Conclusie
Nr. 00892/03
Mr Machielse
Zitting 7 oktober 2003 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft verdachte op 5 december 2002 voor het opzettelijk aanwezig hebben van hoeveelheden hashish en hennep van meer dan 30 gram veroordeeld tot het verrichten van onbetaalde arbeid gedurende 100 uren en tot een geldboete van € 4500.-.
2. Mr. J.F.M. Wasser, advocaat te 's-Hertogenbosch, heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende vier middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt over de afwijzing van het verzoek om getuigen te horen.
Het verzoek om een officier van justitie en een verbalisant te horen was erop gebaseerd dat de CIE mondeling meer inlichtingen aan de recherche had verschaft dan in het CIE-rapport was vermeld, hetgeen tot bewijsuitsluiting zou moeten leiden van alle resultaten van de doorzoeking die naar aanleiding van het CIE-rapport is gehouden.
Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep houdt dienaangaande het volgende in:
"Het hof stelt voorop dat de informatie uit het CIE-rapport op zich genomen voldoende aanleiding kon vormen voor de doorzoeking. Zo er al in strijd met de Aanwijzing Opsporingsbevoegdheden mondeling méér informatie is verstrekt dan uit het CIE-rapport blijkt, levert dat geen schending op van een norm die strekt tot bescherming van de belangen van de verdachte. Voor zover de raadsman betoogt dat het niet of onvoldoende kunnen controleren van de aanvang van het onderhavige onderzoek op zich reeds tot bewijsuitsluiting zou moeten leiden, overweegt het hof dat de wél verschafte informatie, die aanleiding was voor het onderhavige onderzoek, wel controleerbaar was, en ook gecontroleerd is door het verhoor van A.P.P.M. Weijers, plaatsvervangend-hoofd van de Regionale Criminele Inlichtingen Eenheid, door de rechter-commissaris, d.d. 27 april 2001. Het hof wijst het verzoek tot het horen van de getuigen C.F.J. Wiegant en R.A. Leenen af, nu door het niet horen van die getuigen de verdachte redelijkerwijs niet in zijn verdediging is geschaad."
Het middel betoogt dat het mondeling verschaffen van informatie, afkomstig van informanten, niet is toegestaan krachtens de Aanwijzing Opsporingsbevoegdheden. Het belang dat de Aanwijzing dient is volgens de steller van het middel evident; het CIE-traject moet voor verdediging en rechter controleerbaar en toetsbaar zijn. Welnu, er zijn allerlei aanwijzingen dat mondeling meer of andere informatie is verstrekt aan de recherche dan in het CIE-rapport is vermeld. Daarmee is het belang van verdachte om de aanvang van de opsporing te kunnen toetsen, geschonden. Daaraan zou niet afdoen dat op grond van de informatie die wél in het CIE-rapport staat een doorzoeking óók gerechtvaardigd zou zijn geweest.
3.2. Het verzoek om beide getuigen op te roepen was aan de AG gericht en door deze afgewezen. Het hof heeft daarom aan zijn afwijzing terecht de maatstaf van art. 288 lid 1 onder Pro c Sv ten grondslag gelegd. Het oordeel van het hof geeft geen blijk van een onjuiste opvatting over het karakter van de Aanwijzing Opsporingsbevoegdheden.(1) In de Aanwijzing wordt het doel ervan als volgt omschreven:
"Het doel van deze aanwijzing is te bewerkstelligen dat in de praktijk van de opsporing op uniforme wijze uitvoering wordt gegeven aan de nieuwe wetgeving."
Een van de 'Gedragsregels' voor de omgang met informanten houdt in dat informatie afkomstig van informanten uitsluitend door middel van een proces-verbaal van het hoofd CIE aan derden wordt verstrekt. Het (op voorhand) verstrekken van mondelinge informatie aan de tactische recherche is niet toegestaan. Gelet op het doel van de Aanwijzing en het feit dat het om een gedragsregel gaat voor de politie die dat doel moet dienen is er geen sprake van een waarborgfunctie voor de verdachte, laat staan dat die gedragsregel ertoe strekt de verdediging in staat te stellen van het begin af aan het ontstaan van de verdenking te volgen. De Aanwijzing tracht hier enkel een uniforme wijze van omgaan met informanteninformatie te bevorderen. Het belang van de verdediging om te kunnen toetsen of de beschikbare informatie bepaalde opsporingshandelingen rechtvaardigde valt niet te negeren, maar aan dat belang is tegemoetgekomen doordat de CIE-chef Weijers door de rechter-commissaris in aanwezigheid van verdachtes raadsman is gehoord. Voorts heeft het hof ook geoordeeld dat de loop van het opsporingsonderzoek door een eventueel niet vermelden in het CIE-rapport van alle mondeling wel meegedeelde details niet is beïnvloed.
Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk en kan verder in cassatie niet worden getoetst.
Het middel faalt.
4.1. Het tweede middel klaagt over schending van art. 359a Sv, omdat het hof het beroep op onrechtmatigheid van de bewijsvergaring, resp. een verzoek om strafreductie ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.
Het arrest bevat de volgende overwegingen:
"De raadsman heeft ter gelegenheid van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep verweer gevoerd dat ertoe strekt dat de resultaten van de doorzoeking van het kantoorpand van verdachte van het bewijs worden uitgesloten.
Het hof verstaat het verweer van de raadsman aldus dat de Criminele Inlichtingen Eenheid mondeling meer informatie aan de tactische recherche heeft verschaft dan is vervat in het proces-verbaal van de Regiopolitie Brabant Zuid-Oost, Afdeling Regionale Recherche, Regionale Criminele Inlichtingen Eenheid, d.d. 23 november 2000, opgemaakt door A.P.P.M. Weijers, inspecteur van politie, plaatsvervangend-hoofd van de Regionale Criminele Inlichtingen Eenheid voornoemd, (hieronder aan te duiden als: 'het CIE rapport'). Aldus zou gehandeld zijn in strijd met de Aanwijzing Opsporingsbevoegdheden en is de controle van de rechter en van de verdediging op de aanvang van het onderzoek bemoeilijkt.
Het hof overweegt te dien aanzien als volgt.
Het hof is van oordeel dat de informatie zoals die is vervat in voornoemd CIE-rapport op zichzelf genomen voldoende aanleiding biedt om tot de doorzoeking over te gaan.
Zo er al in strijd met de Aanwijzing Opsporingsbevoegdheden mondeling méér informatie is verstrekt dan uit het CIE-rapport blijkt, levert dat geen schending op van een norm die strekt tot bescherming van de belangen van de verdachte.
Voor zover de raadsman betoogt dat het niet of onvoldoende kunnen controleren van de aanvang van het onderhavige onderzoek op zich reeds tot bewijsuitsluiting zou moeten leiden, overweegt het hof dat de wél verschafte informatie, die aanleiding was voor het onderhavige onderzoek, wel controleerbaar was, en ook gecontroleerd is door het verhoor van A.P.P.M. Weijers, plaatsvervangend-hoofd van de Regionale Criminele Inlichtingen Eenheid, door de rechter-commissaris, d.d. 27 april 2001.
Het hof verwerpt mitsdien het verweer van de raadsman."
4.2. Aldus heeft het hof vastgesteld dat zich de situatie waarop art. 359a Sv doelt niet voordeed. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk nu art. 359a Sv doelt op onherstelbare verzuimen waardoor een rechtens beschermd belang van verdachte is geschaad.(2) Ik moge volstaan met een verwijzing naar de bespreking van het eerste middel.
Het middel faalt.
5.1. Het derde middel komt op tegen de verwerping van het verweer dat het OM niet ontvankelijk moet worden verklaard in verband met een ontoelaatbare aanpassing van de tenlastelegging.
Het arrest bevat de volgende overwegingen:
"De ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn strafvervolging
De raadsman van verdachte heeft ter gelegenheid van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep verweer gevoerd dat ertoe strekt dat het openbaar ministerie in zijn strafvervolging niet ontvankelijk wordt verklaard. De raadsman heeft daartoe - zakelijk weergeven - het volgende naar voren gebracht.
Het aan het vonnis gehechte exemplaar van de dagvaarding wijkt af van de dagvaarding die aan de verdachte is uitgereikt. In laatstgenoemde dagvaarding is een in de tenlastelegging weergegeven aantal grammen hashish onleesbaar, nu op de plaats waar dit aantal vermeld staat, het papier is geperforeerd. Aan het vonnis van de politierechter d.d. 5 juni 2002 is - als weergave van het bewezen verklaarde - een uitgestreepte kopie van deze tenlastelegging gehecht waarin op dezelfde plaats wél een - met de hand geschreven - aantal grammen is vermeld.
Een onbekende heeft kennelijk met behulp van een kopieerapparaat en pen in strijd met de waarheid geprobeerd voor te wenden dat de aan het vonnis gehechte dagvaarding ook de uitgebrachte dagvaarding is. Gelet op het vertrouwen dat wordt gesteld in de kwaliteit en integriteit van de rechtspraak is deze gang van zaken onaanvaardbaar en dient het openbaar ministerie in zijn strafvervolging niet ontvankelijk te worden verklaard.
Het hof overweegt te dien aanzien als volgt.
