Conclusie
Zaaknummer R03/017HR
Mr. Huydecoper
Parket, 10 oktober 2003
Conclusie inzake
[Verzoekster]
verzoekster tot cassatie
tegen
[Verweerster]
verweerster in cassatie.
Feiten en procesverloop
1) De in cassatie tot uitgangspunt te nemen feiten staan in rov. 3 sub a-t) van de in cassatie bestreden beschikking(1). Ik geef de volgende samenvatting:
- Op 29 maart 1996 is de verweerster in cassatie, [verweerster], omver gelopen door een op hol geslagen/losgebroken paard van de verzoekster tot cassatie, [verzoekster]. Daarbij is [verweerster] gewond geraakt.
- De aansprakelijkheid van [verzoekster] is erkend.
- Ter vaststelling van de schade is door het bureau voor arbeidsgeschiktheidsvraagstukken Terzet BV, een arbeidsdeskundig onderzoek verricht. Dat heeft geresulteerd in een rapport van januari 1997.
- Op 25 mei 1998 is [verweerster] onderzocht door een orthopedisch chirurg en een neuroloog verbonden aan het Neuro Orthopaedisch Centrum (NOC). Het NOC heeft op 23 juli 1998 gerapporteerd.
- Toen nader bleek dat Zürich niet akkoord ging met onderzoek door het NOC, heeft [verweerster] ingestemd met een onderzoek door een orthopedisch chirurg ([betrokkene 3]) verbonden aan het Academisch Ziekenhuis Dijkzigt, en een neuroloog verbonden aan het Academisch Ziekenhuis Utrecht. De rapporten van deze deskundigen dateren van 18 juni 1999 en 9 juli 1999.
- [Verweerster] heeft [verzoekster] gedagvaard met het oog op de (volgens [verweerster]) door het ongeval veroorzaakte schade. In de aldus ingeleide procedure heeft de rechtbank voor recht verklaard dat elleboog-, schouder-, nek- en rugklachten van [verweerster] in conditio sine qua non-verband staan tot het ongeval, en partijen verder naar de schadestaatprocedure verwezen. [Verzoekster] is op 3 juli 2002 van deze beslissing in hoger beroep gekomen.
2) Bij verzoekschrift van 8 augustus 2002, heeft [verzoekster] het hof verzocht een voorlopig (medisch) deskundigenbericht te bevelen. [Verweerster] heeft zich tegen dit verzoek verzet.
3) Het hof heeft dit verzoek bij beschikking van 5 november 2002 afgewezen. Ik citeer voor een goed begrip van 's hofs oordeel uit de feiten waarvan het hof is uitgegaan rov. 3 sub r):
"Naar aanleiding van de subsidiaire vordering(2) stelt [verzoekster] in haar stukken onder meer het volgende:
bij conclusie van antwoord (nummer 25): "De subsidiaire vordering van [verweerster] valt in twee delen uiteen, maar komt neer op de benoeming van één of meer medisch deskundigen. [Verzoekster] meent echter dat de vraag naar het medisch causaal verband reeds afdoende en definitief is beantwoord door [betrokkene 3]. (...) Onder deze omstandigheden komt haar niet de vrijheid toe om - nu de inhoud van het bewuste rapport haar niet welgevallig is - aan te sturen op verdere medische expertises in de hoop dat deze gunstiger uitvallen."
en bij conclusie van dupliek (nummer 38): "De subsidiaire vordering moet worden afgewezen omdat het uitbrengen van een medisch deskundigenrapport een gepasseerd station is."
Het hof overwoog voor zijn beslissing tot afwijzing van [verzoekster]'s verzoek:
"4.1. Naar het oordeel van het hof verdraagt het onder 3 sub r) weergegeven - door [verzoekster] in eerste aanleg uitdrukkelijk en zonder voorbehoud ingenomen - standpunt, bezien in samenhang met hetgeen gelet op het voorgaande dat zich voorafgaand aan de hoofdprocedure tussen partijen heeft afgespeeld(3), zich niet met het verzoek van [verzoekster] om thans een voorlopig deskundigenbericht (bestaande uit een nieuw onderzoek door een orthopeed en een neuroloog) te bevelen.
4.2. Het hof overweegt in dit verband voorts dat reeds drie expertiserapporten op basis van vier medische onderzoeken zijn uitgebracht, waaraan [verweerster] haar medewerking heeft verleend. De in overleg tussen partijen tot stand gekomen vraagstelling bij die onderzoeken wijkt niet wezenlijk af van de thans door [verzoekster] voorgestelde vragen.
