenaar waaruit de schuldeiser moet afleiden dat deze zal tekortschieten.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden