Conclusie
Nr. 01221/03 P
Mr Jörg
Zitting 9 september 2003
Conclusie inzake:
[verzoeker=betrokkene]
1. Het gerechtshof te Leeuwarden heeft bij arrest van 15 oktober 2002 de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. De advocaat-generaal bij het hof heeft tijdig cassatie ingesteld en bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel richt zich tegen de beslissing van het hof dat de officier van justitie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn ontnemingsvordering omdat deze in strijd met art. 311 Sv Pro niet uiterlijk bij requisitoir in de hoofdzaak is aangekondigd.
4. De overwegingen van het hof luiden als volgt:
"Het hof overweegt ambtshalve met betrekking tot de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, als volgt.
In de onderhavige zaak zijn met betrekking tot die ontvankelijkheid de volgende feiten van belang:
- uit de stukken van het dossier in de hoofdzaak en de stukken van het dossier in de ontnemingszaak is niet gebleken, dat de officier van justitie zijn voornemen, om de onderhavige ontnemingszaak aanhangig te maken, voorafgaand aan de behandeling van de hoofdzaak aan verdachte bekend heeft gemaakt, en dat verdachte voorafgaand aan die behandeling anderszins op de hoogte was van bovengenoemd voornemen;
- uit het proces-verbaal van de zitting van 19 september 2000, op welke zitting de behandeling van de hoofdzaak heeft plaatsgevonden, blijkt niet dat de officier van justitie alsnog bovengenoemd voornemen aan verdachte kenbaar heeft gemaakt.
Gelet op het voorgaande, overweegt het hof als volgt.
Artikel 311 van Pro het Wetboek van Strafvordering (Sv) bepaalt dat de officier van justitie, bij gelegenheid van zijn requisitoir in de hoofdzaak, aan verdachte kenbaar moet maken of hij voornemens is een ontnemingsvordering aanhangig te maken, voorzover zulks niet reeds eerder aan de verdachte is gebleken. Blijkens de wetgeschiedenis bij genoemd artikel, is dit artikel bedoeld als waarborg voor de belangen van de verdachte en geeft het het uiterste moment aan waarop de officier van justitie zijn voornemen een ontnemingszaak aanhangig te maken, kenbaar kan maken. Aldus wordt namelijk voorkomen dat de betrokkene mogelijk twee jaar na de einduitspraak in eerste aanleg (vgl. artikel 511b, eerste lid, Sv) plotseling wordt geconfronteerd met een ontnemingsvordering.
De wet verbindt aan schending van dit artikel geen nietigheid. Het hof is echter van oordeel dat, gelet op de dwingende formulering en bovengenoemde ratio, schending van dit onderdeel van artikel 311 Sv Pro dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de ontnemingsvordering.
Gelet op het voorgaande zal het hof het openbaar ministerie niet ontvankelijk verklaren in de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel."
5. In de toelichting op het middel wordt - kort samengevat - betoogd dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk is, nu een schending van art. 311 Sv Pro niet per definitie tot niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie behoeft te leiden.
6. Ter terechtzitting in hoger beroep van 17 september 2002 is de ontvankelijkheid van de ontnemingsvordering kennelijk ambtshalve door het hof aan de orde gesteld. Door de verdediging is geen verweer gevoerd; verzoeker was niet ter zitting verschenen, terwijl zijn raadsman niet bepaaldelijk gevolmachtigd was. In eerste aanleg is blijkens het proces-verbaal van de ontnemingszitting evenmin door verzoeker of zijn raadsman geklaagd over het feit dat de ontnemingsvordering niet bijtijds is aangekondigd, terwijl ook de officier van justitie en de rechtbank de ontvankelijkheid van de ontnemingsvordering niet ter sprake hebben gebracht. Als de oproeping voor de zitting voor de behandeling van de ontnemingsvordering als een donderslag bij heldere hemel was gekomen, dan zou dat zonder enige twijfel tot een in het proces-verbaal van die zitting zichtbare verbale weergave daarvan hebben geleid.
