Conclusie
Nr. 00453/03
Mr Fokkens
Zitting: 7 oktober 2003
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage veroordeeld tot het verrichten van 95 uren onbetaalde arbeid ten algemenen nutte in plaats van twee maanden gevangenisstraf, alsmede tot twee maanden gevangenisstraf voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren wegens "zware mishandeling".
2. Tegen deze uitspraak heeft verdachte cassatieberoep doen instellen.
3. Namens verdachte heeft mr A.P. Visser, advocaat te 's-Gravenhage, vier middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel klaagt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat de verdachte een elleboogfractuur heeft toegebracht.
5. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:
"hij op 9 december 1999 te 's-Gravenzande aan een persoon genaamd [slachtoffer], opzettelijk zwaar lichamelijk letsel (een elleboogfractuur en bloeduitstortingen) heeft toegebracht, door deze opzettelijk meerdere malen met een ijzeren pijp op zijn zij en zijn rechterarm en zijn rug en zijn been te slaan".
6. De gebezigde bewijsmiddelen houden - voorzover hier van belang - in:
(i) dat de verdachte heeft erkend dat hij het slachtoffer opzettelijk meermalen met een ijzeren pijp heeft geslagen (bewijsmiddel 1);
(ii) dat het slachtoffer heeft verklaard dat hij door de verdachte met een ijzeren pijp met kracht tegen zijn rechterarm is geslagen en dat hij daarop een hevige pijn in die arm voelde. Verder heeft verdachte hem geslagen op zijn rug, zij en been. Door de klappen is zijn rechterelleboog gebroken, waaraan hij is geopereerd (bewijsmiddel 2);
(iii) dat [betrokkene 1], chirurg, een geneeskundige verklaring heeft afgegeven inhoudende dat hij een elleboogfractuur (rechts) heeft geconstateerd.
7. Uit de gebezigde bewijsmiddelen (in het bijzonder bewijsmiddel 2) kan dus volgen dat de elleboogfractuur bij het slachtoffer is ontstaan doordat verdachte het slachtoffer met een ijzeren pijp op zijn arm heeft geslagen. Het middel faalt.
8. Het tweede middel klaagt dat het Hof ten onrechte niet op het verweer heeft gereageerd dat de fractuur mogelijk het gevolg is van de val van het slachtoffer.
9. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnotities heeft de raadsman in dit verband het volgende naar voren gebracht:
"Voorts kan niet worden gesteld dat er sprake is van zware mishandeling middels het slaan met een ijzeren pijp, omdat cliënt flinke knuisten heeft en mogelijk door het slaan met de vuisten het letsel ontstaan is of door de val, zie Hadouchi (pv 23)" (cursief gedeelte is met pen bijgeschreven op de pleitnotities, JWF).
10. Anders dan in het middel wordt gesteld bevat dit betoog geen verweer waarop de rechter zou moeten reageren. Door de raadsman worden slechts mogelijkheden geschetst waardoor het letsel bij het slachtoffer eveneens zou kunnen zijn ontstaan. Het Hof heeft uit de gebezigde bewijsmiddelen - in het bijzonder de verklaring van het slachtoffer dat hij na de klap op zijn arm in die arm een hevige pijn voelde - echter kunnen afleiden dat de elleboogfractuur het directe gevolg was van een slag met de ijzeren pijp. Dat oordeel behoefde geen nadere motivering.
11. Ook het tweede middel faalt.
12. Het derde middel klaagt dat het Hof het letsel ten onrechte als zwaar lichamelijk letsel heeft gekwalificeerd.
13. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat er sprake was van een elleboogfractuur waaraan het slachtoffer moest worden geopereerd en dat die factuur er volgens de behandelende chirurg niet goed uitzag (bewijsmiddel 2). Verder was de arm negen maanden later volgens het slachtoffer nog steeds niet goed hersteld (bewijsmiddel 4). Het oordeel dat dit letsel als zwaar lichamelijk letsel moet worden beschouwd geeft geen blijk van een verkeerde uitleg van het begrip zwaar lichamelijk letsel en is niet onbegrijpelijk. Ik verwijs in dit verband naar de in Noyon/Langemeijer/Remmelink in het commentaar op art. 82 Sr Pro vermelde jurisprudentie. Het middel is ongegrond.
14. Het vierde middel klaagt dat het Hof ten onrechte ongemotiveerd voorbij is gegaan aan het verzoek een geheel voorwaardelijke straf op te leggen.
15. De raadsman heeft blijkens zijn aan het proces-verbaal gehechte pleitnotities onder meer het volgende omtrent de op te leggen straf aangevoerd:
"Voor het geval u van mening bent dat er straf opgelegd kan worden, wordt verzocht een geheel voorwaardelijke straf op te leggen. Dit is van belang in verband met een verblijfsvergunning. Cliënt heeft een WW-uitkering en is als witte illegaal kansrijk voor de procedure, zolang er geen onvoorwaardelijke veroordeling volgt (zie brief Mr. Vermeij)."
16. Aan de pleitnotities is een brief gehecht van mr. Vermeij, onder meer het volgende inhoudende:
"Op uw verzoek geef ik u informatie over de verblijfszaak van [verdachte]. Cliënt wordt door mij al vijf jaar bijgestaan bij zijn pogingen een vergunning tot verblijf te verkrijgen op basis van het witte illegalenbeleid. Cliënt verblijft ca. 20 jaar in Nederland. Hij werkte tot aan het incident dat hem de strafrechtelijke veroordeling opleverde gedurende 18 jaar bij één en dezelfde werkgever. Tot aan het incident kwam cliënt niet met politie en justitie in aanraking. Zijn werkgever gaf nimmer te kennen dat hij niet tevreden was over de manier waarop cliënt zijn werk verrichte, integendeel. De werkgever schreef ondersteunende brieven in de verblijfszaak.
De verblijfszaak staat of valt met de afloop van de strafzaak in hoger beroep. Een veroordeling tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf, taakstraf of boete wegens een misdrijf vormt een contra-indicatie in de verblijfszaak, d.w.z. dan wordt er geen verblijfsvergunning (eerste toelating) verleend. Cliënt is er dus bij gebaat als er een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf en/of boete wordt opgelegd. De straf die de Politierechter heeft opgelegd staat in de weg aan verblijfsaanvaarding.
Op dit moment staat de verblijfszaak nog open, d.w.z. het wachten is op een beslissing van de Staatssecretaris van Justitie (de Immigratie- en Naturalisatiedienst)."
17. Het Hof heeft de strafoplegging - voorzover hier van belang - als volgt gemotiveerd:
"Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij is in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan zware mishandeling. Verdachte heeft met een ijzeren pijp de bedrijfsleider geslagen van het bedrijf waar hij werkzaam was. Door de handelwijze van verdachte heeft het slachtoffer aanzienlijk letsel opgelopen waardoor dit geruime tijd arbeidsongeschikt is geweest.
Het hof is dan ook van oordeel dat in beginsel een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee maanden gerechtvaardigd is. Echter, in plaats van deze overwogen onvoorwaardelijke gevangenisstraf zal het hof aan de verdachte - overeenkomstig diens aanbod en met diens instemming - het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte opleggen. In beginsel zou deze arbeid gedurende honderd uren dienen te worden verricht; gelet op de hiervoor geconstateerde overschrijding van de redelijke termijn zal het hof de op te leggen onbetaalde arbeid ten algemenen nutte beperken tot de duur van vijfennegentig uren."
18. Nu het Hof daarover niets heeft vastgesteld moet voor de beoordeling van het middel worden uitgegaan van de juistheid van de namens verdachte gevoerde feiten. In het kader van de Koppelingswet is door leden van de Tweede Kamer aandacht gevraagd voor vreemdelingen die geen beroep meer konden doen op het op 1 januari 1998 geëindigde illegalenbeleid. Dat heeft geresulteerd in een tijdelijke regeling die is neergelegd in Tussentijds bericht vreemdelingencirculaire (TBV 1999/23). In die regeling zijn een aantal voorwaarden opgenomen waaraan moet zijn voldaan, wil een aanvraag om toelating in aanmerking komen voor advisering door de commissie van burgemeesters. Nadat de commissie advies heeft uitgebracht, wordt beoordeeld of aan de aanvrager een verblijfsvergunning wordt verleend. Onder 8. van de TBV 1999/23 is als voorwaarde opgenomen:
Criminele antecedenten, Hoofdstuk A4/4.3.2.1 van de Vreemdelingencirculaire is van toepassing. In dat hoofdstuk is omtrent de weigering van toelating het volgende opgenomen:
"De eerste toelating, waaronder tevens wordt begrepen een voorwaardelijke vergunning tot verblijf, wordt geweigerd op grond van elke onvoorwaardelijke gevangenisstraf of vrijheidsbenemende maatregel wegens een misdrijf, ook in gevallen waarin sprake is van een rechterlijke uitspraak die nog niet onherroepelijk is geworden. Ditzelfde geldt indien uit het vonnis blijkt dat in plaats van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf of vrijheidsontnemende maatregel een veroordeling is uitgesproken tot het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemene nutte (dienstverlening), alsook indien een onvoorwaardelijke geldboete is opgelegd. (...)
Voor de beoordeling van verblijfsaanspraken is een individuele belangenafweging, gericht op het misdrijf en de beoordeling daarvan, niet nodig.
Slechts indien de vreemdeling bijzondere omstandigheden, zoals bedoeld in artikel 4:84 Awb Pro, stelt en aannemelijk maakt, is er reden om af te wijken van dit beleid. Deze bijzondere omstandigheden kunnen geen verband houden met het gepleegde misdrijf of de beoordeling ervan. Die afweging heeft reeds plaatsgevonden in het kader van de strafrechtelijke vervolging."
19. Gelet op het verweer, daartoe strekkende dat de verdachte bij oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf of taakstraf niet meer in aanmerking komt voor de verlening van een verblijfsvergunning op grond van het zogenoemde witte illegalenbeleid, hetgeen betekent dat de gevolgen van de opgelegde straf aanmerkelijk ingrijpender zijn dan gewoonlijk het geval is, had het Hof er in zijn strafmotivering blijk van moeten geven dat verweer in zijn beschouwingen te hebben betrokken (vgl. HR 8 oktober 1996, NJ 1997, 45). De strafmotivering schiet in dat opzicht tekort.
20. Het vierde middel slaagt.
21. De eerste drie middelen kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
22. Overigens geen gronden voor cassatie aanwezig achtend concludeer ik tot vernietiging van de bestreden uitspraak voor zover het betreft de strafoplegging en verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan en verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
plv.