Conclusie
Rekestnummer R02/052
Mr. Keus
Parket 10 oktober 2003
Conclusie inzake
[De vader]
(hierna: de vader)
tegen
[De moeder]
(hierna: de moeder)
1. Feiten en procesverloop
1.1 Het gaat in deze zaak om de vraag in welke gevallen de rechter het recht op omgang tussen het kind en de niet met het gezag belaste ouder kan ontzeggen op de in art. 1:377a lid 3 onder d BW bedoelde grond dat die omgang met zwaarwegende belangen van het kind in strijd is.
1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan(1).
(a) Partijen hebben korte tijd een affectieve relatie gehad. De vader heeft, nadat de relatie van partijen was beëindigd, erin toegestemd de kinderwens van de moeder te vervullen. Dit heeft geleid tot de geboorte van [het kind] (hierna: het kind) op [geboortedatum] 1992. De moeder is van rechtswege belast met het ouderlijk gezag over het kind. De vader heeft het kind erkend.
(b) Na de geboorte van het kind hebben partijen in onderling overleg een regeling getroffen. Volgens deze regeling had de vader gedurende omstreeks twee uur per week omgang met het kind in de woning van de moeder. Deze regeling is op 12 augustus 1998, na een incident op een camping, door de moeder beëindigd.
1.3 Bij een op 6 november 1998(2) door de griffie van de rechtbank Haarlem ontvangen verzoekschrift heeft de vader een verzoek tot het treffen van een omgangsregeling ingediend. Zijn verzoek strekte ertoe dat hij het kind eenmaal per twee weken een weekend, alsmede gedurende de helft van de schoolvakanties en de feestdagen voor bezoek bij zich heeft, alsmede dat hij eenmaal per twee weken telefonisch contact met het kind heeft.
1.4 De moeder heeft gemotiveerd verweer gevoerd en de rechtbank verzocht het verzoek van de vader af te wijzen.
1.5 Bij beschikking van 19 januari 1999 heeft de rechtbank vastgesteld dat de vader en het kind gerechtigd zijn eenmaal per twee weken op zondag van 13:00 tot 17:00 uur in de woning van de moeder omgang met elkaar te hebben en dat de vader gerechtigd is tot telefonisch contact met het kind, eenmaal per twee weken op woensdag tussen 18:00 en 18:30 uur; voorts is bij dezelfde beschikking de behandeling van de zaak tot een nadere datum aangehouden. De rechtbank heeft overwogen dat zij een tijdelijke regeling vaststelt teneinde bij de moeder het vertrouwen te laten ontstaan dat nodig is om het kind met een gerust hart naar de vader te laten gaan, en dat zij deze regeling bij de voortgezette behandeling zal evalueren en het verzoek van de vader dan, zo enigszins mogelijk, zal toewijzen. De rechtbank heeft in haar beschikking een aantal voorwaarden ten aanzien van de omgangsregeling geformuleerd, waaronder het aanwezig zijn van de grootouders bij de contacten en het afwezig zijn van de moeder.
1.6 Bij aanvullend verzoekschrift, ontvangen op 22 april 1999 (dossierstuk 23), heeft de vader de rechtbank in aanvulling op zijn verzoek van 6 november 1998 verzocht dat wordt bepaald dat partijen de data voor de tweewekelijkse contacten in onderling overleg zullen afspreken, rekening houdend met de verplichtingen van de vader tot verblijf in het buitenland in verband met zijn werkzaamheden, en dat hij een vrij telefonisch en vrij e-mail contact met het kind kan onderhouden.
1.7 De moeder heeft in haar pleitnotities van 26 april 1999 gemotiveerd verweer gevoerd tegen het aanvullende verzoek van de vader.
1.8 Bij beschikking van 1 juni 1999 heeft de rechtbank de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de Raad) verzocht een onderzoek in te stellen en haar te adviseren over de mogelijkheden van een omgangsregeling tussen de vader en het kind. Voorts heeft de rechtbank een voorlopige omgangsregeling vastgesteld, inhoudende (i) dat de vader en het kind gerechtigd zijn eenmaal per twee weken op zondag van 13:00 tot 17:00 uur in de woning van de grootouders omgang met elkaar te hebben, (ii) dat de vader gerechtigd is op woensdag en op de zondagen dat er geen omgang plaatsvindt tussen 18:00 en 19:00 uur telefonisch contact met het kind op te nemen en (iii) dat het kind, wanneer de vader niet zelf in de gelegenheid is geweest te bellen, om 19:00 uur zelf contact met de vader mag opnemen. Voor het overige is de behandeling van de zaak aangehouden.
