Conclusie
Nr. 02784/02
Mr Machielse
Zitting 30 september 2003
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft de verdachte bij arrest van 8 november 2002 ter zake van "opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, eerste lid, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod" veroordeeld tot twee weken gevangenisstraf voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren, alsmede tot een geldboete van € 4800,- , subsidiair 45 dagen hechtenis.
2. Mr. J. Steenbrink, advocaat te Arnhem heeft cassatie ingesteld. Mr. H.K. ter Brake, advocaat te Hoorn, heeft een schriftuur ingediend, houdende één middel van cassatie.
3. Het middel behelst de klacht dat het Hof het verweer dat het bewijs vanwege een onrechtmatige doorzoeking onrechtmatig is verkregen ten onrechte en ondeugdelijk gemotiveerd heeft verworpen.
3.1. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep d.d. 25 oktober 2002 is namens verdachte aldaar het volgende aangevoerd:
"Er was sprake van verdenking, dus mocht er worden binnengetreden. De criteria van artikel 96c van het Wetboek van Strafvordering dienen echter wel in acht te worden genomen. De vraag is of er hier sprake was van een doorzoeking. De grenzen moeten aan de hand van de concrete situatie worden bepaald. In casu is er gezocht. Verbalisant Buiting kon niet zien wat er zich achter de dozen bevond. Schipper zag dat er zich achter de dozen iets bevond. Er is doorzocht en men heeft gevonden. Er zijn deuren vernield, een plafond opengebroken, het zeil is van de vloer getrokken en dozen zijn opzij geschoven. Er was in de achterwand, waartegen de dozen waren geplaatst, een heimelijk gemaakte deur. In samenhang met elkaar vormt het geheel een doorzoeking"
Het Hof heeft het bovenstaande verweer in zijn arrest op de volgende gronden verworpen:
"Het hof verwerpt dit beroep op onrechtmatig verkregen bewijs, aangezien het optreden van de politie voorafgaande aan de inbeslagname van de aangetroffen goederen binnen de grenzen van art. 9 van Pro de Opiumwet is gebleven. Het verschuiven van dozen en het openen van een deur achter die dozen gaat niet verder dan wat op grond van art. 9 van Pro de Opiumwet is toegestaan bij het bestaan van een redelijk vermoeden van schuld aan een misdrijf tegen de Opiumwet. Het openbreken van het plafond is geschied na inbeslagneming."
3.2. Bij de beoordeling van dit middel dient vooropgesteld te worden dat de Opiumwet een bijzondere wet is, hetgeen met zich brengt dat indien moet worden beoordeeld welke (opsporings)bevoegdheden er bij verdenking van concrete overtredingen van de Opiumwet gebruikt mogen worden er eerst naar de bevoegdheden uit de bijzondere wet gekeken dient te worden alvorens men terugvalt op de algemene bevoegdheden uit het Wetboek van Strafvordering. Door haar betoog in hoger beroep in dit geval toe te spitsen op art. 96 Sv Pro is de verdediging kennelijk aan deze (hoofd)regel voorbijgegaan.
3.3. Artikel 9 lid Pro 1, aanhef en onder b Opiumwet geeft opsporingsambtenaren de bevoegdheid, voorzover dat redelijkerwijs voor de vervulling van hun taak nodig is, zich de toegang te verschaffen tot plaatsen waar een overtreding van de Opiumwet gepleegd wordt of waar redelijkerwijze vermoed kan worden dat zodanige overtreding gepleegd wordt. Voorts zijn opsporingsambtenaren op grond van het derde lid van dit artikel te allen tijde bevoegd tot inbeslagneming van daarvoor vatbare voorwerpen. Over de vraag welke rechten een opsporingsambtenaar kan ontlenen aan (de combinatie van) beide hierboven genoemde bevoegdheden zijn in de loop der jaren verscheidene uitspraken gedaan1. Uit deze rechtspraak is de regel te destilleren dat art. 9 Opiumwet Pro niet de bevoegdheid geeft om een huiszoeking (doorzoeking) uit te voeren. Onder een huiszoeking (doorzoeking) is te verstaan: een stelselmatig en gericht onderzoek naar de aanwezigheid van voor inbeslagneming vatbare voorwerpen. Belangrijke factoren om te beoordelen of er in het specifieke geval sprake is van een (onbevoegd uitgevoerde) huiszoeking (doorzoeking) dan wel van een geoorloofd onderzoek zijn de duur van het onderzoek en de aard en intensiteit van het onderzoek. Uit deze jurisprudentie vloeit derhalve voort dat opsporingsambtenaren op grond van art. 9 Opiumwet Pro weliswaar geen stelselmatig en gericht onderzoek mogen uitvoeren, zij mogen echter meer doen dan enkel, als het ware met de handen op de rug, zoekend rondkijken. De Hoge Raad heeft uit de wetsgeschiedenis van de Opiumwet opgemaakt dat de wetgever aan opsporingsambtenaren ruimere bevoegdheden tot het betreden van plaatsen heeft willen verlenen dan het Wetboek van strafvordering hun toekent. Anders dan in de desbetreffende bepalingen van het Wetboek van Strafvordering het geval is, bindt art. 9, lid 1, aanhef en onder b Opiumwet de aanwending van de bevoegdheid tot het betreden van plaatsen door opsporingsambtenaren niet aan de uitoefening van een specifieke opsporingshandeling. Aldus maakt art. 9 Opiumwet Pro een zgn. inkijkoperatie, die niet is gericht op inbeslagneming, mogelijk.(1) De bevoegdheid van art. 9 lid Pro 1, aanhef en onder b Opiumwet kan bijvoorbeeld worden aangewend om monsters van een aanwezige substantie te nemen.(2) Ook heeft de Hoge Raad beslist dat, wanneer eenmaal een vermoeden van aanwezigheid van verdovende middelen bestaat, art. 9 Opiumwet Pro de bevoegdheid geeft om voorwerpen ten behoeve van de opsporing te verplaatsen.(3)
3.4. De steller van het middel bepleit een restrictievere uitleg van art. 9 Opiumwet Pro dan de Hoge Raad in het verleden heeft aangehangen. In de toelichting op het middel wordt in dat verband betoogd dat, hoewel de parlementaire geschiedenis daarover zwijgt, om wetssystematische redenen moet worden aangenomen dat art. 9 Opiumwet Pro geen ruimere bevoegdheid (meer) geeft dan het per 1 februari 2000 in werking getreden art. 96 Sv Pro.
In de Memorie van Toelichting bij wetsvoorstel 23 251, dat heeft geleid tot de Wet van 27 mei 1999 (in werking getreden op 1 februari 2000, Stb 243) strekkende tot herziening van het gerechtelijk vooronderzoek2, waarbij tevens inbeslagnemingsbevoegdheden van opsporingsambtenaren opnieuw zijn vastgesteld, is met betrekking tot het huidige art. 96 Sv Pro, dat een binnentredingsbevoegdheid koppelt aan een inbeslagnemingsbevoegdheid, onder meer de volgende passage opgenomen:
"(...) In het voorgestelde artikel 96 is Pro aan de algemene inbeslagnemingsbevoegdheid van de gewone opsporingsambtenaar gekoppeld de bevoegdheid ter inbeslagneming elke plaats te betreden. Het doel van het betreden van de desbetreffende plaats moet zijn een voor inbeslagneming vatbaar voorwerp (zie art. 94 Sv Pro) in beslag te nemen. Ter inbeslagneming kan ook een woning waarvan de toegang door debewoner wordt geweigerd, worden binnengetreden. De opsporingsambtenaar mag enkel en alleen zoekend rondkijken en de voor de hand liggende voorwerpen in beslag nemen. Een verdergaand onderzoek is krachtens deze bepaling niet geoorloofd. Dit zoekend rondkijken kan in alle vertrekken van de woning, voor zover deze niet zijn afgesloten, plaatsvinden. De voor inbeslagneming vatbare voorwerpen moeten met het oog zijn waar te nemen. Zo valt het openen van een niet afgesloten slaapkamer onder zoekend rondkijken, terwijl het openen van een niet afgesloten muurkast als doorzoeken moet worden aangemerkt. De precieze grenzen tussen het 'zoekend rondkijken' en de 'doorzoeking' zullen aan de hand van de concrete feiten en omstandigheden door de rechtspraak bepaald moeten worden.
(...)
In de wetsgeschiedenis van de Wet van 27 mei 1999 is art. 9 Opiumwet Pro wel hier en daar ter sprake gekomen, maar terloops en zonder dat daaruit kan blijken van een gelijkschakeling zoals door de steller van het middel graag gezien.(4) Ik meen zelfs dat er een aanwijzing in de wetsgeschiedenis is te vinden die tegen het standpunt van de steller van het middel pleit. Het gaat om een passage waarin de Minister op vragen uit de Tweede Kamer het volgende antwoordt:
"Ik verwacht niet dat de wetgever vanwege de voorgestelde aanscherping van de bevoegdheid tot doorzoeking van een woning, voor bepaalde delicten nieuwe uitzonderingen zal gaan creëren. Voor zover nodig bevatten de bijzondere wetten, zoals de Opiumwet en de Wet wapens en munitie, deze reeds."(5)
Uit deze woorden maak ik op dat de Minister er zich van bewust is geweest dat art. 9 Opiumwet Pro een andere inhoud heeft dan het nieuwe art. 96 Sv Pro. De wetgever heeft wel de gelegenheid te baat genomen bij Wet van 27 mei 1999 de tekst van art. 9 Opiumwet Pro op een ondergeschikt punt te wijzigen, maar de bestaande verhouding tussen art. 9 Opiumwet Pro en de bevoegdheden in het Wetboek van strafvordering is niet ter discussie gesteld. Daarom zie ik, in tegenstelling tot de steller van het middel en evenals mijn ambtsgenoot3, geen reden om de uit art. 9 Opiumwet Pro voortvloeiende bevoegdheden tot het betreden van plaatsen en tot inbeslagneming in beperktere zin op te vatten dan vòòr de inwerkingtreding van art. 96 Sv Pro geschiedde. Ik ben, met andere woorden, de mening toegedaan dat de in de jurisprudentie ontwikkelde lijn met betrekking tot dit punt, welke is aangevangen in NJ 1985/822, ondanks het inwerkingtreden van art. 96 Sv Pro voortgezet dient te worden.
3.5. Uit het aan deze zaak ten grondslag liggend proces-verbaal van bevindingen van de politie vloeit voort dat de opsporingsambtenaren na de vereiste toestemming van de dienstdoende Officier van Justitie het betreffende pand zijn binnengetreden door middel van forcering van een rolluik. Eenmaal binnen is door hen een aantal dozen opzij geschoven waarna de zich daarachter bevindende deur op gewone wijze is geopend. Daarachter bevond zich weer een deur welke eveneens zonder geforceerd te moeten worden kon worden geopend. In het zich achter deze tweede deur bevindende vertrek werd de zogenaamde droogruimte met daarin onder meer 22 weedtoppen aangetroffen welke vervolgens inbeslaggenomen zijn. (Ik laat de overige in het middel naar voren gebrachte handelingen zoals het verplaatsen van het zeil en het openmaken van het plafond bij de verdere bespreking van het middel buiten beschouwing nu deze hebben plaatsgevonden na inbeslagname.) Mijns inziens is er in casu geen sprake geweest van stelselmatig en gericht onderzoek naar de aanwezigheid van voor inbeslagneming vatbare voorwerpen en valt deze handelswijze derhalve binnen de bevoegdheden ontleend aan de Opiumwet, in aanmerking genomen dat er voorafgaande aan de inbeslagneming niets is geforceerd maar enkel een aantal dozen opzij is geschoven waarachter zich klaarblijkelijk een deur bevond welke op reguliere wijze is geopend. (Wat de exacte duur van het onderzoek geweest is, blijkt niet uit het proces-verbaal van bevindingen)
3.6. Overigens - dit geheel ten overvloede - zou het naar mijn idee goed mogelijk zijn dat, indien wel wordt uitgegaan van de opvatting dat op grond van het nieuwe art. 96 Sv Pro de invulling van bevoegdheden in de bijzondere wetten gelijk gesteld dient te worden aan de (beperktere) bevoegdheden uit art. 96 Sv Pro, in casu de handelswijze van de opsporingsambtenaren nog steeds geoorloofd is te achten. Zij hebben zich immers de toegang verschaft tot een vertrek dat zich achter de kamer bevond waar zij zich eerst ophielden enkel door middel van het verschuiven van enige dozen hetgeen mijns inziens valt binnen de in de hierboven weergegeven passage uit de Memorie van Toelichting gegeven omschrijving van 'zoekend rondkijken'.
3.7. Het bovenstaande in ogenschouw nemend, getuigt het oordeel van het Hof dat het optreden van de politie voorafgaande aan de inbeslagname van de aangetroffen goederen binnen de grenzen van art. 9 van Pro de Opiumwet is gebleven niet van een onjuiste opvatting en is het evenmin onbegrijpelijk.
3.8. Het middel faalt derhalve.
4. Gronden waarop Uw Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Vgl. o.m. HR 28 mei 1985, NJ 1985/822, HR 23 december 1986 NJ 1987/890, HR 21 februari 1989, NJ 1989/631 en HR 11 juni 2002, intern nr. 00834/01
1 HR 19 december 1995, NJ 1996/249, over middel IV.
2 HR 29 april 1997, NJ 1997/666.
3 HR 23 juni 1998, NJ 1998/840; het betreft de beoordeling van het derde middel, welke niet in de NJ is gepubliceerd.
2 Tweede Kamer, vergaderjaar 1992-1993, 23251, nr. 3 p. 17
4 Tweede Kamer, vergaderjaar 1994-1995, 23251, nr. 9, p. 8. Naar mijn mening zag de Minister er daar ten onrechte aan voorbij dat de Opiumwet geen bevoegdheid tot huiszoeking/doorzoeking toekent.
5 Tweede Kamer, vergaderjaar 1994-1995, 23251, nr. 13, p. 13
3 Vgl. conclusie AG Wortel bij 02580/02