4. [Eiseres] heeft principaal hoger beroep ingesteld; [advocatenkantoor X] c.s. hebben incidenteel geappelleerd.
Het Gerechtshof te 's-Gravenhage oordeelde - bij arrest van 19 december 2001 - dat de vordering niet is verjaard; het Hof onderschreef het standpunt van de Rechtbank dat de verjaring is gestuit door de brief van 17 maart 1992 van mr. Zeegers, doch kwam - anders dan de Rechtbank - tot de slotsom dat de verjaring wederom is gestuit door een brief van 12 maart 1997 van mr. Boot, de toenmalige raadsman van [eiseres], aan [advocaat Y].
Het Hof heeft vervolgens - overgaande tot de verdere behandeling van de vorderingen van [eiseres] - onder rechtsoverweging 6 eerst een opsomming gegeven van de brieven die [eiseres] en de elkaar opvolgende advocaten van [eiseres] aan [advocaat Y] hebben geschreven en van de schriftelijke reacties van [advocaat Y], waarbij het Hof - kort - aangaf wat die brieven en reacties inhielden. Het Hof heeft voorts melding gemaakt van een brief d.d. 6 juli 1995 van Nationale Nederlanden als beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van mr. Zeegers (een van de elkaar opvolgende advocaten van [eiseres]) aan [eiseres] (onder 6.9), van een brief van 24 december 1997 van mr. Vleesch du Bois als toenmalig raadsman van [eiseres] aan Nationale Nederlanden als beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van [advocaat Y] (onder 6.11) en van de schriftelijke reactie d.d. 2 maart 1998 op laatstgenoemde brief van Nationale Nederlanden aan mr. Vleesch du Bois (onder r.o. 6.12).
Vervolgens overwoog het Hof, na te hebben vooropgesteld dat [advocaat Y] en [eiseres] jegens elkaar staan in een door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding doordat [advocaat Y] als raadsvrouwe voor [eiseres] is opgetreden in het kader van een echtscheidingsprocedure en dat dit op zichzelf niet anders is geworden na het sluiten van de zaak:
"7. (..)
Blijkens de in 6.1 weergegeven brief van [eiseres] aan [advocaat Y] bestond bij haar in juli 1986 de opvatting dat [advocaat Y] in het kader van de boedelscheiding tekortgeschoten was in de op haar als raadsvrouwe van [eiseres] rustende verplichtingen en dat daardoor schade was ontstaan.
Het ligt in de rede dat [eiseres] na afwijzing van aansprakelijkheid door [advocaat Y] een procedure zou entameren ter vaststelling van aansprakelijkheid van [advocaat Y] en van de door [eiseres] geleden schade.
Zoals blijkt uit de in 6.2, 6.4, 6.5, 6.6, 6.8 en 6.10 weergegeven brieven heeft [eiseres] [advocaat Y] telkens op respectievelijk 21 april 1989, 5 maart 1991, 17 maart 1992, 14 oktober 1993, 11 januari 1994 en 12 maart 1997 aansprakelijk gesteld voor de tengevolge van de gestelde misslag door [eiseres] geleden schade, terwijl pas op 21 juli 1998 [advocaat Y] gedagvaard is voor de rechtbank te Dordrecht.
Niet valt in te zien waarom al die tijd geen dagvaarding heeft plaatsgevonden. De zeer beperkte contacten van (de raadsman van) [eiseres] met de plaatselijke (waarnemend) Deken van de Orde van Advocaten kunnen het tijdsverloop in ieder geval niet verklaren. Het tijdsverloop is eens temeer onverklaarbaar, nu [advocaat Y] zich vanaf 23 november 1993 op het standpunt gesteld heeft dat de vordering van [eiseres] in ieder geval verjaard was, zonder dat dit tot het treffen van adequate maatregelen door [eiseres] geleid heeft om de invloed van tijdsverloop op de onderlinge rechtsverhouding te beperken. Dit geldt eens temeer nu het tijdsverloop en de gevolgen van het tijdsverloop voor het tot gelding kunnen brengen van de vordering tot schadevergoeding uitdrukkelijk aan de orde zijn geweest in correspondentie tussen Nationale Nederlanden en [eiseres], zie de in 6.9 weergegeven brief van Nationale Nederlanden d.d. 6 juli 1995 aan [eiseres].
Door telkens na aanvankelijke aansprakelijkstelling van [advocaat Y] vervolgens toch niet tot dagvaarding over te doen gaan, heeft [eiseres] nagelaten te handelen waar dat wel verwacht mocht worden. Door dit tot zes maal toe keer op keer na te laten gedurende maar liefst negen jaar heeft [eiseres] bij [advocaat Y] de gerechtvaardigde indruk gewekt dat zij de door haar gestelde aanspraak op schadevergoeding uiteindelijk toch niet in rechte geldend zou maken, ondanks andersluidende brieven.
