Conclusie
Nr. 02584/02 E
Mr. Vellinga
Zitting: 16 september 2003
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem wegens "Overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 2 van Pro het Cadmiumbesluit Wet milieugevaarlijke stoffen (1990)" veroordeeld tot een geldboete van € 5.000,-- voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar en onttrekking aan het verkeer als nader in het arrest beschreven.
2. Namens verdachte hebben mrs. C.J. van Bavel en A.R. Bosman, advocaten te Utrecht, één middel van cassatie voorgesteld, gericht tegen de strafbaarheid van het bewezenverklaarde.
3. Het Hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:
"zij op 16 februari 1999, te Drempt, gemeente Hummelo en Keppel, cadmiumhoudende produkten, als bedoeld in artikel 1 van Pro het Cadmiumbesluit Wet milieugevaarlijke stoffen, te weten een hoeveelheid speelgoed, voorhanden heeft gehad in handelsvoorraden;"
4. Het Hof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als "Overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 2 van Pro het Cadmiumbesluit Wet milieugevaarlijke stoffen (1990).
5. Ten tijde van het bewezenverklaarde feit luidde het Cadmiumbesluit Wet milieugevaarlijke stoffen 1990 voor zover van belang:
art. 1: In Pro dit besluit worden onder cadmiumhoudende produkten verstaan:
a. produkten waarin cadmium is toegepast als stabilisator, als pigment of als oppervlaktelaag en produkten waarin kunststoffen of verven met een cadmiumgehalte van meer dan 50 mg/kg verwerkt zijn;
( ...)
art. 2: 1. Het is verboden cadmiumhoudende produkten te vervaardigen, in Nederland in te voeren, aan een ander ter
beschikking te stellen of voorhanden te hebben in handelsvoorraden.
( ... )
6. Met ingang van 1 juni 1999 is het Cadmiumbesluit Wet milieugevaarlijke stoffen (1990) vervangen door het Cadmiumbesluit Wms 1999; Dit luidt voor zover van belang:
"art. 1 1: 1. In dit besluit en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
( ... )
e. cadmiumhoudend product:
1°. product met een cadmiumgehalte hoger dan 100 mg/kg, waarin cadmium als pigment, kleurstof of als stabilisator is toegepast,
2°. product waarop een cadmiumhoudende oppervlaktelaag is aangebracht,
3°. product waarin kunststoffen of verven met een cadmiumgehalte hoger dan 100 mg/kg verwerkt zijn,
( ... )
art. 2.1: 1 . Het is verboden cadmium als pigment, kleurstof of als stabilisator in een product toe te passen of als oppervlaktelaag op een product aan te brengen."
Voor de onderhavige zaak is met name van belang dat het Cadmiumbesluit 1990 toestond dat maximaal 50 mg/kg cadmium was verwerkt in produkten waarvoor het huidige Cadmiumbesluit Wms 1999 maximaal 100 mg/kg cadmium toelaat. Deze wijziging is ingegeven door de Richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 18 juni 1991 (91/338/EEG), die een grens kent van 100 mg/kg. Nederland heeft aanvankelijk op grond van art. 30 EG Pro-Verdrag aan de Europese Commissie verzocht de norm van 50 mg/kg toe te staan(1), maar op dat verzoek is niet (positief) beslist. Het verzoek is door de Nederlandse regering ingetrokken omdat het door het Cadmiumbesluit Wms 1999 achterhaald raakte.(2)
7. Uit een oogpunt van richtlijnconforme interpretatie(3) is het Hof uitgegaan van een grens van 100 mg/kg. Dit leidde niet tot straffeloosheid, omdat uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat [verdachte] speelgoed voorhanden had waarvan het cadmiumgehalte meer dan 100 mg/kg bedroeg. Ook naar de norm van de richtlijn bevatte het speelgoed dus te veel cadmium. Daarom kon het Hof ook voorbijgaan aan de vraag of de verhoging van het toegestane cadmiumgehalte berustte op gewijzigd inzicht van de wetgever(4). Ten aanzien van het cadmiumgehalte in de onderhavige partij speelgoed dus in elk geval niet.