Het hof acht voldoende aannemelijk dat hetzij door de politierechter, hetzij door de griffier deze hersteloperatie is uitgevoerd, door welke hersteloperatie de integriteit van de rechtspraak niet is aangetast.
Gelet op de inhoud van het dossier en de behandeling van de zaak ter terechtzitting in eerste aanleg is ook niet aannemelijk geworden dat de verdachte door de hersteloperatie in zijn verdediging is geschaad. Dit te meer nu verdachte in eerste aanleg geen opheldering heeft gevraagd omtrent de aanduiding van het aantal grammen hashish in de tenlastelegging.
Derhalve is er naar het oordeel van het hof geen reden om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in zijn strafvervolging.
Het hof verwerpt mitsdien het verweer van de raadsman."
De steller van het middel voert aan dat de aan verdachte toegezonden dagvaarding geperforeerd is juist op de plaats waar de hoeveelheid hashish is vermeld en dat het feit dat zich in het dossier een kopie van de tenlastelegging bevindt waarop de hoeveelheid hashish wel zichtbaar is gemaakt erop wijst dat er valsheid in geschrift is gepleegd door de politierechter of de griffier. De integriteit van de rechtspleging loopt daardoor gevaar en het OM had daarom niet ontvankelijk verklaard moeten worden.
5.2. Bij de stukken van het dossier zoals dat aan de Hoge Raad is toegezonden bevindt zich het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van de politierechter van 5 juni 2001, houdende de aantekening van het mondeling vonnis. Volgens die aantekening is de zaak aanhangig gemaakt bij dagvaarding van 28 november 2000 waarvan een kopie aan het proces-verbaal is gehecht. Die kopie van de dagvaarding vermeldt een hoeveelheid hashish van 3000 gram op de plaats waar het onderste perforatiegat zou zitten.
Het vonnis is in hoger beroep vernietigd en het hof heeft in zijn arrest de tekst van de tenlastelegging weergegeven. Het hof heeft bewezenverklaard dat verdachte opzettelijk aanwezig heeft gehad een hoeveelheid van meer dan 30 gram hashish. Wat de steller van het middel onder 6 van de toelichting op het derde middel als belang van verdachte aanroept, te weten dat verdachte in eerste aanleg wél is veroordeeld ter zake van het opzettelijk aanwezig hebben van ongeveer 3000 gram hashish, is door de vernietiging van het vonnis van de politierechter inmiddels niet meer aan de orde. Blijkens de pleitnota in hoger beroep was het voor verdachte duidelijk dat de tenlastelegging inhield dat het zou gaan om meer dan 30 gram hashish en ongeveer 3000 gram hennep. Dat het hof verdachte heeft veroordeeld voor het opzettelijk aanwezig hebben van meer dan 30 gram hashish zal de verdediging daarom niet hebben overvallen. Verdachte heeft er zich nooit op beroepen dat het verwijt dat hem werd gemaakt onduidelijk was en dat hij niet wist waartegen hij zich had te verweren. Aldus is het oordeel van het hof dat niet aannemelijk is dat verdachte in enig opzicht in zijn verdediging is geschaad niet onbegrijpelijk.
Op zo een schending kan een niet-ontvankelijkverklaring van het OM dus niet worden gebaseerd.
5.3. Resteert de deuk die de integriteit van de rechtspraak heeft opgelopen doordat een rechter of griffier valsheid in geschrift zou hebben gepleegd. De cassatieschriftuur stelt dat de politierechter ter terechtzitting heeft laten weten dat in het gehele dossier geen exemplaar van de tenlastelegging voorkwam waarin het aantal grammen hashish leesbaar was vermeld. Deze bewering ontbeert feitelijke grondslag. Ik probeer evenwel de gedachtegang van de steller van het middel te volgen en stel mij dan voor dat de gang van zaken ongeveer als volgt is geweest. Oorspronkelijk is een complete tenlastelegging opgemaakt met een vermelding van een bepaalde hoeveelheid hashish. Die tenlastelegging is geprint op een dagvaardingsformulier, waarop ook de nadere gegevens van verdachte en de zitting waren vermeld. Na dat printen bestond er dus een complete dagvaarding inhoudende een volledige tenlastelegging. Vervolgens is een perforator gebruikt en is de geperforeerde dagvaarding aan verdachte betekend. Deze perforatie verandert de loop der geschiedenis niet aldus dat een volledige dagvaarding en tenlastelegging geacht moeten worden nooit te hebben bestaan. Waarschijnlijk is in het voorbereidingstraject van de zitting van de politierechter het oog gevallen op het gat in de tenlastelegging. Daarna zijn inlichtingen ingewonnen bij het parket en is naar aanleiding daarvan het gat in de tenlastelegging gevuld.