1.9 Bij verzoekschrift, door de rechtbank op 19 november 1999 ontvangen, heeft de moeder de rechtbank verzocht de bij beschikking van 1 juni 1999 voorlopig vastgestelde omgangsregeling te wijzigen. De moeder heeft de rechtbank verzocht vast te stellen dat de vader en het kind, althans voorlopig, althans gedurende het onderzoek van het PAR te Amsterdam en in ieder geval tot de volgende mondelinge behandeling, geen omgang hebben en dat er geen telefonische contacten plaatsvinden.
1.10 Bij beschikking van 29 februari 2000 heeft de rechtbank de Raad verzocht gedurende het onderzoek van het PAR twee contacten tussen de vader en het kind op het Bureau van de Raad te laten plaatsvinden.
1.11 Nadat het PAR zijn rapport had uitgebracht(3), hebben de vader en de moeder daarop gereageerd.
1.12 Bij beschikking van 5 september 2000 heeft de rechtbank het verzoek van de vader tot het vaststellen van een omgangsregeling afgewezen voor het geval de vader niet meewerkt aan het door de Raad geadviseerde ABJ-traject(4). De rechtbank heeft in rov. 2.9 overwogen "dat de rechtbank het opleggen van een omgangsregeling als door de vader verzocht in dit stadium - dat wil zeggen zonder dat het door de Raad voorgestelde traject bij het ABJ is beproefd - zal afwijzen wegens strijd met zwaarwegende belangen van de minderjarige". Voor het geval de vader wèl meewerkt aan het ABJ-traject, heeft de rechtbank bepaald dat de vader gerechtigd is gedurende de looptijd van het ABJ-traject (vier tot zes maanden) minimaal een uur per maand en maximaal zoveel uur als het ABJ aangewezen acht, onder begeleiding van het ABJ omgang met het kind te hebben. De rechtbank heeft voorts bepaald dat de behandeling van de zaak zal worden voortgezet na ontvangst van de nadere rapportage van de Raad c.q. bericht van de procureurs van partijen inzake de bevindingen van het ABJ. De rechtbank heeft ten slotte iedere verdere beslissing aangehouden.
1.13 Op 14 mei 2001 heeft de Raad een rapport uitgebracht. De rechtbank heeft in haar beschikking van 12 juni 2001 de conclusie van de Raad als volgt weergegeven (rov. 2.1):
"dat de Raad, doordat de ouders iedere stap die de Raad zet, beantwoorden met een klacht of dreiging van een klacht, onderdeel is geworden van de strijd tussen de ouders, waardoor het voor de Raad bijna onmogelijk is geworden zijn taak uit te voeren, namelijk het belang van het kind voorop te stellen.
Daarom ziet de Raad er vanaf te adviseren en verzoekt de rechtbank om in deze zaak een standpunt in te nemen, met inachtneming van de inhoud van het raadsrapport".
De rechtbank heeft vervolgens een voorlopige omgangsregeling vastgesteld, inhoudende dat de vader en het kind zijn gerechtigd eenmaal per maand gedurende twee uur omgang met elkaar te hebben, welke omgang zal plaatsvinden in een bij beide ouders en het kind bekende ruimte in de kerk van pastoor [...], waarbij genoemde pastoor ook aanwezig zal zijn. De rechtbank heeft het verzoek van de vader tot het toepassen van lijfsdwang of het inschakelen van de sterke arm ingeval de moeder niet meewerkt aan het uitvoeren van de omgangsregeling, afgewezen.
1.14 Bij brief van 25 juni 2001 aan de rechtbank Haarlem heeft pastoor [...] zijn bemiddelingsopdracht teruggegeven. Als reden daarvoor heeft hij gegeven dat het kind "pertinent ieder contact met zijn vader weigert".
1.15 Bij beschikking van 13 november 2001 heeft de rechtbank het verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling afgewezen. De rechtbank heeft hiertoe overwogen (rov. 2.6) "dat het vaststellen van een omgangsregeling tussen de vader en (het kind) zinloos is zolang niet beide partijen (de vader èn de moeder) bereid en in staat zijn om daaraan hun volledige medewerking te verlenen. In de loop van deze reeds zo lang lopende procedure (...) is duidelijk naar voren gekomen dat er weliswaar sprake lijkt te zijn van bereidheid, maar dat partijen er in genen dele in slagen om daaraan uitvoering te geven. (...)
Het komt de rechtbank onjuist en in strijd met de zwaarwegende belangen van het kind voor om in weerwil van het hiervorenstaande toch een omgangsregeling vast te stellen (...).
Gezien het hiervorenoverwogene en gelet op het bepaalde in artikel 1:377a lid 3, sub d BW wijst de rechtbank het verzoek van de vader om een omgangsregeling tussen hem en (het kind) vast te stellen af."
1.16 Tegen deze beschikking heeft de vader hoger beroep ingesteld bij het hof Amsterdam. De moeder heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
1.17 Bij beschikking van 16 mei 2002 heeft het hof de bestreden beschikking bekrachtigd.
1.18 De vader heeft tegen de beschikking van het hof tijdig(5) beroep in cassatie ingesteld. In het griffiedossier bevindt zich een brief van de moeder, door de Hoge Raad op 26 augustus 2002 ontvangen, waaruit blijkt dat de moeder van het indienen van een verweerschrift heeft afgezien.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Tegen de beschikking van het hof heeft de vader één middel van cassatie gericht. Het middel bevat twee klachten die beide zijn gericht tegen rov. 4.3:
"4.3. Naar het oordeel van het hof is voor het behoorlijk functioneren van een omgangsregeling een minimaal vertrouwen en mogelijkheid tot communicatie tussen de ouders noodzakelijk. In de onderhavige zaak is gebleken, gelet op hetgeen uit de stukken en ter terechtzitting in hoger beroep naar voren is gekomen, dat aan deze voorwaarden in het geheel niet wordt voldaan. Met de rechtbank constateert het hof dat partijen gedurende deze reeds zo lang lopende procedure, ondanks hun beleden bereidheid medewerking te verlenen aan een omgangsregeling, er niet in slagen om hieraan uitvoering te geven.
Het hof acht aannemelijk geworden dat onder deze omstandigheden het opleggen van een omgangsregeling zal leiden tot het continueren en verhevigen van de strijd tussen de ouders. Het hof acht - gelet op het rapport van het PAR alsmede hetgeen door de Raad ter terechtzitting in hoger beroep naar voren is gebracht - aannemelijk dat de langdurige strijd tussen partijen en het voortduren daarvan schadelijk is voor de ontwikkeling van (het kind). Het hof is dan ook van oordeel dat het opleggen van een omgangsregeling onder de huidige omstandigheden in strijd is met zwaarwegende belangen van (het kind).
Het vorenoverwogene brengt mee dat het hof de vader niet volgt in zijn in navolging van de theorie van R.A. Gardner aangedragen stelling dat het afdwingen van de omgangsregeling de door hem bedoelde "ziekteverschijnselen van het kind" zal doen verdwijnen."
2.2 Met zijn eerste klacht (zie het tweede tekstblok op p. 3 van het verzoekschrift: "Kennelijk leest het Hof (...)") verwijt de vader het hof te zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting aangaande art. 1:377a lid 3 sub d BW, dan wel zijn oordeel daarover onvoldoende te hebben gemotiveerd. Ingevolge art. 1:377a lid 3 sub d BW kan de rechter het recht op omgang ontzeggen indien de omgang in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind. Het hof heeft volgens het middel niet geoordeeld dat de omgang, maar dat de daarmee gepaard gaande spanningen tussen de ouders met zwaarwegende belangen van het kind in strijd zijn.
2.3 Art. 1:377a BW luidt voor zover hier van belang:
"1. Het kind en de niet met het gezag belaste ouder hebben recht op omgang met elkaar.
(...)
3. De rechter ontzegt het recht op omgang slechts, indien:
a. omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind, of
b. de ouder kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang, of
c. het kind dat twaalf jaren of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang met zijn ouder heeft doen blijken, of
d. omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.
Het artikel is ingevoerd bij wet van 6 april 1995 tot nadere regeling van het gezag over en van de omgang met minderjarige kinderen (Stb. 240) en heeft het bij die gelegenheid ingetrokken art. 1:161a BW(6) vervangen. De enige wijziging die daarbij ten opzichte van art. 1:161a BW is aangebracht, houdt in dat in de omschrijving van de tot omgang gerechtigde ouder het begrip "de gescheiden ouder" door "de niet met het gezag belaste ouder" is vervangen. Daardoor betreft het nieuwe artikel niet slechts de omgang tussen het kind en de niet-gezagsouder na echtscheiding, maar ook de omgang in overige gevallen, zoals dat van een ouder zonder gezag over diens buiten huwelijk geboren kind(7).
2.4 Art. 1:161a BW is ingevoerd bij wet van 13 september 1990, houdende nadere regeling van de omgang in verband met scheiding (Stb. 482). Uit de memorie van toelichting blijkt dat de wetgever omgang tussen de ouder-niet-voogd(8) en het kind als uitgangspunt heeft gekozen. Het omgangsrecht is een fundamenteel recht, dat slechts met het oog op zwaarwegende belangen van het kind mag worden beperkt. In de memorie van toelichting wordt daarover opgemerkt(9):
"Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot het omgangsrecht blijkt dat redenen van klemmende aard moeten kunnen worden aangevoerd, wil het omgangsrecht worden ontzegd. Als voorbeelden daarvan kunnen worden genoemd HR 2 mei 1980, NJ 1980, 537, waarin wordt gesproken van "aanmerkelijke onrust en spanningen, veroorzaakt door de contacten met de ouder-niet-voogd, in het gezinsleven van het kind, die kennelijke strijd met de belangen van het kind opleveren" en HR 13 november 1981, NJ 1982, 558, waarin wordt gesproken van "iedere omgang of poging tot omgang van de vader waarvan zodanige spanningen in het gezin van de moeder moeten worden gevreesd dat het kind daar onvermijdelijk de schadelijke weerslag (van) zal ondervinden". Dat slechts zwaarwegende belangen van het kind dan wel ernstige bezwaren van het kind tegen omgang met de ouder-niet-voogd kunnen leiden tot ontzegging van het omgangsrecht, onderstreept het fundamentele karakter van het omgangsrecht.
De in het derde lid van artikel 161a, geformuleerde ontzeggingsgronden geven naar onze mening blijk van de gedachte dat slechts de belangen van het kind kunnen leiden tot ontzegging van het omgangsrecht. De belangen van de ouder-voogd en de ouder-niet-voogd zullen daarvoor moeten wijken."
Blijkens het gestelde op p. 10 van de memorie van toelichting is de enkele vrees van de met het gezag belaste ouder voor spanningen in het gezin waar het kind verblijft, voor een ontzegging van het omgangsrecht niet voldoende:
"De weigering van een ouder-voogd om mee te werken aan de totstandkoming en uitvoering van een omgangsregeling, uitsluitend omdat de voogd daarvan spanningen verwacht in het gezin waar het kind verblijft, kan op zichzelf niet leiden tot ontzegging van het omgangsrecht. De enkele wens van de ouder-niet-voogd tot vaststelling van een omgangsregeling kan evenmin zonder meer leiden tot die vaststelling. De belangen van zowel het kind als de ouder-niet-voogd en de ouder-voogd moeten tegen elkaar worden afgewogen. Uiteindelijk zullen de belangen van het kind de doorslag moeten geven. In de ontzeggingsgronden voor het omgangsrecht, zoals geformuleerd in artikel 161, derde lid, sub a, b en c, wordt dit tot uitdrukking gebracht."
2.5 Hetgeen bij de totstandkoming van art. 1:161a BW in de memorie van toelichting over de gronden voor ontzegging van het recht op omgang werd opgemerkt, doet naar mijn mening onder art. 1:377a BW onverminderd opgeld. Daarbij acht ik de beide, in het eerste citaat genoemde uitspraken van de Hoge Raad van 2 mei 1980 en 13 november 1981 van bijzondere betekenis.
2.6 In zijn beschikking van 2 mei 1980, NJ 1980, 537, m.nt. EAA, overwoog de Hoge Raad:
"Het middel richt zich niet tegen het oordeel van het Hof dat de door de vader gevraagde omgangsregeling aanmerkelijke onrust en spanningen zal veroorzaken in het gezin van de moeder en mitsdien kennelijk in strijd is met de belangen van de kinderen, maar tegen 's Hofs beslissing dat op grond van deze omstandigheid het verzoek van de vader moet worden afgewezen. Door aldus te beslissen zou het Hof in strijd hebben gehandeld met art. 8 Verdrag Pro tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden.
Deze klacht faalt. Het recht op bescherming van het gezinsleven, als vastgelegd in art. 8 Verdrag Pro, brengt niet mee dat de gescheiden ouder die niet is belast met de voogdij over zijn minderjarige kinderen, aanspraak kan maken op contacten met die kinderen, als deze contacten in verband met de aanmerkelijke onrust en spanningen welke daardoor in het gezinsleven van de kinderen zouden worden veroorzaakt, kennelijk in strijd zijn met hun belangen. Een zodanige aanspraak wel aan de niet met de voogdij belaste ouder toe te kennen, zou in strijd komen met de rechten die de kinderen aan art. 8 Verdrag Pro kunnen ontlenen."
In zijn beschikking van 13 november 1981, NJ 1982, 558, overwoog de Hoge Raad:
"2. (...) Aangenomen moet worden dat het Hof het recht op bescherming van het prive- en gezinsleven in de zin van art. 8 Europees Pro Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden heeft voorondersteld zowel voor wat betreft de vader als voor wat betreft Nadienske, resp. de moeder. Bij de afweging waartoe het Hof in dit verband gekomen is, heeft het Hof de belangen van de vader niet veronachtzaamd. Het Hof heeft immers bij zijn beschikking van 7 jan. 1981 bij wijze van proef een omgangsregeling vastgesteld. Eerst nadat deze proef had plaatsgevonden heeft het Hof bij zijn beschikking van 27 mei 1981 naar aanleiding van de daarbij op gedane ervaring geoordeeld dat de belangen van het kind - vooralsnog - aan het vaststellen van een definitieve omgangsregeling in de weg stonden. Ter zake van die belangen is het Hof blijkens die beschikking kennelijk van oordeel geweest dat - kort samengevat - van iedere omgang of poging tot omgang met de vader zodanige spanningen in het gezin van de moeder moeten worden gevreesd dat het kind daar onvermijdelijk de schadelijke weerslag van zal ondervinden. Aldus heeft het Hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting;"
Dat de Hoge Raad bij de in de memorie van toelichting gereleveerde rechtspraak heeft volhard, kan worden afgeleid uit HR 11 november 1988, NJ 1989, 172:
"In zijn tussenbeschikking van 25 mei 1987 heeft het hof o.m. overwogen dat de vader in beginsel als niet-verzorgende ouder recht heeft op omgang met zijn kind; dat de vraag of hieraan in concreto vorm moet worden gegeven, aan het belang van het kind dient te worden getoetst; en dat het enkele feit dat de moeder zich (vooralsnog) tegen de omgang verzet niet doorslaggevend kan zijn. Daarop heeft het hof een proefomgangsregeling vastgesteld, met verzoek aan de RvdK over het verloop daarvan verslag uit te brengen en nader te adviseren.
In zijn eindbeschikking van 19 okt. 1987 heeft het hof vastgesteld dat uit de brief van de RvdK van 7 sept. 1987 o.m. blijkt dat de spanning, die door de verplichting om mee te werken aan een omgangsregeling is ontstaan bij de moeder, nadelig is voor de ontwikkeling van het kind.
Tegen deze achtergrond moet 's hofs beslissing in deze laatste beschikking aldus worden begrepen dat het belang van het kind zich in de gegeven omstandigheden, als gevolg van de bij de moeder ontstane spanning, tegen een omgangsregeling verzet.
Aldus opgevat geeft 's hofs beslissing geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is zij naar de eis der wet met redenen omkleed."
2.7 Het middel gaat er ten onrechte van uit dat art. 1:377a lid 3 onder d BW slechts toepassing kan vinden als de omgang als zodanig met zwaarwegende belangen van het kind in strijd moet worden geacht. Van de omgang als zodanig zouden volgens het middel de onrust en de spanningen waaraan de omgang het kind blootstelt, moeten worden onderscheiden. Zoals in het voorgaande al besloten ligt, huldigt de rechtspraak een andere (rechts)opvatting, die ook aan art. 1:161a BW (en daarmee aan het huidige art. 1:377a lid 3 onder d BW) ten grondslag is gelegd. De omgang van het kind met de niet met het gezag belaste ouder kan wel degelijk ook vanwege de onrust en de spanningen waaraan die omgang het kind blootstelt, met zwaarwegende belangen van het kind in strijd zijn. Als van zulke onrust of zulke spanningen sprake is, doet in beginsel niet ter zake in welke mate elk van beide ouders daarvoor verantwoordelijkheid draagt, nu de wet niet aan de belangen van de ouders, maar aan die van het kind doorslaggevende betekenis toekent. Het bestreden oordeel geeft niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk en is evenmin onbegrijpelijk.
2.8 Met de tweede klacht (zie het derde tekstblok op p. 3 van het verzoekschrift: "Maar dan nog ontmoet 's Hofs redenering (...)") stelt de vader aan de orde dat het hof zijn verwachting dat het opleggen van een omgangsregeling tot het continueren en verhevigen van de strijd tussen de ouders zal leiden, op het ontbreken van een mogelijkheid tot communicatie tussen de ouders heeft gebaseerd. De vader wijst erop dat hij in de toelichting op zijn eerste grief naar voren heeft gebracht dat er van onvermogen van partijen om hun medewerking aan een omgangsregeling te verlenen geen sprake is, maar van onwil van de moeder, welke onwil zij slechts ten toon kan spreiden bij de gratie van het feit dat haar houding wordt beloond. Volgens het middel heeft het hof de betrokken stellingen weliswaar in rov. 3.2 gememoreerd, maar is het daaraan overigens ten onrechte voorbij gegaan.
2.9 Het hof heeft het bestreden oordeel niet slechts gebaseerd op het ontbreken van een voldoende mogelijkheid van communicatie, maar ook op het ontbreken van een minimaal vertrouwen tussen de ouders. In rov. 4.3 heeft het hof immers overwogen:
"Naar het oordeel van het hof is voor het behoorlijk functioneren van een omgangsregeling een minimaal vertrouwen en mogelijkheid tot communicatie tussen de ouders noodzakelijk. In de onderhavige zaak is gebleken (...) dat aan deze voorwaarden in het geheel niet wordt voldaan."
De klacht mist feitelijke grondslag, voor zover zij op een andere lezing van de bestreden beschikking is gebaseerd.
2.10 De klacht mist evenzeer feitelijke grondslag, voor zover daaraan de veronderstelling ten grondslag ligt dat het hof niet op de bedoelde stellingen van de vader heeft beslist. Het hof heeft die stellingen niet alleen (uitvoerig) weergegeven (rov. 3.2), maar is daarop, na onder meer te hebben overwogen:
"4.3 (...) Het hof acht aannemelijk geworden dat onder deze omstandigheden het opleggen van een omgangsregeling zal leiden tot het continueren en verhevigen van de strijd tussen de ouders."
aan het slot van rov. 4.3 teruggekomen met de overweging:
"Het vorenoverwogene brengt mee dat het hof de vader niet volgt in zijn in navolging van de theorie van R.A. Gardner aangedragen stelling dat het afdwingen van de omgangsregeling de door hem bedoelde "ziekteverschijnselen van het kind" (het in rov. 3.2 bedoelde Parental Alienation Syndrome; LK) zal doen verdwijnen."
2.11 In rov. 4.3 ligt het oordeel besloten dat het opleggen (afdwingen) van een omgangsregeling in het onderhavige geval, in weerwil van de (algemene) theorie van Gardner, niet tot een accommodatie van de (onwillige) ouder(s), maar juist tot een voortzetting en verheviging van de strijd tussen de ouders zal leiden. Dit feitelijke en niet onbegrijpelijke oordeel van het hof kan in cassatie niet nader worden getoetst. Ook de tweede klacht kan daarom niet tot cassatie leiden.
3. Conclusie
Deze strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie rov. 2 van de beschikking van de rechtbank Haarlem van 19 januari 1999 en rov. 2 van de in cassatie bestreden beschikking van het hof Amsterdam.
2 Een kopie van het verzoekschrift bevindt zich in het dossier onder nr. 28. Dat het verzoekschrift op 6 november 1998 is ontvangen, blijkt uit de beschikking van de rechtbank van 19 januari 1999.
3 Het PAR rapport is overgelegd als bijlage 4 bij het rapport van de Raad van 1 augustus 2000 (dossierstuk 17).
4 De afkorting ABJ staat voor Ambulant Bureau Jeugdwelzijnszorg.
5 Ingevolge art. 426 lid 1 Rv Pro bedraagt de cassatietermijn drie maanden. Het arrest is op 16 mei 2002 gewezen. Het verzoekschrift bevattende de middelen van cassatie is door de Hoge Raad op 16 juli 2002 ontvangen.
6 Het artikel luidde:
"1. Het kind en de ouder die niet tot voogd is benoemd, hebben recht op omgang met elkaar. (...).
(...)
3. De rechtbank ontzegt het recht op omgang slechts, indien:
a. omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind; of
b. de ouder kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang; of
c. omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind; of
d. het kind dat twaalf jaren of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang met zijn ouder heeft doen blijken.
7 Tweede Kamer, vergaderjaar 1992-1993, 23 012, nr. 3, p. 25.
8 In de huidige terminologie is dat de "niet met het gezag belaste ouder".
9 Tweede Kamer, vergaderjaar 1984-1985, 18 964, nrs. 1-3, p. 9.