8. Ik kom nu op het namens verdachte voorgestelde middel. Het middel houdt in dat het Hof ten onrechte heeft beslist dat het Cadmiumbesluit Wet milieugevaarlijke stoffen 1990 (hierna: het Cadmiumbesluit) prevaleert boven het Warenwetbesluit speelgoed van 29 mei 1991, Stb. 269 (hierna: het Speelgoedbesluit).
9. Het middel wordt als volgt toegelicht. Het Speelgoedbesluit vloeit voort uit de Richtlijn 88/378/EEG van 3 mei 1988 inzake de veiligheid van speelgoed. In de Richtlijn 91/338/EEG van 18 juni 1991 inzake de beperking van het op de markt brengen en van het gebruik van gevaarlijke stoffen en preparaten, o.a. gericht tegen de verontreiniging van het milieu door cadmium (hierna: Cadmiumrichtlijn), werd aan Richtlijn 76/769/EEG een bijlage toegevoegd. In die bijlage werd de norm van 100 mg/kg voor het cadmiumgehalte van produkten geïntroduceerd. Art. 1 van Pro laatstgenoemde richtlijn luidt:
"Bijlage I van Richtlijn 76/769/EEG wordt overeenkomstig de bijlage bij de onderhavige richtlijn gewijzigd . De nieuwe bepalingen zijn evenwel niet van toepassing op cadmiumhoudende produkten die reeds onder andere communautaire voorschriften vallen."
De reeds eerder vastgestelde Speelgoedrichtlijn bevat een norm voor cadmium in speelgoed. Volgens onderdeel II punt 3 "Chemische eigenschappen" van bijlage II bij die richtlijn mag de biologische beschikbaarheid(5) van cadmium ten gevolge van gebruik van speelgoed niet hoger liggen dan 0,6 ? g per dag (de zgn. sabbelnorm). Speelgoed is dus een cadmiumhoudend product dat al onder een andere richtlijn valt. Daarom, aldus de toelichting op het middel, brengt art. 1, tweede volzin, van Richtlijn 91/338/EEG mee dat de in de bijlage bij die richtlijn genoemde norm zich niet uitstrekt tot cadmiumhoudend speelgoed en dat het in strijd zou zijn met die richtlijn de norm uit het Cadmiumbesluit, zoals het Hof heeft gedaan, ook toe te passen op speelgoed. Daarbij wordt er nog op gewezen dat art. 4 van Pro de Speelgoedrichtlijn bepaalt, dat de Lid-staten op hun grondgebied het in de handel brengen van speelgoed dat aan die richtlijn voldoet, niet mogen belemmeren. Daarmee zou een andere uitleg van art. 1, tweede volzin, van de Cadmiumrichtlijn niet verenigbaar zijn.
10. Het Hof heeft met betrekking tot een verweer van dezelfde strekking overwogen:
"1. De verdediging heeft primair aangevoerd -kort samengevat-dat het bewezenverklaarde niet strafbaar is, nu met betrekking tot speelgoed reeds specifieke normen betreffende cadmium zijn gesteld door middel van de Europese Speelgoedrichtlijn, welke normering in de Nederlandse wetgeving is overgenomen door middel van het Speelgoedbesluit, en het speelgoed waar het hier om gaat, aan die normering voldoet, terwijl de latere Europese Cadmiumrichtlijn, waarvan de normen in de Nederlandse wetgeving zijn overgenomen door middel van het Cadmiumbesluit, ingevolge de tweede volzin van artikel 1 van Pro die richtlijn niet van toepassing is op speelgoed, nu in de eerdere Europese Speelgoedrichtlijn reeds een -uitputtende-regeling met betrekking tot cadmium is gegeven.