(3) Van een intellectuele valsheid in geschrift is dus geen sprake geweest, van een materiële evenmin, omdat de dagvaarding van verdachte inderdaad van de officier van justitie afkomstig was. Vervolgens is het onderzoek ter terechtzitting aangevangen en heeft de advocaat van verdachte het woord gevoerd zoals in het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting vermeld. De advocaat heeft er toen blijk van gegeven precies te hebben geweten wat aan verdachte werd verweten; de advocaat meldt immers in verband met de strafmaat dat het ging om iets meer dan 5 kilo drugs. Een beroep op nietigheid van de dagvaarding wegens onvolkomenheden in de tenlastelegging is niet gedaan. Dat zal de politierechter hebben doen aannemen dat er enkel in het dubbel van de dagvaarding in het dossier en de kopieën die daarvan waren gemaakt een perforatie bevond en in de uitgereikte dagvaarding niet. Een goede reden om de perforatie ter terechtzitting ter sprake te brengen was er dus niet. Dat het hof heeft gemeend dat hier enkel een onschuldige hersteloperatie heeft plaatsgevonden wekt bij mij geen verbazing. Vermoedelijk heeft de politierechter of de griffier een kopie van de dagvaarding voor de terechtzitting in eerste aanleg weer in overeenstemming gebracht met de oorspronkelijke tekst van de tenlastelegging en vervolgens recht gedaan op de grondslag van de tekst van de oorspronkelijke tenlastelegging. Het vermoeden van de steller van het middel dat het gat in de tenlastelegging is gedicht nadat het onderzoek ter terechtzitting door de politierechter al was gesloten geeft blijk van een gebrek aan inzicht in de wijze waarop een politierechter de zitting voorbereidt. Dat gebeurt enerzijds aan de hand van een kopie van de dagvaarding, anderzijds door bestudering van het dossier. Bij de voorbereiding van een strafzaak valt het dus al op als er een gat in de tenlastelegging zit. Mijns inziens maakt de steller van het middel ten onrechte geen onderscheid tussen de tenlastelegging, de juridisch getinte omschrijving van wat aan verdachte wordt verweten, en de dagvaarding, het gerechtelijk schrijven dat verdachte oproept te verschijnen en de tenlastelegging bevat.(4)
Het oordeel van het hof is mijns inziens niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.
Het middel faalt.
6.1. Het vierde middel sluit aan bij het derde en klaagt dat het hof recht heeft gedaan op grondslag van een gemanipuleerde dagvaarding en niet op grondslag van de aan verdachte uitgereikte dagvaarding. Voorts zou het arrest van het hof niet het telastegelegde bevatten zoals art. 359 lid 1 Sv Pro eist.
6.2. Het laatste onderdeel faalt omdat het hof de tenlastelegging wél in zijn arrest heeft opgenomen. Nu er niet over wordt geklaagd dat de tenlastelegging zoals in het arrest weergegeven niet overeenkomt met de oorspronkelijke tenlastelegging ga ik er althans van uit dat ook volgens de steller van het middel de in het arrest opgenomen tekst klopt. Daarmee is ook het lot van de andere klacht bezegeld. Artikel 348 en Pro 350 Sv verlangen immers niet, zoals de steller van het middel betoogt, dat de rechter beraadslaagt op grondslag van de aan verdachte uitgebrachte dagvaarding, maar op de grondslag der tenlastelegging. Indien de tenlastelegging op enigerlei wijze verminkt op het dubbel van de dagvaarding is overgekomen kan die tekst worden hersteld. Het hof heeft aangenomen dat iets dergelijks is gebeurd.
Indien door het gat in de uitgebrachte dagvaarding verdachte in onzekerheid zou hebben verkeerd over de inhoud van de tenlastelegging had het voor de hand gelegen een beroep te doen op de nietigheid van de dagvaarding wegens het tekortschieten van de omschrijving van het feit. Zo een verweer is niet gevoerd klaarblijkelijk omdat ook de verdediging ervan uitging dat de tenlastelegging zoals die aan de aantekening van het mondeling vonnis was gehecht de tenlastelegging correct weergaf.
Het middel faalt.
7. De middelen falen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Aanwijzing van 11 januari 2000, Stcrt. 2000, 25.
2 Vgl. HR NJ 2000,539.
3 Nu de steller van het middel zich er niet over heeft uitgelaten of zo een contact een onaanvaardbare doorbreking van de scheiding der machten is waardoor de integriteit van de rechtspraak op het spel wordt gezet zal ik dit punt niet uitdiepen. Ik beperk mij tot het weergeven van mijn mening, dat zo een contact geoorloofd is.
4 Prof. Mr. J. Remmelink, Visies op telastelegging, in Melaibundel p. 409, 413.