Conclusie
C02/216HR
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 10 oktober 2003
Conclusie inzake:
Marlud BV
tegen:
[verweerster]
1. Inleiding
1.1. Verweerster in cassatie, hierna (in enkelvoud) aan te duiden als: [verweerster], heeft in opdracht van eiseres in cassatie, hierna: Marlud, een akoestisch ontwerp voor een studio gemaakt. Marlud heeft het ontwerp uitgevoerd.
1.2. Marlud is van oordeel dat het ontwerp niet aan de eisen voldoet. Zij heeft in rechte vergoeding gevorderd van de schade die zij stelt als gevolg van het ondeugdelijke ontwerp te hebben geleden. De rechtbank en het hof hebben de vordering afgewezen.
1.3. In cassatie is aan de orde of het hof Marlud had moeten toelaten tot het bewijs dat in casu niet sprake is van een inspanningsverbintenis maar van een resultaatsverbintenis, alsmede of 's hofs arrest op enige punten afdoende is gemotiveerd.
1.4. In deze zaak zijn m.i. geen onderwerpen als bedoeld in art. 81 Wet Pro RO aan de orde.
2. Feiten(1) en procesverloop
2.1. Op 10 november 1993 heeft Marlud met de rechtsvoorgangster van [verweerster], Stage Accompany International (SAI), een overeenkomst van opdracht gesloten. De werkzaamheden ter uitvoering van de overeenkomst zijn verricht door [betrokkene 1], die ten tijde van het sluiten van de overeenomst in dienst was van SAI. De overeenkomst strekte ertoe dat SAI in opdracht en voor rekening van Marlud een akoestisch ontwerp voor een nieuw te bouwen studio met controleruimte maakte.
2.2. Het honorarium bedroeg f 4.750. Dit bedrag omvatte het maken van het akoestisch ontwerp, het houden van voorbesprekingen, uitvoeringscontrole tijdens de bouw en het verrichten van (ruimte-akoestische) controlemetingen achteraf, tot een maximum van drie bezoeken ter plaatse.
2.3. De omschrijving van de opdracht luidde als volgt:
(....)
1.3 Het ruimte-akoestisch ontwerp van de controle ruimte zal gebaseerd zijn op het onderdrukken van vroege reflekties welke een vertekening van het stereo-beeld en/of een verkleuring van het klankbeeld kunnen veroorzaken.
1.4. Laag-frequent wordt gestreefd naar een gelijkmatige verdeling van de ruimte-resonanties over zowel frekwentie als plaats, een en ander binnen de beperkingen van de gegeven ruimteafmetingen.
1.5. De gewenste ruimte akoestiek van de studio wordt, binnen de mogelijkheden van de beschikbare ruimte, nog in ander onderling overleg bepaald. Gestreefd wordt naar een opnameruimte geschikt voor een groep van 4 à 5 personen.
(....)
2.4. Na het sluiten van de overeenkomst heeft [verweerster] de rechten en verplichtingen uit de overeenkomst van SAI overgenomen.
2.5. Bij exploit van 4 november 1996 heeft Marlud [verweerster] gedagvaard voor de rechtbank te 's-Hertogenbosch. Zij heeft schadevergoeding gevorderd, op te maken bij staat.
2.6. Marlud heeft de vordering gegrond op de stelling dat niet is voldaan aan het vereiste van een werkbare akoestiek. Bij CvR heeft Marlud de grondslagen van haar vordering als volgt aangepast:
- de overeenkomst van 10 november 1993 moet worden gekwalificeerd als een resultaatsverbintenis die er primair toe strekt dat Marlud als opdrachtgever een goede studio en subsidiair een op zijn minst werkbare studio mag verwachten; onder alle omstandigheden mag de opdrachtgever verwachten dat deskundige gebruikers de studio betrouwbaar achten; de vervaardigde studio voldoet niet aan deze verwachtingen;
- indien er geen sprake is van een resultaatsverbintenis maar van een inspanningsverbintenis, voldoet de studio niet aan de mate van zorgvuldigheid en deskundigheid die van een redelijk handelend en bekwaam ontwerper geëist mag worden;
- [verweerster] heeft niet voldaan aan haar nazorgverplichting om maatregelen te nemen die tot een aanvaardbare akoestische kwaliteit van de studio leiden. (2)
2.7. [Verweerster] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
2.8. Het onderwerp van het geschil is tijdens de procedure bij de rechtbank voorwerp geweest van een aantal deskundigenrapportages:(3)
Zijdens Marlud:
- enige rapporten van Peutz & Associes d.d. 6 oktober 1995 (prod. 1.4 CvR), 29 maart 1996 (prod. 1.5 CvR) toegelicht d.d. 7 augustus 1996 (prod. 3 CvR), en nog een rapport van 29 maart 1996 (pas later door Marlud in het geding gebracht als prod. 2 bij Nadere conclusie Marlud d.d. 13 maart 1998);
- een rapport van TNO d.d. 29 september 1997 (prod. 17 CvR);
Zijdens [verweerster]:
- een brief van [betrokkene 2] d.d. 18 januari 1998 (prod. 2a CvD);
- schriftelijke berichten van [betrokkene 3] d.d. 24 en 28 januari 1998 (prods. 5a en 5b CvD);
- een schrijven van [betrokkene 4] d.d. 22 januari 1988 (prod. 12 CvD).
Daarnaast heeft - in het kader van een verzoek van Marlud om een voorlopig deskundigenbericht - de door de rechtbank benoemde deskundige prof. dr. ir. G. Vermeir een deskundigenbericht uitgebracht, gedateerd 6-7 januari 1997 (prod. 5 CvA)(4), gevolgd door een nader bericht (antwoord op aanvullende vragen van Marlud) d.d. 16 maart 1997 (prod. 8 CvA).
Vermeir heeft in het rapport van 7 januari 1997 de rechtbank onder meer het volgende medegedeeld:
'Het gerealiseerde project voldoet aan de inspanningsovereenkomst, rekening houdend met de vooraf gesignaleerde beperking van de vrijheidsgraden op het vlak van de afmetingen.'(5)
2.9. Na re- en dupliek hebben partijen nog nadere conclusies genomen en vervolgens de zaak bepleit.
2.10. Bij vonnis van 25 februari 2000 heeft de rechtbank de vordering van Marlud afgewezen. De rechtbank heeft daartoe onder meer overwogen dat, tegenover de betwisting door [verweerster], Marlud onvoldoende heeft gesteld om aannemelijk te doen zijn dat het ontwerp niet voldoet aan het vereiste van een werkbare akoestiek (p. 2, eerste volle alinea van het vonnis).
2.11. Marlud is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof te 's-Hertogenbosch.
2.12. Na verweer van [verweerster] en pleidooien heeft het hof bij arrest van 4 april 2002 het vonnis van de rechtbank, onder aanvulling en verbetering van gronden, bekrachtigd. De in cassatie relevante overwegingen luiden als volgt:
4.2.1. Volgens Marlud zijn partijen een resultaatsverbintenis aangegaan, inhoudende dat [verweerster] verantwoordelijk is voor het ontwerp en de bouw van de studio met een goede althans aanvaardbare akoestische kwaliteit. [Verweerster] heeft dit betwist.
4.2.2. De overeenkomst tussen partijen betreft een overeenkomst tot opdracht. Een dergelijke overeenkomst verbindt in de regel slechts tot het verrichten van arbeid, niet tot het bereiken van een bepaald resultaat. Er is onvoldoende grond om hierover in het onderhavige geval anders te oordelen. In tegendeel, de zinsnede in de overeenkomst dat gestreefd wordt naar een gelijkmatige verdeling van de ruimteresonanties duidt er niet op dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst de bedoeling zouden hebben gehad dat [verweerster] voor een bepaald en duidelijk omschreven resultaat diende in te staan. Ook kan uit de onder 4.1.2 weergegeven inhoud van de overeenkomst niet worden afgeleid dat [verweerster] verantwoordelijk waren voor de bouw, maar enkel dat [verweerster] de bouw van de studio gelet op de aan hen verstrekte opdracht voor het akoestisch ontwerp zou begeleiden. Marlud heeft geen feiten gesteld die het oordeel kunnen rechtvaardigen dat partijen een verdergaande inhoud aan de overeenkomst hebben gegeven. Het bewijsaanbod van Marlud dat [verweerster] zich er bij de contractsonderhandelingen van bewust was dat een bepaald resultaat gerealiseerd diende te worden (pt. 45 mvg) zal dan ook als niet voldoende onderbouwd worden gepasseerd.
4.3. De beoordeling of [verweerster] in de uitvoering van de overeenkomst toerekenbaar jegens Marlud is tekortgeschoten dient beoordeeld te worden naar de maatstaf die in de regel voor een inspanningsverbintenis als de onderhavige wordt gehanteerd, te weten of [verweerster] de overeenkomst heeft uitgevoerd met een mate van zorgvuldigheid en deskundigheid die van een redelijk handelend en bekwaam akoestisch ontwerper mag worden geëist.
4.3.1. Voor de beantwoording van de vraag of [verweerster] jegens Marlud toerekenbaar is tekortgeschoten, moet allereerst worden beoordeeld of het door [verweerster] vervaardigde akoestisch ontwerp aan voormelde maatstaf voldoet.
4.3.2. Bij de beoordeling van dit geschilpunt stelt het hof voorop dat uit de stellingen van partijen moet worden afgeleid dat zij zich beiden op het standpunt stellen dat het mogelijk is om binnen de beschikbare ruimte, waarin de studio gerealiseerd diende te worden, een studio met een werkbare akoestiek te bouwen (o.a. pt. 48 mvg, ptn. 16-18 mva). Weliswaar is Marlud van mening dat de cascoruimte de ontwerper voldoende mogelijkheid bood om met de "gouden verhoudingen" rekening te houden en stelt [verweerster] daarentegen dat dat niet mogelijk was, maar dat verschil van mening is niet van doorslaggevend belang.
4.3.3. Marlud heeft gesteld dat [verweerster] bij het ontwerp een aantal gouden regels met betrekking tot de optimale verhoudingen tussen lengte, breedte en hoogte van een studio niet in acht heeft genomen. [Verweerster] heeft dit op zichzelf niet betwist (zie pt. 16 mva). Marlud heeft echter ook gesteld (o.a. toelichting vijfde grief) dat volgens de deskundigen aan een akoestisch ontwerper nog vele andere variabelen ter beschikking staan waarvan [verweerster] geen gebruik heeft gemaakt en niet heeft kunnen maken omdat zij kennelijk niet over de deskundigheid beschikt om zowel aan het een als het ander voldoende aandacht te besteden. Wat hiervan ook zij, ook volgens Marlud is kennelijk het niet in acht nemen van de gouden regels niet maatgevend voor de volgens haar niet gerealiseerde werkbare akoestiek. Derhalve kan het niet in acht nemen van bedoelde gouden verhoudingen niet de conclusie wettigen dat het ontwerp niet aan de genoemde maatstaf voldoet.
4.3.4. De bewijsaanbiedingen van Marlud dat [betrokkene 1] haar er niet op heeft gewezen dat de beschikbare hoogte/ruimte beperkingen met zich zou brengen (pt. 5 mvg), dat de oorspronkelijke cascoruimte de mogelijkheid bood met de gouden verhoudingen rekening te houden (pt. 11 pleitnotities hoger beroep) en dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst niet hebben geaccepteerd dat de beperkingen van de ruimte de resonantie niet optimaal zouden doen zijn (pt. 44 mvg), zullen gezien het vorenstaande bij gebrek aan belang worden gepasseerd. Terecht heeft Marlud aangevoerd dat, indien de beschikbare ruimte niet toereikend zou zijn geweest, op [verweerster] als deskundige de plicht had gerust Marlud hiervoor te waarschuwen en het niet aan Marlud was bij [verweerster] te informeren naar de aard en omvang van de beperkingen. Dit leidt ertoe dat aan de zinsnede in de overeenkomst "een en ander binnen de beperkingen van de gegeven ruimteafmetingen" geen zelfstandige betekenis toekomt. De tiende grief, die is gericht tegen een andersluidend oordeel van de rechtbank, is in zoverre terecht voorgesteld.
4.3.5. Voor het overige heeft Marlud haar stelling dat het ontwerp niet aan de genoemde maatstaf voldoet gebaseerd op de akoestiek van de gerealiseerde studio. Marlud beroept zich op het oordeel van de deskundige Vermeir dat er op akoestisch vlak onvoldoende aanleiding bestaat om te betwijfelen dat de uitvoering in voldoende mate in overeenstemming is met het ontwerp. Marlud verbindt daaraan de gevolgtrekking dat het ontwerp van [verweerster] niet deugt, aangezien haar ontwerp is uitgevoerd en de gerealiseerde studio desalniettemin geen werkbare akoestiek oplevert. Naast genoemd oordeel van Vermeir staan echter de bevindingen van [betrokkene 3] en [betrokkene 4] die erop neerkomen dat het ontwerp deugdelijk is. Nu vaststaat dat zich in de gerealiseerde studio akoestische problemen voordoen, laat dit de mogelijkheid open dat de uitvoering niet geheel overeenkomst het ontwerp heeft plaatsgevonden. Dat is ook het standpunt dat [verweerster] inneemt zoals hiervoor onder 4.1.8. weergegeven.
4.3.6. Bij het vorenstaande laat het hof de opmerking van Peutz in haar toelichting d.d. 7 augustus 1996 (prod. 3 cvr) dat ontwerptechnisch onvoldoende laagfrequentabsorptie in de ruimte is ingebracht, buiten beschouwing. Peutz heeft deze conclusie gebaseerd op de aan metingen aan soortgelijke constructies ontleende gegevens hoeveel de geadviseerde constructies doorgaans absorberen. [Verweerster] heeft deze bevindingen echter gemotiveerd betwist in een bijlage bij de brief van haar advocaat aan Vermeir d.d. 10 december 1996 (prod. 7 cvr). Bij de stukken bevindt zich geen reactie hierop van Peutz of Marlud.
4.3.7. Voorts speelt een rol dat uit de hiervoor onder 4.1.12, 4.1.13 en 4.1.18 weergegeven uitlatingen van Vermeir en [betrokkene 3] moet worden afgeleid dat ook bij een ontwerp dat aan de hiervoor bedoelde maatstaf voldoet, altijd enige bijstelling/aanpassing is vereist, aangezien in de ontwerpfase nooit exact kan worden bepaald welk resultaat met een ontwerp zal worden bereikt. Dit brengt mee dat het enkele feit dat zich in de gerealiseerde studio akoestische problemen voordoen, ook wanneer ervan wordt uitgegaan dat de uitvoering overeenkomstig het ontwerp heeft plaatsgevonden, niet het oordeel kan rechtvaardigen dat het ontwerp niet aan bedoelde maatstaf voldoet.
4.3.8. Ten slotte is van belang dat volgens Peutz uit een proef is gebleken dat met relatief eenvoudige middelen en tegen relatief geringe bedragen alsnog een werkbare akoestiek kan worden verkregen (zie hiervoor onder 4.1.14 en 4.1.15). Dit moet ook worden afgeleid uit de brief van de advocaat van Marlud aan Vermeir d.d. 28 februari 1997 (prod. 6 cva) inhoudend dat inmiddels proefondervindelijk in de studio is vastgesteld dat met een efficiënte laagfrequente absorptie op alleen de achterwand in combinatie met een roomequalizer een werkbare situatie een stap dichterbij is gebracht (onderaan 6 e pagina). Een soortgelijke conclusie kan worden getrokken uit het rapport van TNO (zie 4.1.16).
4.3.9. Op grond van het hiervoor overwogene, te weten dat het acceptabel is dat nog enige nadere maatregelen nodig waren om een werkbare akoestiek te bereiken en dat geconstateerd kan worden dat dat resultaat met relatief eenvoudige middelen en bedragen kon worden bereikt, is naar het oordeel van het hof dan ook niet komen vast te staan dat het door [verweerster] vervaardigd ontwerp niet aan voormelde maatstaf voldoet.
4.4. Met betrekking tot de begeleiding van de bouw door [verweerster] heeft Marlud, mede gelet op het onder 4.2.2 overwogene ten aanzien van de inhoud van de overeenkomst op dit onderdeel, geen feiten gesteld die het oordeel kunnen rechtvaardigen dat [verweerster] bij de uitvoering van de overeenkomst jegens Marlud toerekenbaar tekort is geschoten.
2.13. Marlud heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld, onder aanvoering van een uit vijf onderdelen bestaand middel. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht. Marlud heeft afgezien van repliek. [Verweerster] heeft gedupliceerd.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1. Onderdeel 1.1. klaagt dat het hof in rov. 4.2.2 Marlud's bewijsaanbod dat [verweerster] zich er bij de contractsonderhandelingen van bewust was dat een bepaald resultaat diende te worden gerealiseerd, niet had mogen passeren om redenen dat dit aanbod onvoldoende onderbouwd zou zijn. Aldus legt het hof, zo vervolgt het onderdeel, een verkeerd criterium aan omdat een bewijsaanbod niet mag worden gepasseerd op grond van een prognose over het resultaat van de bewijslevering. Het slot van het onderdeel strekt ten betoge dat het inderdaad de prognose moet zijn geweest die het hof tot het passeren van het aanbod heeft gebracht, omdat, gezien de uitvoerige onderbouwing van het aanbod onder punt 45 MvG, 's hofs redengeving bij letterlijke lezing onbegrijpelijk zou zijn.
3.2. Het juridisch kader m.b.t. de eisen die aan (de inhoud van) een aanbod tot het leveren van getuigenbewijs gesteld mogen worden, is het volgende. De rechter mag een aanbod tot het leveren van getuigenbewijs passeren omdat het niet terzake dienend is, d.w.z. dat de te bewijzen aangeboden feiten niet aan beslissing van de zaak kunnen bijdragen. Ook mag de rechter een aanbod tot het leveren van getuigenbewijs passeren omdat het te vaag is (men zegt ook vaak: onvoldoende gespecificeerd is). De beoordeling van de vraag of een bewijsaanbod voldoende gespecificeerd is, berust op uitleg van de gedingstukken, is afhankelijk van de context(6), en is aan de feitenrechter overgelaten.(7)
In cassatie is het oordeel van de feitenrechter ten deze slechts toetsbaar op begrijpelijkheid.
3.3. De vereiste specificatie kan zowel betrekking hebben op te bewijzen feiten(8) als op de naar voren te brengen getuigen.(9)
Onder omstandigheden kan een algemeen bewijsaanbod (waarin noch specifieke feiten noch namen van getuigen worden genoemd) voldoende concreet zijn. De rechter mag niet de eis stellen dat degene die het bewijsaanbod doet de zakelijke inhoud van de door de getuige(n) af te leggen verklaring(en) weergeeft.(10) Ook mag hij het bewijsaanbod niet passeren op grond van een negatieve prognose over het resultaat van de bewijslevering.(11)
3.4. Thans geef ik nogmaals de tekst van rov. 4.2.2 van het bestreden arrest weer:
4.2.2. De overeenkomst tussen partijen betreft een overeenkomst tot opdracht. Een dergelijke overeenkomst verbindt in de regel slechts tot het verrichten van arbeid, niet tot het bereiken van een bepaald resultaat. Er is onvoldoende grond om hierover in het onderhavige geval anders te oordelen. In tegendeel, de zinsnede in de overeenkomst dat gestreefd wordt naar een gelijkmatige verdeling van de ruimteresonanties duidt er niet op dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst de bedoeling zouden hebben gehad dat [verweerster] voor een bepaald en duidelijk omschreven resultaat diende in te staan. Ook kan uit de onder 4.1.2 weergegeven inhoud van de overeenkomst niet worden afgeleid dat [verweerster] verantwoordelijk waren voor de bouw, maar enkel dat [verweerster] de bouw van de studio gelet op de aan hen verstrekte opdracht voor het akoestisch ontwerp zou begeleiden. Marlud heeft geen feiten gesteld die het oordeel kunnen rechtvaardigen dat partijen een verdergaande inhoud aan de overeenkomst hebben gegeven. Het bewijsaanbod van Marlud dat [verweerster] zich er bij de contractsonderhandelingen van bewust was dat een bepaald resultaat gerealiseerd diende te worden (pt. 45 mvg) zal dan ook als niet voldoende onderbouwd worden gepasseerd.'
3.5. Ik citeer vervolgens de relevante passages van 'pt. 45 mvg':
'Grief IXb.
Ten onrechte gaat de rechtbank niet in op de gemotiveerde stelling van Marlud dat binnen de bestaande casco-ruimte een studioruimte te bouwen was die aan de "gouden verhoudingen" voldeed.
Deze overweging van de Rechtbank is des te onbegrijpelijker omdat dit aspect nu juist met name bij de contractonderhandelingen uitvoerig aan de orde is geweest en [verweerster] op grond daarvan nu juist wel bewust was van het feit dat hier een bepaald resultaat gerealiseerd moest worden. Marlud biedt terzake bewijs door middel van [betrokkene 5] en de hierboven bedoelde engineer aan.(12) (...).'
3.6. Het vorenstaande overziende, blijkt het onderdeel te berust op een onjuiste lezing van het arrest. Het mist derhalve feitelijke grondslag.
De overweging van het hof dat Marlud's bewijsaanbod onvoldoende gespecificeerd is, sluit rechtstreeks aan bij 's hof overweging dat Marlud heeft geen feiten gesteld die het oordeel kunnen rechtvaardigen dat partijen een verdergaande inhoud aan de overeenkomst hebben gegeven. Het hof heeft daarmee het oog op een overeenkomst die verder gaat dan in de derde en vierde volzin rov. 4.2.2 (waartegen geen klacht is gericht) door het hof feitelijk is vastgesteld. Het hof spreekt t.a.p. over de zinsnede in de overeenkomst die niet erop duidt dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst de bedoeling hebben gehad dat [verweerster] voor een bepaald en duidelijk omschreven resultaat diende in te staan, en over de - in cassatie eveneens onbestreden - eerder, in rov. 4.1.2 van het arrest weergegeven inhoud van de overeenkomst, die evenmin op een resultaatsverbintenis duidt.
Tegen deze achtergrond is een bewijsaanbod, inhoudende dat bij de contractonderhandelingen een studioruimte die aan de 'gouden verhoudingen' voldeed, uitvoerig aan de orde zou zijn geweest (en dat [verweerster] op grond daarvan nu juist wel bewust was van het feit dat hier een bepaald resultaat gerealiseerd moest worden), naar het kennelijk oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd, nu dat aangeboden bewijs dat e.e.a. destijds 'aan de orde is geweest', naar het oordeel van het hof niet zou kunnen leiden tot het bewijs dat - in weerwil van hetgeen het hof eerder overwoog aan de hand van de overeenkomst, zoals die tussen partijen tot stand gekomen is - tóch een resultaatsverbintenis overeengekomen zou zijn. Anders gezegd: het aanbod was niet ter zake dienend. Dit, op de aan het hof voorbehouden uitleg van de processtukken gebaseerde oordeel, is (bepaald) niet onbegrijpelijk.
Nu Marlud niet (voldoende) te bewijzen heeft aangeboden wat het hof, indien bewezen, tot een ander oordeel zou kunnen brengen, was er geen plaats voor bewijslevering, en is van een 'verboden bewijsprognose' geen sprake.
Aan het vorenstaande doet niet af dat Marlud heeft aangegeven welke getuigen zij wenste te doen horen. Het oordeel van het hof is immers (kennelijk) niet gebaseerd op een ratione personae, maar op een ratione materiae onvoldoende onderbouwd bewijsaanbod.
3.7. Subonderdeel 1.2. klaagt dat 's hof overweging in rov. 4.2.2:
'een dergelijke overeenkomst verbindt in de regel slechts tot het verrichten van arbeid, niet tot het bereiken van een bepaald resultaat'
rechtens onjuist is. Het hangt, zo stelt het onderdeel, van de elementen van een opdracht af of sprake is van een inspanningsverbintenis of een resultaatsverbintenis.
3.8. De stelling van Marlud dat het van de elementen van de opdracht afhangt of sprake is van een inspanningsverbintenis dan wel van een resultaatsverbintenis, is op zichzelf juist. Ook bij opdracht kan het zo zijn dat de opdrachtnemer instaat voor het - tevoren overeengekomen - resultaat.
Het hof heeft zulks evenwel niet miskend. Het hof heeft ook niet miskend dat bij een overeenkomst als aan de orde in onderhavige zaak van een dergelijke verbintenis sprake zou kunnen zijn geweest. Het hof heeft echter, in overeenstemming met bijv. Asser-Kortmann-De Leede-Thunnissen(13), aan het begin van rov. 4.2.2 - met juistheid - tot uitdrukking willen brengen dat overeenkomsten van opdracht in de regel inspanningsverbintenissen zijn; zulks gevolgd door zijn overwegingen dat blijkens de bewoordingen ook het onderhavige contract als een inspanningsverbintenis moet worden beschouwd en dat Marlud onvoldoende heeft gesteld dat de overeenkomst, ondanks de bewoordingen, als een resultaatsverbintenis moet worden aangemerkt.
Ook deze klacht strandt derhalve op gebrek aan feitelijke grondslag als gevolg van een onjuiste lezing van het arrest.
3.9. Subonderdeel 2.1 acht de rovv. 4.3.3 en 4.3.4(14) onbegrijpelijk en rechtens onjuist.
Het onderdeel voert vooreerst aan dat, waar blijkens rov. 4.3.3 als niet betwist vaststaat dat [verweerster] een aantal 'gouden' regels met betrekking tot de optimale verhoudingen tussen lengte, breedte en hoogte van de studio niet in acht heeft genomen, 's hofs oordeel dat het niet in acht nemen van de 'gouden verhoudingen' niet de conclusie kan wettigen dat het ontwerp niet aan de in rov. 4.3. genoemde maatstaf voldoet, onbegrijpelijk is.
Het onderdeel klaagt verder dat het hof, zeker gezien Marlud's bewijsaanbod, op zijn minst genomen had moeten onderzoeken of het verschil zou hebben uitgemaakt indien de bedoelde 'gouden verhoudingen' wel in acht waren genomen.
3.10. Het subonderdeel mist feitelijke grondslag, nu het berust op een onjuiste - selectieve - lezing van rov. 4.3.3.
Dat (en waarom) het enkele niet voldoen aan de 'gouden verhoudingen' nog geen aanleiding dient te geven om een tekortkoming aan te nemen, heeft het hof in het door het subonderdeel niet bestreden vervolg van rov. 4.3.3 gemotiveerd, en wel aan de hand van stellingen van Marlud zelf: (ook) volgens Marlud zouden nog vele andere variabelen ter beschikking staan. 's Hofs hier bedoelde - feitelijke - overwegingen, die niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigen, zijn alleszins begrijpelijk.
3.11. De klacht in de laatste volzin van subonderdeel 2.1, dat het hof, zeker gezien het bewijsaanbod terzake, had moeten onderzoeken of het verschil had uitgemaakt indien de bedoelde gouden verhoudingen wél in acht waren genomen, berust op een onjuiste lezing van het arrest en mist dus feitelijke grondslag.
Uit de in rov. 4.3.4 gememoreerde bewijsaanbiedingen van Marlud - te weten dat [betrokkene 1] (als rechtsvoorganger van [verweerster]) Marlud er niet op heeft gewezen dat de beschikbare hoogte/ruimte beperkingen met zich mee zou brengen, dat de oorspronkelijke cascoruimte de mogelijkheid bood met de gouden verhoudingen rekening te houden, en dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst niet hebben geaccepteerd dat de beperkingen van de ruimte de resonantie niet optimaal zouden doen zijn - is namelijk niet op te maken dat deze beogen aan te tonen dat alleen het in acht nemen van de gouden verhoudingen tot voldoening aan de in rov. 4.3 bedoelde maatstaf leidt. Zoals boven aangegeven, had Marlud zelf juist aangegeven dat nog vele andere variabelen ter beschikking staan. Daarom kon het hof, bij gebrek aan belang aan de zijde van Marlud, aan dit bewijsaanbod voorbij gaan.
3.12. Subonderdeel 2.2 klaagt dat, indien Marlud zou zijn geslaagd in het door haar aangeboden bewijs, de wanprestatie van [verweerster] c.a. daardoor zou zijn komen vast te staan. Dit subonderdeel bouwt geheel voort op de klacht in de laatste volzin van subonderdeel 2.1, en moet het lot daarvan delen.
3.13. Subonderdeel 2.3 voegt toe dat de eerdere klachten te meer klemmen, omdat blijkens rov. 4.3.5 vaststaat dat zich in de gerealiseerde studio akoestische problemen voordoen, hetgeen de mogelijkheid openlaat dat de uitvoering niet geheel overeenkomstig het ontwerp was.
Ook dit subonderdeel berust op een verkeerde lezing van het arrest. In de door het subonderdeel geciteerde (voorlaatste) volzin uit rov. 4.3.5 brengt het hof juist tot uitdrukking dat het kan gaan om een juist niet aan [verweerster] te wijten uitvoering die niet geheel overeenkomstig het ontwerp van [verweerster] was.
3.14. Onderdeel 3 richt zich tegen rov. 4.3.2. Het acht onbegrijpelijk de overweging dat het verschil van mening tussen enerzijds Marlud en anderzijds [verweerster] over de vraag of de cascoruimte de ontwerper voldoende mogelijkheid bood om met de 'gouden verhoudingen' rekening te houden, niet van doorslaggevend belang is, omdat, indien het onderzoek, wat het hof heeft nagelaten uit te voeren, zou uitwijzen dat de 'gouden verhoudingen' toegepast hadden kunnen worden, daarmee gegeven zou zijn dat [verweerster] dus niet heeft gehandeld conform de door het hof in rov. 4.3 geformuleerde maatstaf.
3.15. Deze klacht vormt een herhaling van de eerdere klachten, en moet het lot daarvan delen.
3.16. Onderdeel 4 klaagt over rov. 4.3.9. Het acht de desbetreffende overweging onbegrijpelijk omdat het hof aan het oordeel dat het door Marlud gewenste resultaat met relatief eenvoudige middelen en bedragen kon worden bereikt, niet de conclusie heeft verbonden dat het dus de plicht van [verweerster] was om in het kader van de door het hof in rov. 4.5.1 vastgestelde nazorgverplichting die maatregelen ook daadwerkelijk voor te stellen en dat [verweerster], door dit niet te doen, in ieder geval op dat punt jegens Marlud toerekenbaar tekort is geschoten.
3.17. Het onderdeel stuit af op gebrek aan feitelijke grondslag, wegens een verkeerde lezing van het arrest.
Het hof maakt in zijn arrest een uitdrukkelijk (en in cassatie ook niet aangevallen) onderscheid tussen het ontwerp en het eventuele voldoen van dit ontwerp aan de norm van rov. 4.3 enerzijds, en de vereiste nazorg anderzijds. Het eerste komt aan de orde in de rovv. 4.3 t/m 4.3.9, het laatste wordt beoordeeld in de rovv. 4.5 t/m 4.5.5.
In rov. 4.3.9 heeft het hof aangegeven dat het enkele feit dat nog enige nadere maatregelen nodig waren voor het bereiken van een werkbare akoestiek, niet met zich meebrengt dat niet aan de norm van rov. 4.3 wordt voldaan. De eventuele nazorgverplichting komt in de rovv. 4.5 t/m 4.5.5 aan bod.
Het oordeel dat er enerzijds nog enige (eenvoudige) maatregelen nodig waren, maar dat dit niet aanleiding gaf tot het aannemen van een tekortkoming van [verweerster], laat zich anderzijds - in het licht van de door het hof aangenomen inspanningsverbintenis - verenigen met het oordeel dat [verweerster] niet onvoldoende nazorg heeft gegeven. Omstandigheden die het - feitelijk - oordeel in casu niettemin onbegrijpelijk zouden maken, worden in het middelonderdeel niet aangevoerd.
3.18. Onderdeel 5 bevat geen zelfstandige klacht, en behoeft geen inhoudelijke behandeling.
4. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Nrs. 2.1 t/m 2.4 ontleend aan rovv. 4.1.1 tot en met 4.1.3 van het arrest van het hof en aan de in prod. 1 bij CvA neergelegde overeenkomst tussen partijen.
2 Zie rov. 4.1.21. van het arrest van het hof.
3 Zie voor dit alles r.ovv. 4.1.10 t/m 4.1.20 van het hof.
4 De desbetreffende producties vermelden als mede-auteur ir. P. Mees (A-G).
5 Blz. 8 van het rapport, dat als prod. 5 bij CvA is overgelegd.
6 Ontleend aan de noot van HJS onder HR 13 februari 1998, NJ 1999, 560 (T./K.). Zie ook HR 10 augustus 1988, NJ 1989, 8 (Sprangers/gem. Dordrecht), de conclusie van A-G Asser voor HR 23 oktober 1992, NJ 1992, 814 (G. Holding c.s./NationaleNederlanden), onder 2.38, en HR 6 april 2001, NJ 2002, 385 m.nt. HJS (VNP Parkeersystemen/Havrij).
7 Zie bijv. HR 18 september 1992, NJ 1993, 49 m.nt. HER (Bouw- en Houtbond/Caro).
8 Zie hierover nader de conclusie van A-G Bakels (onder 3.16) voor HR 21 mei 1999, NJ 2000, 13 m.nt. HJS onder BGH 25 mei 1999, NJ 2000, 14 (Pleasure/Delray).
9 Vgl. HR 19 juni 1998, NJ 1998, 777 (D. c.s./S.); HR 13 februari 1998, NJ 1999, 560, m.nt. HJS (T./K.). Zie ook HR 15 oktober 1982, NJ 1983, 341. In r.o. 3.1 van dit arrest overweegt de HR dat het al of niet noemen van de te horen getuigen van betekenis kan zijn voor de bepaaldheid van de te bewijzen aangeboden feiten.
10 Vgl. HR 24 november 1989, NJ 1990, 186.
11 Vgl. (voor het totaal van deze alinea) Snijders/Wendels, Civiel appel, 1999, nrs. 232-233, blzz. 170-172; Dijksterhuis-Wieten, Bewijsrecht in civiele procedures, 1998, blzz. 73-74; en de conclusie van A-G Biegman-Hartogh voor HR 15 juli 1986, NJ 1986, 766.
12 Gedoeld wordt kennelijk op de in nr. 44 MvG genoemde 'door haar [Marlud] indertijd ingeschakelde engineer (...) [betrokkene 6]', A-G.
13 Asser-Kortmann-De Leede-Thunnissen (1994), nr. 59 vangt aan met dezelfde bewoordingen. Vrijwel onmiddellijk daarna volgt: 'Maar ook echte resultaatsverbintenissen plegen bij opdracht wel voor te komen.'
14 De cassatiedagvaarding noemt per abuis rov. '4.4.4'.