Het hof is van oordeel dat, naast het hiervoor onder 4.1 overwogene, het onderhavige verzoek van [verzoekster] dan ook afstuit op het door het hof, uitgaande van de hiervoor geschetste gang van zaken en standpunten en voorts de belangen van beide partijen in aanmerking nemend, zwaarwichtig geoordeeld bezwaar van [verweerster] dat nieuwe onderzoeken zoals verzocht in dit stadium van de procedure te belastend voor haar zouden zijn.
4.3. Naar het oordeel van het hof is toewijzing van het verzoek van [verzoekster] dan ook in strijd met een goede procesorde en dient dit te worden afgewezen."
4) [Verzoekster] heeft tijdig(4) cassatieberoep ingesteld. [Verweerster] heeft verweer gevoerd.
Bespreking van het cassatiemiddel
Belang bij beoordeling in cassatie
5) [Verzoekster] kan al daarom aanspraak maken op een relevant belang bij haar cassatieberoep, omdat te haren laste in de beschikking van het hof een kostenveroordeling is uitgesproken.
Ik heb, ten overvloede, bij de griffie van het hof navraag gedaan naar de stand van zaken in de "hoofdprocedure". Deze blijkt op 7 oktober 2003 te zijn geappointeerd voor pleidooi. Er is dus nog geen (eind)uitspraak van het hof. Ook in zoverre is denkbaar dat de uitkomst van het onderhavige cassatieberoep [verzoekster] baat brengt, en heeft zij bij dat cassatieberoep dus belang.
De marges voor weigering van een verzoek om een voorlopig deskundigenbericht
6) Over de vraag die in het zojuist opgenomen "kopje" wordt aangeduid, heeft de Hoge Raad zich in het (zeer) recente verleden een aantal malen uitgesproken:
- de reeks begint bij HR 6 februari 1998, NJ 1999, 478 m.nt. HJS, rov. 3.3. In die zaak was een verzoek om een voorlopig deskundigenbericht afgewezen op de enkele grond dat van de noodzaak daarvan (nog) onvoldoende was gebleken. De Hoge Raad overwoog dat een voorlopig deskundigenonderzoek er (mede) toe dient een partij de mogelijkheid te verschaffen om aan de hand van het deskundigenbericht zekerheid te verkrijgen omtrent relevante feiten en omstandigheden, en aldus beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is een procedure waarin die feiten van belang zijn, door te zetten. Als geen omstandigheden zijn gesteld of gebleken die aanleiding kunnen geven tot afwijzing van een desbetreffend verzoek, dient de rechter dat toe te wijzen;
- in HR 13 september 2002, RvdW 2002, 135 (rov. 3.1.3.) ging het eveneens om de afwijzing van een verzoek om een voorlopig deskundigenbericht, dit keer omdat de verzoeker onvoldoende duidelijk had aangegeven, op welke - nog in te stellen - vordering het gevraagde onderzoek betrekking had. De Hoge Raad overwoog dat die eis niet gesteld mag worden (wèl de eis dat het verzoek (voldoende duidelijk) aangeeft, omtrent welke feiten een deskundigenonderzoek wordt gevraagd). De Hoge Raad overwoog verder dat een desbetreffend verzoek zal moeten worden toegewezen, tenzij de rechter in zijn beslissing te vermelden feiten en omstandigheden aanwezig oordeelt op grond waarvan moet worden aangenomen dat toewijzing van het verzoek strijdig is met een goede procesorde of moet afstuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar;
- tenslotte is in HR 12 september 2003, zaaknr. R02/047HR, rechtspraak.nl LJN nr. AJ9973, geoordeeld over een afwijzing van een verzoek om voorlopig deskundigenbericht in een letselschadezaak waarin het slachtoffer al een (aanzienlijk) aantal onderzoeken, telkens met wederzijds goedvinden van de gelaedeerde en de aansprakelijke partij, had ondergaan. Hangende het (appel)geding vroeg de aansprakelijke partij om nog een (voorlopig) deskundigenonderzoek m.b.t. een gegeven dat in de eerdere onderzoeken al was beoordeeld (maar op een wijze die volgens de aansprakelijke partij aanvechtbaar was). De afwijzing berustte op de overweging dat een nader onderzoek voor het slachtoffer als belastend moest worden aangemerkt; dat het ondergaan van meer onderzoek dan voor een juist oordeel omtrent de omvang van de schade noodzakelijk is, in redelijkheid niet van het slachtoffer kan worden gevergd; en dat het betreffende verzoek van ieder redelijk belang ontbloot is.
De Hoge Raad overwoog (rov. 3.4), dat een verzoek om voorlopig deskundigenonderzoek kan worden afgewezen op de grond dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt. Daarvan kan onder meer sprake zijn wanneer de verzoeker wegens onevenredigheid van de betrokken belangen in redelijkheid niet tot het uitoefenen van die bevoegdheid kan worden toegelaten; en dat laatste had het hof (in de zojuist samengevat weergegeven beslissing), aangenomen. Het oordeel van het hof werd door de Hoge Raad aangemerkt als niet blijk gevend van een onjuiste rechtsopvatting, en voor het overige verweven met een waardering van de omstandigheden.
7) De zojuist weergegeven rechtspraak houdt, naar in de rede ligt, verband met de rechtspraak van de Hoge Raad over de bevoegdheid om een voorlopig getuigenverhoor uit te lokken.
Die rechtspraak laat zich aldus weergeven, dat aan de rechter in dat kader geen discretionaire bevoegdheid toekomt, en dat een verzoek moet worden toegewezen tenzij er sprake is van een belangen-onevenredigheid die meebrengt dat de desbetreffende bevoegdheid in redelijkheid niet kan worden uitgeoefend, of er anderszins sprake is van misbruik van recht(5).
Van verschillende zijden is verdedigd dat de Hoge Raad voor het beoordelen van verzoeken om voorlopig getuigenverhoor en voorlopig deskundigenbericht dezelfde maatstaf (namelijk, kort gezegd, of het verzoek als misbruik van recht moet gelden), zou hebben geformuleerd(6).
Ik ben er niet zeker van of dat laatste inderdaad zo is. In de (in alinea 6 hiervóór) aangehaalde arresten uit 1998 en 2002 paste de HR formuleringen toe die méér ruimte voor de afwijzing van een voorlopig deskundigenbericht zouden laten, dan overeenkomt met de smalle marge die men overhoudt als alleen aan "misbruik van recht" getoetst zou mogen worden. Gevallen waarin een voorlopig deskundigenbericht op een zodanig zwaarwichtig bezwaar stuit dat afwijzing in de rede ligt (ik gebruik een omschrijving die teruggrijpt op de beslissing van de Hoge Raad uit 2002), terwijl men toch niet staande kan houden dat de verzoeker misbruik maakt van zijn bevoegdheid, zijn bepaald niet ondenkbaar. Dat kan zich met name voordoen als het deskundigenonderzoek de persoon van een van de partijen (maar ook, bijvoorbeeld, een van diens "naasten") betreft.
8) De wet gaat ervan uit dat de partij in een zaak waarin voorlopig deskundigenbericht bevolen is, gehouden is daaraan haar medewerking te verlenen (art. 205 lid 1 Rv Pro. jo. art. 198 lid 3 Rv Pro.(7)). De partij die, in weerwil van het feit dat die dat als (zeer) belastend ervaart, met deze verplichting geconfronteerd wordt (ik laat even daar dat de consequentie die de wet aan het niet-nakomen van die verplichting verbindt een tamelijk ongewisse is), kan zeer wel een zwaarwegend belang bij het vermijden van het deskundigenonderzoek hebben, ook als de belangen van de andere partij van dien aard zijn dat er van misbruik van recht aan de kant van die partij niet kan worden gesproken.
Een factor die hier ook gewicht in de schaal kan leggen lijkt mij deze, dat een voorlopig deskundigenbericht tot doel kan hebben om de rechter aan wie ter beoordeling is voorgelegd óf er een deskundigenonderzoek moet komen, voor een "fait accompli" te plaatsen. Het feit dat de rechter vrij is bij de beoordeling of hij binnen een lopende procedure een deskundigenonderzoek zal bevelen(8), terwijl voor weigering van een voorlopig deskundigenonderzoek - ook wanneer dat hangende dezelfde procedure wordt gedaan - maar een minimum aan ruimte zou bestaan, roept in dit opzicht spanning op. Dat heeft Snijders in zijn noot bij NJ 1999, 478 (alinea 8) ertoe gebracht om ervoor te pleiten, dat de lijn moest worden doorgetrokken: ook een verzoek om binnen de context van een lopende procedure een deskundigenonderzoek te bevelen, zou niet mogen worden afgewezen (behalve binnen de smalle marge die volgens Snijders ook voor het voorlopig deskundigenonderzoek geldt) - maar die consequentie is door de Hoge Raad, o.a blijkens de bronnen waarnaar voetnoot 8 verwijst, niet aanvaard. Het lijkt mij daarom bepaald niet uitgesloten dat de rechter ook dit gegeven - dus het feit dat honorering van het verzoek tot gevolg zou hebben dat het aan de rechter ter beoordeling voorgelegde beleid betreffende de instructie van de zaak (al-dan-niet met deskundigenonderzoek), wordt doorkruist - mag meewegen als het erom gaat of er een zwaarwichtig bezwaar zoals bedoeld in HR 13 september 2002, RvdW 2002, 135 aan toewijzing van het verzoek in de weg staat(9).