7. Het proces-verbaal van de appèlzitting houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:
"De advocaat-generaal deelt voorts mee - zakelijk weergegeven-:
Wat de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie betreft, wens ik nog het volgende op te merken. De hoofdzaak is in eerste aanleg behandeld ter zitting van 19 september 2000 en de ontnemingszaak ter zitting van 1 februari 2001. Uit het proces-verbaal van de zitting waarop de hoofdzaak is behandeld, blijkt niet dat is aangekondigd dat de officier van justitie voornemens was een ontnemingsvordering aanhangig te maken. De officier van justitie gaat er echter vanuit dat hij de vordering wel heeft genoemd. Het is dus mogelijk dat de aankondiging ten onrechte niet in het proces-verbaal van de zitting is opgenomen. Mijns inziens hoeft het ontbreken van de aankondiging niet tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie te leiden. Uit het proces-verbaal van de zitting van 1 februari 2001 blijkt namelijk dat de verdachte op de hoogte was van de ontnemingsvordering. Dit leid ik af uit het feit dat door de verdediging niets is gezegd over een aankondiging en uit het feit dat de vordering door de verdediging niet is bestreden. Daar komt nog bij dat in de hoofdzaak van de medeverdachte [medeverdachte], welke zaak tegelijk is behandeld met de hoofdzaak van verdachte, wel een aankondiging is gedaan. Nu verdachte bij de behandeling van de hoofdzaak aanwezig was, mag hieruit worden afgeleid dat ook verdachte een ontnemingsvordering kon verwachten. Tot slot wil ik opmerken dat zelfs het leggen van conservatoir beslag voldoende kan zijn voor het op de hoogte zijn van de vordering."
8. Naar aanleiding van de opmerkingen van de advocaat-generaal ter zitting in hoger beroep heb ik bij het hof de processen-verbaal terechtzitting eerste aanleg van de behandeling van de hoofdzaak van zowel verzoeker als van zijn medeverdachte [medeverdachte] opgevraagd. Blijkens de tenlastelegging en de overige stukken van het geding is verzoeker (onder meer) veroordeeld terzake van - kort gezegd - drie inbraken en één poging tot inbraak, tezamen en in vereniging met [medeverdachte] gepleegd. Beide zaken zijn gelijktijdig, te weten op 19 september 2000, maar niet gevoegd behandeld. Het proces-verbaal eerste aanleg van de behandeling van de hoofdzaak van verzoeker blijkt niet meer te vinden te zijn. Gelet op hetgeen ter terechtzitting in hoger beroep bij de behandeling van de ontnemingszaak is verhandeld en de uitspraak van het hof, verwacht ik evenwel niet dat in dát proces-verbaal veel aanknopingspunten te vinden zullen zijn over de vraag of de officier al dan niet een ontnemingsvordering heeft aangekondigd: kennelijk is in het proces-verbaal daaromtrent in ieder geval niets opgenomen. Het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg in de hoofdzaak van medeverdachte [medeverdachte] is evenwel wel boven water gekomen. Blijkens dat proces-verbaal heeft de officier van justitie inderdaad bij requisitoir aangekondigd voornemens te zijn een vordering ex art. 36e Sr aanhangig te maken.
9. Gelet op het feit dat (a) de advocaat-generaal ter terechtzitting in hoger beroep bij de behandeling van de ontnemingsvordering tegen verzoeker heeft verklaard dat de officier van justitie ervan uit gaat dat hij ook ten aanzien van verzoeker een dergelijke aankondiging heeft gedaan en dat deze vordering ten onrechte niet in het proces-verbaal van de zitting is opgenomen, (b) door of namens verzoeker op geen enkel moment in de ontnemingsprocedure de vermeende tardiviteit aan de orde is gesteld en (c) het volstrekt onlogisch en derhalve onaannemelijk zou zijn dat de officier van justitie ten aanzien van de ene verdachte van een aantal inbraken wél en ten aanzien van de andere medeverdachte niet een ontnemingsvordering zou instellen, meen ik, met de advocaat-generaal bij het hof, dat hier sprake is van een kennelijke misslag in het proces-verbaal terechtzitting eerste aanleg van 19 september 2000. Als gevolg van een kennelijke omissie heeft (de griffier van) de rechtbank verzuimd in het proces-verbaal van 19 september 2000 op te nemen dat de officier van justitie bij het requisitoir in de hoofdzaak heeft aangekondigd voornemens te zijn een vordering ex art. 36e Sr aanhangig te maken.
10. Om deze reden kan het arrest van het hof, dat immers aan zijn oordeel ten grondslag legt dat uit de stukken niet is gebleken dat de officier van justitie bovengenoemd voornemen tijdig aan verzoeker heeft kenbaar gemaakt, niet in stand blijven en kan het middel verder onbesproken blijven. Dit kan niet als een cassatie ten nadele van verzoeker gelden - voor zover de regel al zou gelden dat in het geval van een OM-cassatie een ambtshalve vernietiging slechts ten voordele van de verdachte zou mogen strekken (zie Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 4e, p. 119) - omdat gegrondverklaring van het middel tot hetzelfde resultaat, namelijk vernietiging van het bestreden arrest, zou leiden.
11. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Arnhem, teneinde de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw te behandelen en af te doen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG