Conclusie
C02/138 HR
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 13 juni 2003
Conclusie inzake
[eiser]
tegen
Mr. A.A. Aartse Tuijn q.q.
(niet verschenen)
1. Inleiding
1.1. Het gaat in deze zaak om een vordering van een faillissementscurator (mr. Aartse Tuijn) op een derde ([eiser]) op grond van art. 479a Rv. Dit artikel geeft aan verhaalzoekende schuldeisers - en in het verlengde daarvan aan faillissementscuratoren - de mogelijkheid om derden aan te spreken, indien een insolvente debiteur (curandus) voor zo'n derde geregeld werkzaamheden of diensten heeft verricht die qua aard en omvang gewoonlijk slechts tegen betaling worden uitgevoerd, en zulks 'om niet of tegen een onevenredig lage vergoeding'. Dit geldt ook als de betrokken werknemer/dienstverlener zélf met niet-betaling of een te lage vergoeding genoegen nam.
1.2. Vóór zijn faillietverklaring heeft de curandus van mr. Aartse Tuijn, [betrokkene 1], enige tijd voor een door [eiser] uitgegeven tijdschrift gewerkt. Partijen zijn het erover eens dat dit in elk geval lay-outwerk betrof.
De curator heeft andere (hoofdredacteurs)werkzaamheden van [betrokkene 1] gedetailleerd opgesomd en f 70.000,- als redelijke vergoeding gevorderd.
Evenals de rechtbank heeft het hof geoordeeld dat de stellingen van de curator ten deze niet dan wel onvoldoende zijn weersproken. Een bewijsaanbod van [eiser] is gepasseerd.
In cassatie is aan de orde of 's hofs oordeel begrijpelijk is, en of het hof aan het bewijsaanbod mocht voorbijgaan. Ik zal beide vragen bevestigend beantwoorden.
2. Feiten en procesverloop(1)
2.1. In 1992 heeft [betrokkene 1] in het door [eiser] uitgegeven tijdschrift 'Palet & Tekenstift' (hierna: Palet) in de edities 237 tot en met 243 als hoofdredacteur in het colofon gestaan. Hij heeft toen voor dat tijdschrift werkzaamheden verricht en daarvoor f 10.240,- ontvangen.
2.2. Op 22 december 1994 is [betrokkene 1] in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Aartse Tuijn tot curator.
2.3. De curator heeft [eiser] in 1997 gedagvaard voor de kantonrechter Alkmaar. De curator heeft gesteld dat [betrokkene 1] in januari 1992 met [eiser] een arbeidsovereenkomst heeft gesloten en uit dien hoofde loon gevorderd.
2.4. Bij vonnis van 25 februari 1998 heeft de kantonrechter de vordering afgewezen.
2.5. De curator is van dit vonnis in beroep gekomen bij de rechtbank te Alkmaar.
Primair heeft hij de rechtbank gevraagd het vonnis van de kantonrechter te vernietigen en [eiser] te veroordelen om aan salaris f 70.000,- te voldoen.
Subsidiair heeft hij - in een nieuw ingeleide procedure - aan deze vordering een billijke vergoeding uit overeenkomst tot het verrichten van enkele diensten ten grondslag gelegd. Hij heeft zich verder beroepen op art. 479a Rv.
2.6. Bij tussenvonnis van 25 maart 1999 heeft de rechtbank als appelrechter geoordeeld dat tussen [eiser] en [betrokkene 1] géén arbeidsovereenkomst heeft bestaan; zij heeft de loonvordering op die grond afgewezen.
2.7. De curator heeft daarop laten weten dat de boedel zich bij dit oordeel neerlegt.(2)
2.8. In haar tweede tussenvonnis van 18 november 1999 heeft de rechtbank als eerste instantie vastgesteld dat [eiser] niet heeft betwist dat:
- [betrokkene 1], nadat hij door [eiser] tot hoofdredacteur van Palet was benoemd, zich bezig
heeft gehouden met het bedenken en organiseren van de uiterlijke verschijningsvorm van
Palet, het leiding geven aan (freelance) journalisten, het schrijven van verschillende
artikelen per nummer en het redigeren van diverse artikelen;
- f 70.000,- voor deze werkzaamheden redelijk is;
en in rov. 4 geconcludeerd dat een en ander vast staat.
Daarnaast heeft de rechtbank [eiser] een bewijsopdracht gegeven, erop neerkomende dat [eiser] moet bewijzen dat hij en [betrokkene 1] voor het werk de (veel lagere) vergoeding ad f 2000,- per editie zijn overeengekomen.
2.9. Bij eindvonnis van 14 december 2000 heeft de rechtbank geoordeeld dat [eiser] in zijn bewijsopdracht is geslaagd, waarna zij de vordering van de curator heeft afgewezen.
2.10. De curator is van dit eindvonnis in beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam. Eén van de grieven (grief XVII) was gericht tegen het niet toepassen van art. 479a Rv.
2.11. Bij arrest van 24 januari 2002 heeft het hof deze grief gegrond verklaard. Daartoe heeft het hof in rov. 4.6 onder meer overwogen:
'De rechtbank heeft vastgesteld dat [eiser] niet heeft betwist en dat dus vast staat dat f 70.000,- een redelijke vergoeding is voor de werkzaamheden die [betrokkene 1] voor Palet heeft verricht. [Eiser] heeft de desbetreffende stellingen van de curator noch in de eerste aanleg noch in hoger beroep betwist en ook niet anderszins betoogd dat deze vaststelling onjuist zou zijn. De passage aan het slot van sustenu 10 van de memorie van antwoord levert tegenover de stellingen van de curator geen toereikend gemotiveerde betwisting op.'
Met de eerste volzin van rov. 5, luidende:
'[eiser] stelt geen feiten die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden, zodat aan zijn bewijsaanbod voorbij moet worden gegaan.'
heeft het hof een (herhaald) bewijsaanbod vervolgens gepasseerd.
2.12. [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld onder aanvoering van een uit twee onderdelen bestaand middel. De onderdelen zijn tegen de beide hiervoor geciteerde overwegingen gericht.
[Eiser] heeft zijn beroep schriftelijk toegelicht. De curator is niet verschenen.
3. Wettelijk kader
- Artikel 479a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.
3.1. Zoals in de inleiding reeds vermeld, gaat het in deze zaak om een vordering op grond van een faillissementscurator op grond van het - althans afgaand op gepubliceerde jurisprudentie - niet zo vaak ingeroepen art. 479a Rv. Het artikel luidt:
1. Ingeval een schuldeiser voor een vordering verhaal zoekt op een schuldenaar, die om niet of tegen een onevenredig lage vergoeding geregeld werkzaamheden of diensten voor een derde verricht welker aard en omvang zodanig zijn, dat zij gewoonlijk slechts tegen betaling worden verricht, wordt ten behoeve van die schuldeiser aangenomen, dat daarvoor een redelijke vergoeding verschuldigd is.
2. Bij de beoordeling der vraag, of het in het vorige lid bedoelde geval zich voordoet, en, zo ja, welke vergoeding als redelijk aangenomen moet worden, worden alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, in het bijzonder de aard van de verrichte werkzaamheden of diensten, de betrekkingen van verwantschap of van andere aard tussen de schuldenaar en de derde en de financiële draagkracht van deze laatste.
3.2. Artikel 479a is een opmerkelijk wetsartikel. In zijn noot onder HR 3 mei 1996, NJ 1996, 654 (Kuijpers q.q./Pernot) heeft P.A. Stein, onder verwijzing naar Van Rossem/Cleveringa, gewezen op de herkomst uit een Duitse bezettingsmaatregel.(3) Stein wees op een a prima vista verwantschap met de actio Pauliana, maar gaf aan dat het hier niet om vernietiging van rechtshandelingen gaat, maar juist om uitoefening door schuldeisers van de debiteur van aanspraken die de debiteur niet zelf uitoefende.
Artikel 479a stelt bewuste benadeling van schuldeisers niet als eis (ook niet als weerlegbaar vermoeden). Die achtergrond ('verkapt loon') speelt evenwel een belangrijke rol: vgl. in die zin het commentaar van Van Mierlo in de losbladige Rv., onder verwijzing naar een conclusie van A-G Bakels.(4) Van Mierlo legt t.a.p. ook een verband met ongerechtvaardigde verrijking van de niet- of te weinig betaald hebbende derde.
Ik zou nog naar voren willen brengen dat wij in art. 479a Rv. mede te maken hebben met een uitzonderlijke verschijningsvariant van het iustum pretium-principe: uitzonderlijk omdat de iustum pretium nu juist niet een als zodanig in de Nederlandse rechtsorde aanvaard beginsel is. De belanghebbenden ex art. 479a Rv. zijn niet gebonden zijn aan het akkoord van de werknemer/dienstverlener met het gratis-karakter of de lage prijs van de werkzaamheden, en het wetsartikel knoopt aan bij 'een onevenredig lage vergoeding'. Dat laatste is het complement van de maatstaf van een evenredige vergoeding, een iustum pretium.
3.3. Ik maak de bovenstaande opmerkingen om twee redenen.
De eerste is dat tegen de achtergronden van (i) de uitzonderlijkheid van dit iustum pretium-artikel, én (ii) de uit de wetsgeschiedenis blijkende bedoeling van het tegengaan van bewuste benadeling van crediteuren, wel eens de vraag gesteld en beoordeeld zou mogen worden of het artikel niet tot die (hoofd)bedoeling van de wetgever zou moeten worden teruggebracht. Het artikel kan (te) wreed uitpakken.
Neem bijv. een aannemer, die de goede buurman is van een tobbende buurtsupereigenaar, en zijn buurman te hulp schiet bij ernstige lekkages en in de weekends helpt met een verbouwing om de winkel hopelijk aantrekkelijker te maken. Veronderstel dat deze aannemer dit vanwege het goede buurmanschap voor niets doet of voor naturabetaling met bederfelijke, nog net niet bedorven supermarktwaar. Als dan vervolgens, na het faillissement van de loodgieter die het financieel ook niet makkelijk had, diens curator de iustum pretium verlangt van de buurtsupereigenaar, kan dat (te) hard aankomen. Het kan ook tot een cascade leiden, als de buurtsupereigenaar daardoor failliet gaat. Als de buursuperman dagelijks de boodschappen gratis afleverde bij een hotelletje 10 km verderop, terwijl de andere supermarkten, ceteris paribus, dat niet deden of daarvoor forse bezorgkosten in rekening brachten, kan het verhaal zich herhalen: na het faillissement van de buurtsupereigenaar kan diens curator met zijn claim komen bij het (ook al financieel wankele) hotel, etc.
Solidariteit en hulpvaardigheid lijken mij een groot maatschappelijk goed, over 'normen en waarden' gesproken. In zijn hier geschetste potentiële en m.i. door de wetgever niet beoogde hardheid, zou de reikwijdte van art. 479a Rv. nog wel eens ter discussie gesteld mogen worden.
3.4. In het licht van de rechtsstrijd tussen partijen en de door het cassatiemiddel nader begrensde rechtsstrijd in cassatie, meen ik evenwel dat deze zaak zich daarvoor niet leent.(5)
Dat brengt mij bij een tweede reden voor mijn voorafgaande opmerkingen. Gegeven de tekst en een niet 'ingeperkte' uitleg van art. 479a Rv. is het bewijs - als in casu door de Rechtbank opgedragen en geslaagd geoordeeld - dat de betrokken werknemer of dienstverlener (in casu [betrokkene 1]) genoegen heeft genomen met een onevenredige beloning niet afdoende om de verhaalsclaim te doen stranden. Dát was de inzet van grief XVII van curator mr. Aartse Tuijn, die door het hof gegrond bevonden werd.
Tegen dat oordeel van het hof is in cassatie ook geen (expliciete) klacht gericht. Niettemin ziet men het punt 'tussen de regels' nog wel terugkomen, als bijv. geklaagd wordt over door het hof ten onrechte (mede) terzijde gelaten stellingen dat [betrokkene 1] met de vergoeding genoegen heeft genomen. Dat is in cassatie dus niet relevant.
3.5. In het kader van art. 479a Rv. kan er voor de werkgever/opdrachtgever reden zijn om te betwisten dat de werkzaamheden hebben plaatsgehad, respectievelijk dat zij in de door de verhaalzoeker gestelde mate hebben plaats gehad, alsmede om de hoogte van de door de verhaalzoeker gestelde 'redelijke beloning' te betwisten. Dienaangaande nog het volgende.
- Gemotiveerd verweer en toelating tot bewijs
3.6. Het gaat in cassatie uitsluitend om de vraag of [eiser] de stellingen dienaangaande van de curator voldoende betwist heeft (om tot bewijs te worden toegelaten). Daarmee gaat het in cassatie uitsluitend om (de begrijpelijkheid van 's hofs overwegingen over) de aan gemotiveerd verweer te stellen eisen, respectievelijk de omstandigheden waaronder een bewijsaanbod kan worden gepasseerd.
3.7. Het desbetreffend wettelijk (door jurisprudentie van de Hoge Raad nader ingevuld) kader laat zich als volgt samenvatten. Tegenover de (voldoende gemotiveerde) stellingname van de eiser, is de gedaagde verplicht zijn weerwoord met redenen te omkleden: art. 141 lid Pro 2 (oud), thans art. 128 lid 2 Rv Pro. Hij moet zijn weren feitelijk onderbouwen en de stellingen van eiser gemotiveerd betwisten, op straffe dat de door de eiser gestelde feiten als vaststaand worden aangenomen, en bewijslevering niet meer aan de orde is. Die sanctie blijkt mede uit art. 176 lid Pro 1, tweede volzin (oud), thans art. 149 lid Pro 1, tweede volzin Rv. Bij een en ander geldt dat naarmate de stellingen van eiser gedetailleerder zijn(6), aan de betwisting zwaardere eisen kunnen worden gesteld.(7) Bij een en ander geldt voorts dat de gedaagde stellingen waaromtrent deze geen wetenschap heeft noch behoeft te hebben, mag ontkennen 'bij gebrek aan wetenschap', maar dat omgekeerd in die gevallen waarin de gedaagde geacht moet worden even veel of zelfs meer wetenschap te hebben op hem een navenant zware c.q. verzwaarde motiveringsplicht rust.(8)
4. Bespreking van het cassatiemiddel
4.1. Onderdeel 1 bevat twee klachten. De eerste is vervat in het deel tot en met de voorlaatste alinea. De tweede, voorwaardelijke, klacht is vervat in de laatste alinea. Ik behandel ze afzonderlijk.
4.2. De eerste klacht is dat de hiervoor geciteerde passage in rov. 4.6 onbegrijpelijk is, en wel in het licht van het gestelde onder de punten onder 3, 4 en 10 van de memorie van antwoord bij het hof (MvA-hof)(9) zijdens [eiser]. Ik geef de in het cassatiemiddel vermelde passages hieronder weer:(10)
MvA-hof sub 3:
'De rechtbank heeft weliswaar [...] in haar vonnis van 18 november 1999 vastgesteld welke werkzaamheden [betrokkene 1] destijds ten behoeve van het tijdschrift heeft verricht, doch [eiser] heeft die werkzaamheden in zoverre weersproken dat hij slechts heeft toegegeven dat er sprake was van het verrichten van lay-out werkzaamheden waarbij [betrokkene 1] de titel hoofdredacteur mocht voeren zoals ook in het colofon van het tijdschrift is aangegeven.
Met andere woorden, [eiser] heeft wel aangegeven dat [betrokkene 1] voor zijn bemoeienissen betaald werd, maar [eiser] heeft niet erkend dat [betrokkene 1] in extenso alle werkzaamheden zoals opgesomd in punt 5 lid 2 van de memorie van grieven in extenso heeft verricht. (...)'
MvA-hof sub 4:
'Omdat de Rechtbank van oordeel was (overweging 4 van het vonnis van 18 november 1999) dat indien [betrokkene 1] daadwerkelijk de werkzaamheden had verricht met de omvang zoals de curator dat had gesteld een redelijke vergoeding op zijn plaats was, en [eiser] deze betwistte, en zich op het standpunt stelde dat niet meer was afgesproken dan de afspraak vermeld onder punt 3 van het vonnis, heeft de rechtbank [eiser] opgedragen te bewijzen dat die prijsafspraak was gemaakt.'
MvA-hof sub 10:
'[...] Naar het oordeel van [eiser] heeft de rechtbank zulks terecht gedaan. Immers het bestaan van een functie van hoofdredacteur in de vorm van een vaste opdracht danwel de arbeidsovereenkomst, is niet bewezen en zelfs niet aannemelijk gemaakt door de curator. Van de zijde van [eiser] is toegegeven dat er sprake was van een opdracht, maar in een zeer beperkte vorm. De vergoeding die daar tegenover stond was afdoende en [betrokkene 1] heeft daar ook genoegen mee genomen. [...]
Bovendien is uit niets gebleken dat [betrokkene 1] werkzaamheden heeft verricht die zo een aanzienlijke vergoeding als door de curator gevorderd, rechtvaardigen. Immers de vermelding van hoofdredacteur in het colofon dekt niet de lading van hetgeen [betrokkene 1] bij [eiser] aan werkzaamheden heeft verricht. [...]'
Het onderdeel klaagt dat het hof in het licht van deze stellingen niet tot uitgangspunt kon nemen dat [eiser] niet heeft betwist, en dat dus vast staat, dat f 70.000,- een redelijke vergoeding is voor de werkzaamheden die [betrokkene 1] voor Palet heeft verricht.
4.3. Ik behandel de klacht per passage.
4.4. Ad MvA-hof sub 3
4.4.1. Niet betwist is dat [betrokkene 1] in de voor deze zaak relevante afleveringen van Palet - kennelijk met instemming van [eiser] - als hoofdredacteur is vermeld. De desbetreffende pagina's uit de edities die hem als zodanig vermeldden, zijn bij Akte geproduceerd(11); de afleveringen zelf zijn door de curator ter griffie gedeponeerd.(12)
Bij conclusie na comparitie heeft de curator in een exposé van zes pagina's de werkzaamheden van [betrokkene 1] per editie nr. 237 t/m nr. 243 in detail opgesomd.(13)
De curator heeft in even genoemde conclusie op p. 11 voorts gedocumenteerd betoogd dat en waarom een vergoeding van f 70.000,- redelijk is.
4.4.2. Op laatst bedoeld betoog dat f 70.000,- voor de door de curator bedoelde werkzaamheden redelijk is, heeft [eiser] niet inhoudelijk gereageerd.(14)
Op de gedetailleerde opsomming van de volgens de curator door [betrokkene 1] verrichte werkzaamheden heeft [eiser] in diens conclusie na comparitie (sub 6) als volgt gereageerd:
'Naar het oordeel van [eiser] dient de curator te bewijzen dat er sprake is van een verdere opdracht dan welke [eiser] heeft erkend. Het feit dat curandus in diverse nummers stond vermeld als hoofdredacteur moet worden gezien als "windowdressing" waarmee de curandus zijn ijdelheid kon strelen. Het zegt niets over de inhoudelijke afspraken welke tussen [eiser] en curandus golden.'
4.4.3. Ik meen dat dit verweer in déze context de kwalificatie genoegzaam gemotiveerde betwisting niet verdient. Klaarblijkelijk én niet onbegrijpelijk heeft het hof, net als de rechtbank dit niet als een voldoende gemotiveerde betwisting opgevat.
4.4.4. Onder punt 3 van de MvA-hof heeft [eiser] zijn verweer bij de rechtbank, zoals reeds eerder weergegeven, als volgt samengevat:
'[...] [eiser] heeft wel aangegeven dat [betrokkene 1] voor zijn bemoeienissen betaald werd, maar [eiser] heeft niet erkend dat [betrokkene 1] in extenso alle werkzaamheden zoals opgesomd in punt 5 lid 2 van de memorie van grieven in extenso heeft verricht'.
Deze passage beoogt slechts het verweer in eerste aanleg te verwoorden. Klaarblijkelijk heeft ook het hof de passage als zodanig opgevat en daarin geen nieuw verweer gelezen. Dit is niet onbegrijpelijk. Voorts heeft het hof, in navolging van de rechtbank, dit verweer kennelijk evenmin als een voldoende gemotiveerde betwisting beschouwd.
4.4.5. In het licht van het voorgaande, en tegen de achtergrond van het door mij hierboven in nr. 3.7 geschetste kader geeft 's hofs oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan het de begrijpelijkheidstoets doorstaan.
4.5. Ad MvA-hof sub 4
4.5.1. De passage beoogt rov. 4 van de rechtbank samen te vatten, maar doet dat niet correct. Het zit hem in de woorden: '[...] en [eiser] deze betwistte [...]'.
De rechtbank heeft de bewijsopdracht niet gegeven omdat [eiser] de gestelde werkzaamheden heeft betwist. Zij heeft die werkzaamheden bij gebreke van betwisting juist als vaststaand aangenomen. Zo heeft zij ook als vaststaand aangenomen dat een bedrag ad f 70.000,- daarvoor redelijk is. De rechtbank heeft de bewijsopdracht daarentegen gegeven omdat zij meende dat een prijsafspraak tussen [eiser] en [betrokkene 1] toekenning van voormelde vergoeding in de weg zou staan.
Voor zover [eiser] de eerste klacht in onderdeel 1 met het gestelde in de MvA sub 4 adstrueert, mist die onderbouwing dan ook feitelijke grondslag.
4.6. Ad MvA-hof sub 10
4.6.1. De passage in de MvA-hof sub 10 heeft betrekking op mr. Aartse Tuijn's grief XVII tegen het niet toepassen van art. 479a Rv.
De tweede volzin in het eerste deel van de MvA sub 10 beoogt het verweer in eerste aanleg te verwoorden. Ik geef de volzin hieronder nog even weer:
'Van de zijde van [eiser] is toegegeven dat er sprake was van een opdracht, maar in een zeer beperkte vorm. De vergoeding die daar tegenover stond was afdoende en [betrokkene 1] heeft daar ook genoegen mee genomen.'
4.6.2. Onder verwijzing naar het gestelde onder ad MvA-hof sub 3 (hierboven par. 4.4) meen ik dat het hof, in navolging van de rechtbank, hierin geen verweer heeft behoeven te lezen dat als een voldoende gemotiveerde betwisting moest worden opgevat. Ook heeft het hof, klaarblijkelijk en begrijpelijk, de zinsnede niet opgevat als een nieuw verweer.
4.6.3. Het gestelde in de laatste twee volzinnen van de MvA-hof sub 10 heeft het hof blijkbaar wél als nieuw verweer opgevat. Ik geef deze twee volzinnen hieronder nogmaals weer:
'Bovendien is uit niets gebleken dat [betrokkene 1] werkzaamheden heeft verricht die zo'n aanzienlijke vergoeding als door de curator gevorderd, rechtvaardigen. Immers de vermelding van hoofdredacteur in het colofon dekt niet de lading van hetgeen [betrokkene 1] bij [eiser] aan werkzaamheden heeft verricht.'
4.6.4. Zag het hof hierin weliswaar een nieuw verweer, het hof heeft over deze passage geoordeeld dat zij tegenover de stellingen van de curator geen toereikend gemotiveerde betwisting in zich bergt.
Wederom onder verwijzing naar hetgeen ik overwoog onder ad MvA-hof sub 3, meen ik dat 's hofs feitelijk oordeel op dit punt, ook hier de begrijpelijkheidstoets (ruimschoots) kan doorstaan. Als uitgever van Palet had [eiser] in staat moeten zijn om de gedetailleerde stellingen van de curator in diens conclusie na comparitie (p. 11 en pp. 15-20) over de werkzaamheden van [betrokkene 1] en de redelijke vergoeding daarvoor, indien die stellingen te weerleggen waren, ook inderdaad gemotiveerd te weerspreken.
4.7. Uit het voorgaande blijkt dat de eerste klacht in onderdeel 1 niet tot cassatie kan leiden.
4.8. De tweede klacht in onderdeel 1 houdt in dat voor zover het gestelde in rov. 4.3 mede bijdraagt aan het door het hof in rov. 4.6 overwogene alsmede de gegeven beslissing, zulks onjuist althans onbegrijpelijk is, nu de omstandigheid dat [eiser] geen grieven heeft gericht tegen de in rov. 4.2 vervatte vaststellingen van de rechtbank niet met zich meebrengt dat het hem niet vrij zou staan een en ander (nogmaals, respectievelijk alsnog) te betwisten. Het onderdeel onderbouwt dit door te zeggen dat [eiser] immers degene is die door de rechtbank in het gelijk was gesteld, zodat niet van hem gevraagd kon worden door middel van incidenteel hoger beroep en/of een grief de voor hem nadelige beslissingen op het door de grieven van de appellant ontsloten terrein in hoger beroep aan de orde te stellen.
4.9. In verband met de devolutieve werking van het appel was instellen van incidenteel appel inderdaad niet vereist. Een verweerder kan in appel stellingen van de wederpartij in vorige instantie, nogmaals en, zo nodig wederom, betwisten, voor zover hij dat verweer niet prijsgegeven heeft. Een zodanig prijsgeven dient niet spoedig te worden aangenomen.(15)
Dit alles laat echter onverlet dat de klacht feitelijke grondslag ontbeert en daarom geen doel treft. Voor de vóóronderstelling dat het hof een en ander heeft miskend, biedt het arrest namelijk geen aanknopingspunt. Dit zou eerst anders zijn indien het hof het nieuwe verweer aan het slot van de MvA-hof sub 10 vanwege het ontbreken van incidenteel appel c.q. het ontbreken van een expliciete grief niet had willen behandelen. Het hof heeft, zoals onder 4.6.3 en 4.6.4 opgemerkt, het verweer aan het slot van de MvA sub 10 wél beoordeeld, maar te licht bevonden om als een voldoende gemotiveerd verweer te kunnen gelden.
4.10. Onderdeel 2 klaagt erover dat het hof in rov. 5 het sub 10 van de MvA-hof gedane bewijsaanbod heeft gepasseerd. Dit is, aldus het onderdeel, onjuist, althans onbegrijpelijk. Ik behandel de drie deelklachten van het onderdeel afzonderlijk, nadat ik 's hofs rov. 5, eerste volzin, nogmaals weergeef:
'[eiser] stelt geen feiten die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden, zodat aan zijn bewijsaanbod voorbij moet worden gegaan.'
4.11. Nu de curator op de voet van art. 479a Rv. een bedrag ad f 70.000,- bij wijze van redelijke vergoeding vordert, rust, aldus de eerste klacht, ingevolge art. 177 (oud) (art. 150 (nieuw)) Rv. op de curator de bewijslast van de feiten en rechten op de rechtsgevolgen waarvan hij zich ter ondersteuning van zijn vordering beroept. De klacht vervolgt dat indien op grond van de in de procedure gepresenteerde feiten voorshands aannemelijk moet worden geacht hetgeen ter ondersteuning van de vordering is aangevoerd, het de wederpartij vrij staat tegenbewijs te leveren. Hiertoe is, zo vervolgt het onderdeel, een in algemene bewoordingen vervat bewijsaanbod voldoende. Het onderdeel besluit met de stelling dat indien het hof is uitgegaan van een andere bewijslastverdeling, de beslissing rechtens onjuist is, althans onbegrijpelijk is, en onvoldoende is gemotiveerd.
4.12. De klacht treft geen doel. Dat de bewijslast in beginsel op de curator rust, is juist. Uit het arrest blijkt evenwel niet dat het hof dit heeft miskend. Van vermoedens is geen sprake. De door de curator gestelde feiten staan vast, en wel wegens niet-, dan wel onvoldoende betwisting door [eiser]. Omdat de feiten vaststaan is bewijslevering niet meer aan de orde, laat staan dat [eiser] aan tegenbewijs toekomt.(16) Het passeren van het bewijsaanbod getuigt dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de bewijslast en is bepaald niet onbegrijpelijk.
4.13. De tweede klacht van onderdeel 2 verwijst naar de klachten in onderdeel 1 en deelt het lot daarvan.
4.14. De derde klacht van onderdeel 2 houdt in dat 's hofs beslissing ook daarom onbegrijpelijk is, omdat het in de MvA-hof sub 10 gestelde:
(in de weergave van het middelonderdeel: 'er was een opdracht maar in een zeer beperkte vorm; de vergoeding die daartegenover stond was afdoende en [betrokkene 1] heeft daar ook genoegen mee genomen; het is niet gebleken dat [betrokkene 1] werkzaamheden heeft verricht die zo'n aanzienlijke vergoeding als door de curator gevorderd rechtvaardigen; de vermelding van hoofdredacteur in het colofon dekt niet de lading van hetgeen [betrokkene 1] bij [eiser] aan werkzaamheden heeft verricht')
alleszins relevant is, en dus - indien bewezen - wél tot een ander oordeel zou kunnen leiden. De klacht besluit met de stelling dat indien het hof iets anders bedoelt, zulks niet duidelijk en mitsdien onbegrijpelijk is.
4.15. Dat het hof in de aangevallen rov. 5 (door het hof vermeld onder het kopje 'Slotsom en kosten') gedoeld zou hebben op de onder 10 MvA-hof bedoelde weren, berust op een onjuiste lezing van het arrest.
Zoals ik hiervoor heb aangegeven, was, gelet op de feiten die de rechtbank en het hof in verband met de onvoldoende betwisting door [eiser] als vaststaand konden aannemen, bewijslevering van de in de MvA-hof sub 10 bedoelde, door [eiser] genoemde feiten en omstandigheden niet meer aan de orde.
Met het in rov. 5 genoemde bewijsaanbod kan het hof dus slechts gedoeld hebben op bewijsaanbod van [eiser] ten aanzien van andere, door het hof niet verder besproken want niet relevant geachte, thema's. Daarbij moet bedacht worden dat [eisers] bij MvA-hof onder 10, slot gedane bewijsaanbod - met zo veel woorden(17) - een herhaling was van het (algemene) aanbod van [eiser] in eerste aanleg. Het hof heeft in rov. 5 klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk alleen het oog gehad op verdere weren van [eiser] in eerste aanleg - waaronder bijvoorbeeld het gebruik van de dienstauto en de daarmee gepaard gaande kosten - waarna het tot de begrijpelijke slotsom is gekomen dat deze, indien bewezen, niet tot een ander oordeel leiden. De laatste klacht kan dus evenmin tot cassatie leiden.
5. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De §§ 2.1 en 2.2 zijn ontleend aan de punten 8a en 8b van het (tussen)vonnis van 25 maart 1999; § 2.8 is ontleend aan rov. 4.2 van het arrest van het hof.
2 Conclusie na comparitie (in het procesdossier stuk nr. 11).
3 Stein verbindt daaraan overigens geen diskwalificatie, en dat doe ik ook niet. Vgl. ook A-G Bakels in zijn in de volgende voetnoot te noemen conclusie sub 3.5 en 3.6.
4 Conclusie voor HR 27 juni 1997, NJ 1997, 650 (Wortelboer/Vonk): zie met name nr. 3.3 e.v.
5 Het onderwerp leent zich intussen voor meer discussie in de literatuur.
6 Dat moesten zij in casu ook zijn, nu de som der diverse werkzaamheden de hoogte van de vergoeding bepaalt.
7 Zie losbl. Rechtsvordering (oud), aant. 3 op art. 141 (oud), losbl. Rechtsvordering (Rutgers), aant. 7 bij art. 149 en Pro Giesen, Bewijs en aansprakelijkheid, 2001, p. 18 en p. 43, en zie bijv. (na reeds HR 7 januari 1926, NJ 1926, p. 258 m.nt. EMM (Zuiderent/Bezemer) HR 12 mei 1989, NJ 1989, 596 (Dolmans/Wouters), rov. 3.3 en 8 oktober 1999, NJ 1999, 780 (Bovoland/Amersfoortse), rov. 3.3.1, tweede alinea. Zie ook een uitvoerige opsomming van relevante jurisprudentie van de Hoge Raad in de conclusie van A-G Strikwerda (sub 11) voor HR 21 juni 1991, NJ 1991, 743 (Wouda/Wouda).
8 Vgl. bijv. HR 20 november 1987, NJ 1988, 500 (Timmer/Deutman), rov. 3.4 en HR 13 januari 1995, NJ 1997, 175 (Ziekenhuis De Heel), rov. 2.3.3.
9 In het procesdossier nr. 22. In deze zaak zijn er eerder, bij de rechtbank, ook een memorie van grieven resp. een memorie van antwoord genomen.
10 Ik citeer uit de MvA-hof zelf. De weergave in het cassatiemiddel toont enkele verschillen in opmaak en spelling, maar die zijn volstrekt onbeduidend.
11 Akte overlegging producties d.d. 6 augustus 1998, in het procesdossier nr. 4, aldaar productie 3.
12 Akte houdende depot d.d. 29 juli 1999, in het procesdossier nr. 12.
13 Conclusie na comparitie d.d. 29 juli 1999, in het procesdossier nr. 11, aldaar pp. 15-20.
14 Ik lees dat althans niet in de MvA zijdens [eiser] bij de rechtbank (nr. 5), noch in de akte uitlating producties (nr. 7), noch in de conclusie na comparitie (nr. 13), noch in de conclusie na enquête (nr. 18).
15 Zie voor een en ander bijv. Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken (2001), pp. 61-75.
16 Zie bijv. Dijksterhuis-Wieten, Bewijsrecht in civiele procedures (3e druk 1998), pp. 13-14 (insgelijks Wieten, Bewijs (Deventer 2002), p. 11) en Giesen, a.w., pp. 43-44.
17 Er staat: 'Voor zover nodig herhaalt [eiser] het bewijsaanbod in eerste aanleg'.