Het hof verwerpt het verweer. De Richtlijn 88/378/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 3 mei 1988 betreffende de onderlinge aanpassing van wetgeving van de Lid-staten inzake de veiligheid van speelgoed (de Speelgoedrichtlijn) heeft met name tot doel de bescherming van de gezondheid en/of de veiligheid van de gebruikers of derden van speelgoed. In Bijlage II bij deze richtlijn wordt met betrekking tot cadmium bepaald dat met het oog op de bescherming van de gezondheid van kinderen de totale biologische beschikbaarheid ten gevolge van het gebruik van speelgoed per dag niet hoger mag liggen dan het streefcijfer 0,6 ? g. Deze norm, de zogenaamde sabbelnorm, is overgenomen in het Warenwetbesluit Speelgoed van 29 mei 1991, Stb. 269 (het Speelgoedbesluit).
De Richtlijn 91/338/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 18 juni 1991 (de Cadmiumrichtlijn), houdende de tiende wijziging van de Richtlijn 76/767/EEG betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der Lid-staten inzake de beperking van het op de markt brengen en van het gebruik van bepaalde gevaarlijke stoffen, heeft tot doel het tegengaan van verontreiniging van het milieu door cadmium en daarnaast de bescherming van de gezondheid van de mens. In bijlage I bij deze richtlijn wordt bepaald dat ongeacht het gebruik of de eindbestemming het verboden is eindproducten op de markt te brengen indien het cadmiumgehalte hoger is dan 0,01 massaprocent. Deze norm is, zij het strenger, namelijk 0,005 massaprocent, overgenomen in het Cadmiumbesluit Wet milieugevaarlijke stoffen van 12 oktober 1990, Stb. 538 (het Cadmiumbesluit).
Naar het oordeel van het hof verschillen de richtlijnen wezenlijk wat betreft doelstelling, reikwijdte en normstelling. De Speelgoedrichtlijn heeft een beperkte doelstelling en een daarop gerichte bijzondere normering en is reeds daarom wat betreft de toepassing van cadmium in speelgoed niet uitputtend. Zowel deze doelstelling als deze normering zijn niet gericht op het tegengaan van verontreiniging van het milieu door cadmium, noch op de bescherming van de gezondheid van de mens (want slechts gericht op de bescherming van de gezondheid van kinderen). De tweede volzin van artikel 1 van Pro de Cadmiumrichtlijn: "De nieuwe bepalingen zijn evenwel niet van toepassing op cadmiumhoudende producten die reeds onder andere communautaire voorschriften vallen", kan daarom verdachte niet baten. Deze volzin ziet, naar het oordeel van het hof, op communautaire bepalingen met een overeenkomstige doelstelling en/of normering als de Cadmiumrichtlijn en daarvan is bij de Speelgoedrichtlijn geen sprake.
Naar het oordeel van het hof zijn beide richtlijnen op speelgoed van toepassing. Het hof ziet in de uitleg die in de brief van 2 oktober 1996 van het Directoraat-generaal lll van de Europese Commissie aan de hiervoor aangehaalde volzin wordt gegeven, daarvan een bevestiging, waar in die brief wordt gesteld dat de bepalingen van de Speelgoedrichtlijn voorrang hebben boven de bepalingen van de Cadmiumrichtlijn en niet dat door die volzin de toepassing van de bepalingen van de Cadmiumrichtlijn op speelgoed wordt uitgesloten, zoals door de verdediging is betoogd."
11. In het oorspronkelijke ontwerp van de tiende wijziging van de richtlijn 76/769/EEG(6) was niet bepaald dat de nieuwe bepalingen - de voorschriften voor het cadmiumgehalte - niet van toepassing waren op cadmiumhoudende produkten die reeds onder andere communautaire voorschriften vielen. In het advies van het Economisch en Sociaal comité d.d. 28 februari 1990 wordt echter opgemerkt:
"1.5 De richtlijn geldt niet indien andere, specifieke voorschriften van kracht zijn (zie bijv. de richtlijn over speelgoed, waar in bijlage 2 bepalingen over het cadmiumgehalte zijn opgenomen)(7)."
Deze opmerking is vervolgens verwoord in de tweede volzin van art. 1 van Pro de Cadmiumrichtlijn.
12. Hoe dat in zijn werk is gegaan wordt uit de ontstaansgeschiedenis van de richtlijn, voor zover deze is gepubliceerd, niet duidelijk. In de wijziging van het voorstel voor een richtlijn van de Raad d.d. 16 november 1990 komt genoemde zin nog niet voor. Volgens de toelichting op het middel, die daartoe verwijst naar een brief aan het Ministerie van economische Zaken d.d. 4 april 1995(8), was bij de bespreking van de ontwerprichtlijn in de groep gevaarlijke stoffen op 11/12 november 1990 door Duitsland opgemerkt dat de ontwerprichtlijn tot problemen kon leiden in specifieke gevallen, zoals speelgoed en andere artikelen, waarvoor reeds op communautair niveau geharmoniseerde streefwaarden bestonden. Dat leidde uiteindelijk tot het voorstel te bepalen: Onverminderd de toepassing van de andere bepalingen van communautaire regelgeving inzake cadmium, wordt Bijlage I van richtlijn 76/769/EEG gewijzigd overeenkomstig de bijlage. Dit voorstel zou het niet hebben gehaald, waarna op 2 november 1990 aan art. 1 van Pro de ontwerprichtlijn genoemde tweede volzin werd toegevoegd.
13. Mede gelet op genoemd advies van het Economisch en Sociaal comité kan moeilijk worden bestreden dat de tekst van de Cadmiumrichtlijn beoogt de daarin opgenomen voorschriften voor het cadmiumgehalte niet op speelgoed van toepassing te doen zijn.(9) Daar staat echter tegenover dat uit een oogpunt van milieubescherming moeilijk voorstelbaar is dat het cadmiumgehalte van speelgoed niet is gebonden aan de norm uit de Cadmiumrichtlijn. Deze richtlijn beoogt immers behalve de gezondheid van de mens te beschermen vooral de belasting van het milieu met cadmium te verminderen. De Speelgoedrichtlijn is op die vermindering van milieubelasting niet gericht. Deze voorziet met het oog op de gezondheid van kinderen in het tegengaan van het vrijkomen van in speelgoed verwerkt cadmium bij wat ik kortheidshalve sabbelen noem, maar niet in de beperking van het cadmiumgehalte van speelgoed met het oog op het terugbrengen van de milieubelasting door cadmium. Daarbij moet worden bedacht dat het kennelijk niet zo is dat het voldoen aan de sabbelnorm meebrengt dat het cadmiumgehalte van het speelgoed voldoet aan de Cadmiumrichtlijn. Naar de deskundige Smit ter terechtzitting van het Hof d.d. 22 april 2002 heeft verklaard is het namelijk heel goed mogelijk dat een hoog cadmiumgehalte boven de norm samengaat met een lage uitloognorm.(10)
14. In het op verzoek van het Ministerie van VROM vervaardigde advies d.d. 16 november 1999 van de hand van prof. mr. H.G. Sevenster wordt op grond van genoemd verschil in doelstelling van de Speelgoedrichtlijn en de Cadmiumrichtlijn verdedigd, dat speelgoed niet onder de Cadmiumrichtlijn valt voor zover het gezondheidsaspecten betreft, maar wel voor zover het milieuaspecten betreft. In die geest zou de tweede volzin van art. 1 van Pro de Cadmiumrichtlijn moeten worden verstaan. Dit standpunt wordt ook ingenomen in de Nota van toelichting op het Cadmiumbesluit Wms 1999(11):
"Op grond van artikel 1, tweede volzin, van de richtlijn is deze richtlijn niet van toepassing op cadmiumhoudende producten die reeds onder andere communautaire voorschriften vallen. Met richtlijn nr. 88/378/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen betreffende de onderlinge aanpassing van de wetgeving van de Lid-Staten inzake de veiligheid van speelgoed (PbEG L 187) zijn onder meer normen gegeven voor de biologische beschikbaarheid van cadmium in speelgoed (sabbelnorm). De betreffende bepalingen van richtlijn nr. 88/378/EEG zijn omgezet in het Warenwetbesluit Speelgoed.
De bepalingen van richtlijn nr. 88/378/EEG zijn niet aan te merken als communautair voorschrift als bedoeld in artikel 1, tweede volzin, van de richtlijn inzake de beperking van het op de markt brengen en van het gebruik van bepaalde gevaarlijke stoffen en preparaten. De betreffende normen van richtlijn nr. 88/378/EEG zijn immers expliciet gesteld met het oog op de bescherming van de gezondheid van kinderen (bijlage II, onder II, punt 3, onder ten tweede) en dienen niet het oogmerk van de richtlijn- namelijk de bescherming van het milieu en de gezondheid van de mens. Vanwege de uiteenlopende oogmerken van deze richtlijnen is en blijft het onderhavige besluit onverkort van toepassing op speelgoed."
Dit standpunt wordt in genoemd advies nog onderbouwd door er op te wijzen dat een richtlijn geen materie kan regelen die buiten haar toepassingsbereik valt en deze dus ook niet kan uitzonderen. Daarom omvat het begrip "andere communautaire voorschriften" in art. 1, tweede volzin, van de Cadmiumrichtlijn niet voorschriften die buiten haar toepassingsbereik vallen, zoals de Speelgoedrichtlijn. Het verschil in doelstelling tussen de Speelgoedrichtlijn en de Cadmiumrichtlijn brengt, aldus het advies, overigens mee, dat de interpretatie van genoemde bepaling van de Cadmiumrichtlijn niet relevant is. De Speelgoedrichtlijn beoogt harmonisatie met het oog op de gezondheid en de veiligheid van de consument, de Cadmiumrichtlijn met het oog op het milieu. Milieuvoorschriften, zoals het Cadmiumbesluit Wms 1999, betreden derhalve niet het terrein van de Speelgoedrichtlijn. Daarom staat laatstgenoemde richtlijn niet aan het vaststellen van milieuvoorschriften als in het Cadmiumbesluit Wms 1999 in de weg.
15. In een brief van het Directoraat-Generaal III van de Europese Commissie aan de Engelse overheid d.d. 2 oktober 1996 (bijlage 4 bij de pleitnota in hoger beroep) wordt over de verhouding tussen de Speelgoedrichtlijn en de Cadmiumrichtlijn het volgende opgemerkt:
"Since Directive 88/378 is the older one, the conflict-of-law rule in Article 1 of Directive 91/338/EEC applies, that the new provisions of Directive 91/338/EEC shall not apply to products containing cadmium which are already covered by other Community legislation. Therefore it is the provisions of the Toys Directive 88/378/EEC that have precedence over those of Directive 91/338/EEC."
16. In een "Guidance document"(12) van de Expert group on toy safety van de Europese commissie wordt het standpunt ingenomen dat de Speelgoedrichtlijn zelf bepaalt dat speelgoed moet voldoen aan alle relevante gemeenschapsvoorschriften die betrekking hebben op de chemische samenstelling van produkten. Daartoe wordt verwezen naar Bijlage II.II.3 van de Speelgoedrichtlijn, voor zover van belang luidende:
In ieder geval moet dat speelgoed voldoen aan de passende communautaire wetgeving inzake bepaalde categorieën producten of ( ...)"
17. Beide documenten uit de boezem van de Europese Commissie laten geen eenduidig standpunt zien over de verhouding tussen de Speelgoedrichtlijn en de Cadmiumrichtlijn. Het standpunt van het Directoraat-Generaal III spreekt mijns inziens voor de door het middel verdedigde opvatting. Cadmium in speelgoed was immers al geregeld in de Speelgoedrichtlijn voordat de Cadmiumrichtlijn tot stand kwam. Of moet de zinsnede "covered bij other Community legislation" aldus worden verstaan dat de Speelgoedrichtlijn alleen voorziet in een uitloognorm en niet ook in een norm die het gehalte aan cadmium bepaalt, zodat de Speelgoedrichtlijn niet in de weg staat aan toepasselijkheid van de Cadmiumrichtlijn op speelgoed? Voor die gedachte lijkt de tekst van de brief van het Directoraat-Generaal III, die dat punt in het geheel niet noemt, in mijn ogen - anders dan het Hof oordeelde - geen aanknopingspunt te bieden. Die gedachte vindt wel steun in het hiervoor genoemde "Guidance document" dat overigens kennelijk zonder meer van de toepasselijkheid van de Cadmiumrichtlijn op speelgoed uitgaat zonder een woord vuil te maken aan het voorbehoud als voorwoord in de tweede volzin van art. 1 van Pro de Cadmiumrichtlijn.