8. Hierbij is voorts van belang dat [advocaat Y] door het aanzienlijke tijdsverloop in een nadelige bewijspositie is gekomen:
. Zij heeft het dossier over de echtscheiding aan een haar in de boedelscheidingskwestie opvolgend advocaat overgedragen.
. De destijds in opdracht en ten behoeve van [eiseres] optredende fiscalist, [betrokkene 1], zou een belangrijke getuige voor [advocaat Y] zijn, gelet op de stellingen van partijen aangaande de personen welke aanwezig waren bij het maken van de afspraken over de waardering en afwikkeling van de boedelscheiding. [Betrokkene 1] is evenwel in 1994 overleden.
. Door het tijdsverloop zal het voor veel van de (beroepshalve betrokken) getuigen zeer moeilijk zijn zich de details welke in 1981 in de zaak speelden voor de geest te halen. Het is een feit van algemene bekendheid dat tijdsverloop de scherpte van de herinnering aantast, wat in het bijzonder zal gelden voor degenen die indertijd uit hoofde van hun beroep bij deze zaak betrokken waren. Een tijdsverloop van bijna 20 jaar is in dit verband buiten elke redelijke proportie.
In dit kader is tevens van belang dat het tijdsverloop het voor de rechtbank en het Hof als feitelijke instanties veel moeilijker maakt de toenmalige economische omstandigheden (waaronder de situatie in de onroerend goed branche, waarin de ex-echtgenoot van [eiseres] werkzaam was) juist te waarderen."
Het Hof kwam ten slotte in rechtsoverweging 9 tot het hiervoor onder 1 genoemde oordeel dat het gelet op genoemde omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [eiseres] eerst in een zo laat stadium (1998) haar vordering in rechte jegens [advocaat Y] tracht geldend te maken, zodat [eiseres] haar rechten terzake heeft verwerkt. Het Hof oordeelde voorts dat waar [eiseres] geen rechten geldend kan maken jegens [advocaat Y], zij dat in geen geval kan jegens [advocatenkantoor] c.s. Het Hof concludeerde dat aan [eiseres] de door haar ingestelde vorderingen dienen te worden ontzegd. Het bekrachtigde het vonnis van de Rechtbank met verbetering van gronden.
7. Bij de beoordeling van dit middel moet het volgende tot uitgangspunt worden genomen. Onbetwist is in rechtspraak en literatuur dat van rechtsverwerking slechts sprake kan zijn indien de schuldeiser zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. Enkel tijdsverloop dan wel louter stilzitten is onvoldoende om rechtsverwerking aan te nemen. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldeiser onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard ingeval de schuldenaar zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. (Zie: Asser-Hartkamp II, 2001, nr. 320 e.v.; Tjittes, Rechtsverwerking, Mon. Nieuw BW A6b, 1992, hoofdstuk 4; Valk, Rechtsverwerking in drievoud, diss. Leiden, 1993; Verbintenissenrecht (losbladige), Valk, art. 2, aant. 21 e.v. Zie voorts: HR 5 april 1968, NJ 1968, 215, m.nt. GJS; HR 8 december 1989, NJ 1990, 474, m.nt. PAS; HR 18 januari 1991, NJ 1991, 272; HR 7 juni 1991, NJ 1991, 708; 16 april 1993, NJ 1993, 367; HR 17 december 1993, NJ 1994, 573, m.nt. Ch. Gielen; NJ 25 februari 1994, NJ 1994, 450, m.nt. PAS; 29 september 1995, NJ 1996, 89; HR 29 november 1996, NJ 1997, 153; HR 30 mei 1997, NJ 1997, 544; HR 24 april 1998, NJ 1998, 621; HR 3 september 1999, NJ 1999, 734; HR 24 september 1999, NJ 1999, 755; HR 21 juni 2002, NJ 2002, 540; HR 11 juli 2003 (R02/022), nog te publiceren.) In dat verband wordt in navolging van Veegens in zijn noot onder HR 16 november 1956, NJ 1957, 619 gesproken van "gekleurde inactiviteit". Mijn ambtgenoot Huydecoper heeft in zijn conclusie voor Uw arrest van 21 juni 2002, NJ 2002, 540, erop gewezen dat in de literatuur enige kritiek op de beoordeling van rechtsverwerking in de rechtspraak is uitgeoefend, welke kritiek hem niet geheel ongegrond lijkt. Hij heeft daarbij met name verwezen naar Konijn, "Doorwerking van het algemeen vermogensrecht in het arbeidsrecht: rechtsverwerking in het arbeidsrecht", SR 2001, p. 195 e.v. en Tjittes, "Relativering van rechtsverwerking", NTBR 1999, p. 193 e.v. en voorts naar de conclusie van onze ambtgenoot