9) Het is overigens mogelijk dat de zojuist neergeschreven beschouwingen (nagenoeg) geheel ten overvloede zijn. Het hof heeft in de hier te beoordelen beschikking - in de rov. 4.2 en 4.3 - immers expliciet getoetst aan de aanwezigheid van een zwaarwichtig bezwaar én aan de verenigbaarheid van het verzoek met de goede procesorde - en daarmee aan criteria die de Hoge Raad in de in alinea 6 besproken beslissing van 13 september 2002 met zovele woorden als terzake dienend heeft aangewezen. Maar mijn beschouwingen zijn niet overbodig als de in voetnoot 6 hiervóór aangeduide opvatting juist zou zijn; en als de jongste uit de in alinea 6 besproken reeks uitspraken (dus) zo moet worden begrepen, dat het beoordelingscriterium ten opzichte van de eerdere beschikking van 12 september 2002, nader is aangescherpt en verengd. Hiervóór heb ik aangegeven waarom mij aannemelijk lijkt dat dat niet zo is - maar als ik mij daarin heb vergist, kan het zeer wel zo zijn dat het middel in deze zaak met recht klaagt over toepassing van een te ruime beoordelingsmaatstaf. Het lijkt mij namelijk duidelijk dat het hof zich heeft georiënteerd op de in de beschikking van 13 september 2002 tot uitdrukking komende maatstaf, en dus niet op een maatstaf die de beoordelingsmarge van de rechter verder zou beperken.
10) Blijkens de jongste uitspraak van de Hoge Raad, die van 12 september 2003, betreft het hier een beoordeling die in aanzienlijke mate verweven is met waardering van de omstandigheden; en dat is, denk ik, gelijkelijk juist of men nu van een beperkte of een minder beperkte beoordelingsmaatstaf uit gaat.
Aangenomen dat de Hoge Raad in zijn jongste rechtspraak geen beperking heeft geformuleerd ten opzichte van de uit de beschikking van 13 september 2002 gegeven maatstaven, geldt dat de in deze zaak bestreden beslissing aan de hand van rechtens juiste maatstaven is gegeven (of, voorzichtig uitgedrukt: geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting); en dat inhoudelijke beoordeling van die beslissing in verband met de genoemde "verwevenheid" in cassatie maar in beperkte mate mogelijk is. Ik zou denken dat de waardering waarvan de beschikking blijk geeft (en even afgezien van de in alinea's 12 e.v. hierna te bespreken gegevens waarop de middelonderdelen 1 en 2 betrekking hebben), ruimschoots blijft binnen de aan de feitelijke rechter toegemeten beoordelingsmarge.
11) Daarop zou dan een wezenlijk deel van de klachten van het middel afstuiten. Ik loop die klachten volledigheidshalve hieronder na:
- De klachten over de door het hof aangelegde maatstaf voor de beoordeling van de toewijsbaarheid van [verzoekster]'s verzoek, staan in onderdeel 3.4, aanhef en sub ii, en onderdeel 3.5 van het middel. Daar wordt betoogd, kort gezegd, dat wat het hof heeft vastgesteld onvoldoende is om de gevolgtrekking dat [verzoekster]'s verzoek misbruik van bevoegdheid of strijd met de goede procesorde zou opleveren, te kunnen dragen. Als ik mij tot de "strijd met de goede procesorde" beperk (daaraan heeft het hof immers blijkens rov. 4.3 getoetst), moeten de eerder gegeven beschouwingen ertoe leiden, dat ik de klacht als ongegrond beoordeel: het hof heeft een maatstaf toegepast die aansluit op de rechtspraak van de Hoge Raad, en de door het hof gevonden uitkomst (die verweven is met waardering van de omstandigheden) is niet van dien aard dat daaruit (toch nog) blijkt dat het hof zich door een verkeerde rechtsopvatting heeft laten leiden.
In aansluiting hierop nog de volgende opmerkingen:
- de onderdelen 2.4 en 2.5 gaan uit van veronderstellingen die mij niet juist lijken: de beslissing van het hof berust er niet op dat [verzoekster] in enig opzicht afstand van het recht om een voorlopig deskundigenbericht uit te lokken, zou hebben gedaan, of dat [verzoekster] het recht om dat te doen zou hebben verwerkt. Ook onderdeel 3.4, aanhef en sub (i) beoordeel ik daarom als ongegrond: daar wordt van dezelfde veronderstellingen uitgegaan.
- Onderdeel 3.3 lijkt mij ongegrond, omdat de rechter zijn oordeel mag baseren op feiten die te zijnen overstaan bij een mondelinge behandeling zijn gebleken. Naar de aard van een dergelijke processuele gebeurtenis kan dan gewoonlijk niet (achteraf) worden vastgesteld welke mededelingen daar precies zijn gedaan, en in het verlengde daarvan: welke daarvan precies tot het oordeel van de rechter hebben bijgedragen(10). Het middelonderdeel stelt daarom eisen die niet op de wet berusten (en waaraan de praktijk overigens ook niet tegemoet zou kunnen komen).
- Het argument van onderdeel 3.6 (dat erop neerkomt dat de beslissing van het hof meebrengt dat ook in de hoofdprocedure in appel geen deskundigen-onderzoek meer zal worden gelast) lijkt mij niet doeltreffend. De vraag of de (appel)rechter zich na kennisneming van het voorhanden materiaal voldoende voorgelicht acht (dan wel aan nadere (deskundige) voorlichting behoefte heeft), is een wezenlijk andere dan de vraag of het verzoek om voorlopig deskundigenbericht in dit stadium en met het oog op de voorgeschiedenis en de belangen van partijen, verenigbaar is met de goede procesorde. Het oordeel over de ene vraag laat het antwoord op de andere vraag geheel open.
De verdere klachten van het middel
12) De klachten van, met name, onderdeel 1, maar ook onderdeel 2 van het middel gaan ervan uit dat het hof zijn beoordeling mede heeft gebaseerd op zijn vaststellingen (in rov. 3 sub f t/m h) die er - in de lezing die volgens mij aan de beslissing moet worden gegeven - toe strekken dat het aan [verzoekster] mag worden toegerekend dat [verweerster] in eerdere stadia al een niet onaanzienlijke belasting in verband met medische onderzoeken heeft ondergaan.
Ik denk dat het hof zich inderdaad mede door de zojuist door mij (in een "eigen" parafrase neergeschreven) gedachte heeft laten leiden; en ik denk dat het betreffende gegeven - nl. dat [verweerster] door aan [verzoekster] toe te rekenen oorzaken al een relatief grote belasting van medische onderzoeken heeft ervaren - inderdaad in de aan het hof voorgelegde afweging betrokken mag worden (én ik denk dat het hier een gegeven betreft waarvan de waardering een in uitgesproken mate "feitelijk" karakter heeft(11)).
13) De "eigenlijke" processtukken in deze zaak - het verzoekschrift in appel, het verweerschrift, de aantekeningen voor de mondelinge behandeling van de advocaat van [verzoekster] en het proces-verbaal van de mondelinge behandeling(12) - bevatten over het gegeven dat ik zojuist in alinea 12 omschreef, maar een minimum aan informatie. In alinea 3 van het verzoekschrift (van [verzoekster]) staat (slechts) dat de gang van zaken met betrekking tot het eerste door [verweerster] ondergane onderzoek "valt terug te voeren op een miscommunicatie tussen partijen". In het licht van die uitlating boden de aan het hof ter beoordeling voorgelegde stellingen (meer dan) voldoende ruimte voor het oordeel, dat de oorzaak voor de opeenvolging van onderzoeken die [verweerster] al heeft ondergaan, (vooral) aan [verzoekster] moet worden toegerekend.
Onderdeel 1 van het middel brengt daar tegen in dat rov. 3 sub g op een misslag zou berusten, omdat de chronologie die uit het dossier valt op te maken het uiterst onwaarschijnlijk maakt dat een brief van [verzoekster]'s verzekeraar Zürich van 5 mei 1998, is geschreven in antwoord op een voorgelegde concept-vraagstelling, nu die vraagstelling niet op 28 april maar op 3 mei aan Zürich was toegestuurd. Zoals zo-even in voetnoot 12 al aangegeven, hadden partijen het hof niet op deze briefwisseling gewezen of de relevantie daarvan besproken. Al daarom lijken deze klachten mij ongegrond. Zoals middelonderdeel 1.1 (in voetnoot 7 daarbij) aanstipt, werd in de dossierstukken van de hoofdprocedure (inleidende dagvaarding, al. 23 - 25) wèl aangegeven dat Zürich zich in de betreffende correspondentie zo heeft opgesteld, dat men aan de kant van [verweerster] kon menen dat met de aanvankelijk voorgestelde onderzoeksopzet werd ingestemd. Aan de hand daarvan kon het hof geredelijk oordelen (en heeft het hof volgens mij ook geoordeeld), dat het aan [verzoekster] is toe te rekenen dat [verweerster] al verhoudingsgewijs veel, en belastend onderzoek heeft ondergaan (waarvan een deel misschien als overbodig of als minder zinvol moet worden aangemerkt) .
14) Ik ben het daarom met de stelster van het middel wel eens, dat het weinig voor de hand ligt dat Zürich's brief van 5 mei al een reactie inhield op wat van de kant van [verweerster] (blijkbaar) op 3 mei was geschreven; en dat de stukken in sterke mate suggereren dat de concept-vraagstelling waarover het hof in rov. 3 sub g spreekt, niet op 28 april (maar op 3 mei) is toegezonden; maar ik meen tevens dat het hier een detail betreft, dat datgene waar het om gaat (en het oordeel van het hof daarover) niet wezenlijk aantast: is het aan [verzoekster] toe te rekenen dat [verweerster] eerst (als gevolg van de genoemde "miscommunicatie") door NOC is onderzocht, en vervolgens opnieuw door de alsnog in overleg met Zürich aangezochte deskundigen? Ik vind het (erg) onaannemelijk dat het hof, ware het zich bewust geworden van het feit dat Zürich's brief van 5 mei werd verstuurd vóór men van [verweerster]' concept-vraagstelling kennis had kunnen nemen, dit aspect anders zou hebben beoordeeld: ook dan blijft het zo dat de reacties van de kant van [verzoekster] geredelijk teweeg konden brengen dat er "miscommunicatie" ontstond en dat [verweerster], als gevolg daarvan, méér onderzoeken heeft ondergaan dan overigens verantwoord zou zijn; of, zo men wil: zo veel onderzoeken, dat van haar in dit stadium geen medewerking aan nóg weer een onderzoek gevergd mag worden.
15) In het licht van de zojuist gegeven beschouwingen beoordeel ik onderdeel 1 van het middel als ongegrond. Dat heeft echter ook zijn weerslag op onderdeel 2. Onderdeel 2 neemt op zichzelf terecht tot uitgangspunt dat aan procespartijen een aanzienlijke vrijheid toekomt als het erom gaat, van standpunt te veranderen; en dat terughoudendheid past bij het "ophangen" van een partij aan een eenmaal ingenomen positie. Maar het onderdeel miskent volgens mij de gedachtegang van het hof, die daarin wordt bestreden. Die gedachtegang berust er niet op dat het [verzoekster] niet zou vrijstaan om terug te komen van het standpunt dat zij in de hoofdprocedure in eerste aanleg met betrekking tot verdere deskundigenberichten heeft ingenomen (zie ook het in alinea 11 hiervóór met betrekking tot de onderdelen 2.4 en 2.5 opgemerkte). Die gedachtegang is daarentegen, dat [verzoekster], na de ongelukkige voorgeschiedenis waardoor [verweerster] (door oorzaken die het hof kennelijk als aan [verzoekster] toerekenbaar heeft aangemerkt) een aanzienlijke belasting met medische onderzoeken heeft ondergaan én nadat [verzoekster] in eerste aanleg het standpunt had ingenomen dat de medische aspecten voldoende waren onderzocht en dat [verweerster] van haar kant geen nader onderzoek mocht verlangen, in redelijkheid niet van [verweerster] kan verlangen dat die, nog voordat in het appel in de hoofdprocedure iets over deze kwestie is geoordeeld, zich opnieuw aan voor haar, [verweerster], belastende onderzoeken onderwerpt (en dat daarom het verzoek als strijdig met de goede procesorde moet worden aangemerkt)(13).
Mij lijkt die gedachtegang begrijpelijk, en overigens in cassatie niet voor herbeoordeling vatbaar - zoals al herhaaldelijk gezegd, komt het daarbij in sterke mate aan op waardering van de (vele) feitelijke omstandigheden die in het dossier van de hoofdprocedure zijn aangevoerd of met producties zijn "ingebracht" - en waarvan partijen in de onderhavige (rekest)procedure de waardering aan het hof hebben overgelaten zonder het hof (in noemenswaardige mate) voor te lichten over hun eigen zienswijze op de relevantie en het gewicht van die omstandigheden.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Onderdeel 1 van het middel bestrijdt echter de juistheid van een deel van de feitelijke vaststellingen van het hof. Die vaststellingen heb ik in de parafrase van de feiten niet "meegenomen".
2 Hier doelt het hof op de bodemprocedure in eerste aanleg.
3 Ik verwijs naar de in alinea 1 gegeven samenvatting, maar herinner eraan dat daar slechts een selectie van de door het hof vastgestelde feiten is weergegeven.
4 Art. 426 lid 1 Rv Pro.
5 HR 19 februari 1993, NJ 1994, 345 m.nt. HJS, rov. 3.4; HR 24 juni 1988, NJ 1988, 121 m.nt. JBMV, rov. 3.3 en 3.4; HR 6 februari 1987, NJ 1988, 1 m.nt. WHH, rov. 4.3. Daarbij geldt dat de strekking van (de bevoegdheid tot het uitlokken van) een voorlopig getuigenverhoor voor een (belangrijk) deel dezelfde is als die van het voorlopig deskundigenbericht, nl.: (mede) om vooraf opheldering te verkrijgen over feiten, om de betrokkenen in staat te stellen hun positie beter te beoordelen (HR 24 maart 1995, NJ 1998, 414 m.nt. PV, rov. 3.4.4).
6 Snijders, annotatie bij NJ 1999, 478, i.h.b. in alinea 7 en de conclusie van A-G Bakels voor hetzelfde arrest, alinea's 2.6 - 2.7; conclusies A-G Wesseling-Van Gendt voor HR 13 september 2002, RvdW 2002, 135, alinea's 2.3 - 2.8 en voor HR 12 september 2003, rechtspraak.nl LJN nr. AJ9973, alinea's 2.6 - 2.12. Minder uitgesproken, maar met de eerder genoemde vindplaatsen zeker verenigbaar: T&C Burgerlijk Procesrecht, 2002, Van Nispen, art. 186, aant. 4 naast Morée, a.w., art. 202, aant. 4.
7 Dat de wet zonder reserve van een dergelijke verplichting uit gaat, kan enige verbazing wekken. Medewerking aan een (voorlopig) deskundigenonderzoek kan, zoals de onderhavige zaak laat zien, een aanmerkelijke belasting voor de betrokkene opleveren. Waarom het zo is dat men verplicht is zich die belasting te laten welgevallen, niet alleen in het kader van het "gewone" deskundigenonderzoek dat de rechter voor de beoordeling van een hem voorgelegd geschil geboden acht, maar ook als een wederpartij zelf het initiatief heeft genomen (en de rechter maar een beperkte marge heeft om aan het verzoek van die partij geen gevolg te geven), is niet dadelijk vanzelfsprekend. Dat geldt ook overigens voor verplichtingen om, tot eigen nadeel, zijn wederpartij bij de opheldering van in geschil zijnde feiten behulpzaam te zijn. Ik heb mij dan ook afgevraagd of de algemene verplichting om in dit opzicht "coöperatief" te zijn, die Asser - Groen - Vranken - Tzankova, "Een nieuwe balans", 2003, bijvoorbeeld op p. 43, verspreid in hfdst. 6 en op p. 94 e.v. bepleiten, niet nadere overweging behoeft. Ik weersta de verleiding van verdere uitweiding, nu die voor deze zaak maar weinig terzake zou doen.
8 In alinea 4.28 van de conclusie van A-G Verkade voor HR 29 november 2002, NJ 2003, 17 is een overzicht van bronnen over dit onderwerp te vinden; zie ook HR 25 april 2003, rechtspraak.nl LJN nr. AF4625, waarin - impliciet, nl. door toepassing van art. 81 RO Pro - deze lijn in de rechtspraak opnieuw wordt bevestigd (hetzelfde geldt overigens voor het genoemde arrest van 29 november 2002).
9 Ik zou niet zo ver willen gaan, dat een verzoek als hier verondersteld, zonder meer als "détournement" van de bevoegdheid om een voorlopig deskundigenbericht uit te lokken zou moeten worden aangemerkt. Het middel van het voorlopig deskundigenonderzoek is weliswaar (mede, of vooral) ingegeven door de behoefte om onzekere feiten op te helderen en daarmee zijn positie beter te (kunnen) bepalen - maar het lijkt mij daarmee nog niet per se ongeoorloofd om dat middel ook met het oog op andere doeleinden in te zetten; zie overigens ook voetnoot 13 hierna.
10 Daaraan kan slechts gedeeltelijk worden tegemoet gekomen doordat het besprokene in een proces-verbaal wordt vastgelegd. Zoals bekend, plegen processen-verbaal van mondelinge behandelingen in veel gevallen niet te worden opgemaakt - men kan dat betreuren maar niet verhelpen; en plegen processen-verbaal daar waar die wèl zijn opgemaakt, het besprokene (bij lange na) niet volledig, laat staan woordelijk, weer te geven. (In de onderhavige zaak is wel een proces-verbaal opgemaakt, maar kan men licht de indruk krijgen dat dat niet alles bevat wat ter zitting is verhandeld. Het proces-verbaal geeft overigens wèl, zij het summier, aan dat [verweerster] heeft uiteengezet in welk opzicht nader onderzoek voor haar belastend zou zijn.)
Het verbaast, bij deze stand van zaken, niet dat de rechter zich (ook) mag oriënteren op bij een mondelinge behandeling door hem vernomen mededelingen die niet in een proces-verbaal zijn neergelegd, of zelfs: die strijdig zijn met wèl in een proces-verbaal opgenomen mededelingen, zie bijvoorbeeld Asser, Civiele Cassatie, 2003, p. 40 en Veegens - Korthals Altes - Groen, Cassatie in Burgerlijke Zaken, 1989, nr. 162. De in middelonderdeel 3.3 genoemde gegevens die het hof in deze zaak in de beoordeling heeft betrokken, zijn niet van een zodanig uitzonderlijk gewicht of kaliber, dat de zojuist omschreven regels daarvoor niet zouden gelden.
(Ik voeg nog de ontboezeming toe, dat het tamelijk voor de hand liggend is, waarom een letselschade-slachtoffer de zich uitbreidende reeks onderzoeken waarmee hij geconfronteerd kan worden, als belastend ervaart - zie de volgende voetnoot, en zie ook Westenberg in "De rol van de deskundige in het schaderegelingsproces", 2001, nr. 2.1.5. De aard en strekking van de toelichting (bij de mondelinge behandeling) waarop het middelonderdeel hier doelt, laat zich dan ook zonder overdreven inspanning raden.)
11 Uit de bij het dossier gevoegde medische rapporten vallen de nodige gegevens te putten die kunnen bijdragen tot het oordeel dat verdere onderzoeken voor [verweerster] een - aanzienlijke - belasting vormen. Zo wordt verwezen naar [verweerster]' angstige opstelling (rapport [betrokkene 3], prod. 5 bij conclusie van eis in eerste aanleg, blad 3), en naar op het eerste gezicht serieuze psychische en emotionele problemen (rapport-Hoogenkamp c.s., prod. 7 bij conclusie van eis in eerste aanleg). Ik vermeld dat niet om een eigen oordeel over deze kwestie (hoe belastend zijn verdere onderzoeken voor [verweerster]?) aan te geven - zo'n oordeel zou mij niet passen -, maar om te illustreren hoe zeer de afweging waar het hof voor geplaatst werd, door waardering van de omstandigheden wordt bepaald.
12 Behalve de door mij als "eigenlijke" processtukken aangeduide dossierstukken, zijn kennelijk aan het hof ook de procesdossiers van de hoofdprocedure (in eerste aanleg) overgelegd (voor de "status" van op die manier aan de rechter ter kennis gebrachte stukken verwijs ik naar HR 15 juni 2001, rechtspraak.nl LJN nr. AB2148, rov. 3.3 en HR 8 januari 1999, NJ 1999, 342, rov. 3.3.4). In de "eigenlijke" processtukken is niet of nauwelijks aangegeven, voor welke stellingen/omstandigheden die in deze dossiers naar voren komen, partijen de aandacht van het hof wilden vragen. De briefwisseling uit april/mei 1998 waarop onderdeel 1 van het middel een beroep doet, is in die dossiers niet zo makkelijk terug te vinden; en partijen hebben in de onderhavige procedure (ook) over die briefwisseling verder niets te berde gebracht. Dat zo zijnde zal duidelijk zijn, dat er maar een beperkte ruimte is voor klachten die ertoe strekken, dat het hof op de aldus ingebrachte stukken onbegrijpelijke vaststellingen heeft gebaseerd.
13 Bij deze beoordeling kan volgens mij ook een rol spelen dat er in de onderhavige procedure(s) geen sprake meer is van een situatie waarin een partij omtrent (nog onopgehelderde) feiten nadere zekerheid wil krijgen, om aan de hand daarvan haar (verdere) opstelling in het conflict te bepalen. M.a.w.: het belang dat bij de beoordeling van een verzoek om een voorlopig deskundigenonderzoek voorop staat, was hier niet in de (volle) door de wet tot uitgangspunt genomen omvang (meer) aanwezig. Het hof heeft dit gegeven niet (expliciet) in zijn beoordeling betrokken; maar tegen deze achtergrond lijkt mij de beoordeling, door het hof, eens te meer begrijpelijk.