18. Nu mag het voor de hand liggen de Cadmiumrichtlijn op speelgoed toepasselijk te achten, feit blijft dat de tekst van Cadmiumrichtlijn anders uitwijst. Dit klemt temeer omdat geen van de andere wijzigingen van Richtlijn 76/767/EEG een beperking kent als opgenomen in de tweede volzin van art. 1 van Pro de Cadmiumrichtlijn.
19. Bedoeling en tekst van de Cadmiumrichtlijn lijken dus op gespannen voet te staan. Dit leidt tot onduidelijkheid ten aanzien van de uitleg van art. 1 van Pro de Cadmiumrichtlijn. Daarom acht ik het aangewezen dat het Hof van Justitie op grond van art. 234 EG Pro-Verdrag wordt verzocht bij wege van prejudiciële beslissing de volgende vraag van uitleg te beantwoorden:
Zijn de in de richtlijn 91/338/EEG gegeven voorschriften voor het cadmiumgehalte in (eind)producten en componenten als opgenomen in de bijlage bij genoemde richtlijn ondanks het bepaalde in de tweede volzin van art. 1 van Pro die richtlijn van toepassing op speelgoed in de zin van de richtlijn 88//378/EEG ?
20. Deze conclusie strekt er toe dat de Hoge Raad alvorens te beslissen het Hof van Justitie zal verzoeken uitspraak te doen over genoemde vraag van uitleg van de Richtlijn 91/338/EEG van 18 juni 1991 en iedere verdere beslissing op het cassatieberoep zal aanhouden.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Nota van toelichting bij het Cadmiumbesluit Wms 1999, Stb 1999, 149, blz. 23
2 Zo het zich bij de stukken bevindende rapport van de Interdepartementale Commissie Europees Recht (ICER 99/109a), blz. 8
3 Zie daarover Keulen, Economisch strafrecht, Gouda Quint 1995, blz. 144 e.v. en Corstens en Veldt-Fioglia, DD 2003, blz. 116, 118, Zie uitgebreid over de directe werking van gemeenschapsrecht Kapteyn en Verloren van Themaat, Introduction tot the Law of the European Communities, Kluwer Law International 1998, derde druk, blz. 525 e.v. Aan de in laatstgenoemd werk (blz. 529) genoemde voorwaarden voor directe(uit)werking - voor zover hier van toepassing: de op de Lid-staten gelegde verplichting moet duidelijk en nauwkeurig zijn, en onvoorwaardelijk - is in het onderhavige geval voldaan.
4 Zie de Nota van toelichting bij het cadmiumbesluit Wms 1999, blz. 9, 10, welke zweemt naar gewijzigd inzicht.
5 Dat is volgens de bijlage: "het oplosbare extract dat toxicologisch van belang is".
6 COM (89) 548 def. - SYN 224 d.d. 10 november 1989
7 PB nr. L 187 van 16.7.1988
8 De schriftuur verwijst naar nrs. 17 e.v. van de pleitnota in hoger beroep waar wordt verwezen naar de onderhavige brief.
9 Zo prof. mr. L.W. Gormley ter terechtzitting van de Rechtbank de Cadmiumrichtlijn is heel duidelijk: de richtlijn is niet van toepassing op speelgoed. Voorts zo in zijn notitie, als bijlage 1 gehecht aan het proces-verbaal van de terechtzitting van de Rechtbank.
10 Zo ook de ongedateerde reactie van mr. Voet namens het Ministerie van VROM op de notitie van mr. Meulenbelt d.d. 29 juli 1999, blz. 2: door een coating valt het uittreden van cadmium te voorkomen.
11 Stb 1999, 149, Nota van toelichting blz. 12
12 Nr 3 d.d. 3 februari 2003, nr. Entr/Toys/2002/008