Spier voor HR 3 september 1999, NJ 1999, 734, sub nr. 3.32. Huydecoper tekent in dat verband aan dat als uitgangspunt geldt dat het in het algemeen weinig aannemelijk is dat men ten aanzien van degene die een recht op een ander pretendeert, mag vertrouwen dat deze van dat recht afziet en dat tegelijkertijd geldt dat voor het feit dat de betrokkene vooralsnog ervoor kiest om geen actie te ondernemen, allerhande andere redenen denkbaar zijn dan de reden dat de betrokkene van verdere actie heeft afgezien. Intussen zij wel bedacht, zoals ook Huydecoper opmerkt, dat de beoordeling van een beroep op rechtsverwerking sterk is verweven met aan de feitenrechter voorbehouden waarderingen van feitelijke aard zodat toetsing van het desbetreffende oordeel in cassatie maar beperkt mogelijk is. (Zie HR 8 december 1989, NJ 1990, 474, m.nt. PAS; HR 30 mei 1997, NJ 1997, 544; HR 31 oktober 1997, NJ 1998, 86; NJ 15 januari 1999, NJ 1999, 241.) In de zaak van 21 juni 2002 waarin Huydecoper concludeerde en waarin het ging om de vraag of een werknemer zijn aanspraak op loonsverhoging had verwerkt, kwam Uw Raad met zijn A-G tot de slotsom dat - voorzover de Rechtbank niet had miskend dat enkel tijdsverloop niet toereikend is voor het aannemen van gerechtvaardigd vertrouwen - zonder nadere motivering onbegrijpelijk is het oordeel van de Rechtbank dat de werknemer bij de werkgever het gerechtvaardigd vertrouwen had gewekt dat hij zijn aanspraak op loonsverhoging niet meer geldend zou maken aangezien de Rechtbank geen bijzondere omstandigheden heeft vastgesteld die een grondslag kunnen opleveren voor gerechtvaardigd vertrouwen. In HR 29 september 1995, NJ 1996, 89, waarin mijn oud-ambtgenoot Vranken concludeerde, had het Hof op grond van een samenstel van feiten en omstandigheden geoordeeld dat bij de schuldenaar (een verzekeraar) het gerechtvaardigd vertrouwen was gewekt dat de schuldeiser (zijn verzekerde) zijn aanspraken uit de verzekeringsovereenkomst niet meer zou vervolgen. Daarbij ging het met name om de volgende feiten en omstandigheden: de langdurige periode (bijna tien jaar) die was voorafgegaan aan de schriftelijk door de schuldenaar aan de schuldeiser gedane mededeling dat deze een beroep op rechtsverwerking kon verwachten ingeval hij een (nieuw) geding zou entameren; het doen van deze mededeling door de schuldenaar; het feit dat op grond van die mededeling naar 's Hofs oordeel van de schuldeiser voortvarendheid mocht worden verwacht zo deze zijn aanspraken zou willen vervolgen; de omstandigheid dat de schuldeiser nochtans een onredelijk lange tijd (bijna drie jaren) na die mededeling had stilgezeten alvorens blijk ervan te geven zijn aanspraken te willen vervolgen. Uw Raad oordeelde - in navolging van zijn A-G, die onder meer ook wees op de beperkte toetsingsmogelijkheden van 's Hofs oordeel - dat het Hof niet blijk had gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en dat het Hof zijn oordeel toereikend had gemotiveerd. In zijn arrest benadrukte Uw Raad voorts dat de wettelijke termijnen voor verjaring niet maatgevend zijn voor het rechtsverwerkingsoordeel. (Zie hierover ook Tjittes, Rechtsverwerking, Mon. Nieuw BW A6b, nr. 6, en dezelfde "Relativering van rechtsverwerking", NTBR 1999, p. 193 e.v., nr. 5, met verwijzing naar HR 8 december 1989, NJ 1990, 474, m.nt. PAS en naar het hier besproken arrest van 29 september 1995.) Het Hof had in de hier besproken zaak als omstandigheden waarop zijn oordeel omtrent rechtsverwerking was gegrond, zowel het door de schuldeiser bij zijn schuldenaar gewekte gerechtvaardigde vertrouwen dat hij zijn rechten niet meer geldend zou maken genoemd als de omstandigheid dat de bewijspositie van de schuldenaar was verzwaard. A-G Vranken suggereerde in zijn conclusie dat beide elementen door het Hof bedoeld konden zijn als ondersteuning van de argumentatie; Uw Raad overwoog zonder omhaal van woorden dat 's Hofs oordeel dat van rechtsverwerking sprake is, zelfstandig wordt gedragen door zijn oordeel dat het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanpraken niet verder zou vervolgen.