Conclusie
Rolnr. C02/160
mr J. Spier
Zitting: 5 september 2003 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
[eiseres]
tegen
PAX BOUW- EN INDUSTRIE SERVICE B.V.
(hierna: Pax)
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de navolgende feiten.(1)
1.2 Pax heeft in opdracht en voor rekening van [eiseres] in of omstreeks juli 1993 hijs- en transportwerkzaamheden verricht. Ten behoeve daarvan zijn door Pax een hijskraan, transportmiddelen en personeel ter beschikking gesteld. Deze werkzaamheden hielden in dat Pax ervoor zorg moest dragen dat op een terrein te Leeuwarden gedemonteerde veevoedersilo's op pontons werden geladen en dat deze op een terrein te Veenwouden weer werden opgebouwd.
1.3 Pax heeft voor bedoelde werkzaamheden aan [eiseres] facturen gestuurd voor een totaalbedrag van f 240.939,74 excl. BTW. Deze facturen waren (in elk geval) ten tijde van het in noot 1 bedoelde tussenvonnis nog niet betaald.
2. Procesverloop
2.1 Op 11 mei 1994 heeft Pax [eiseres] gedagvaard voor de Rechtbank Leeuwarden en veroordeling van [eiseres] gevorderd tot betaling van (na vermeerdering van eis bij cvr in conv. en vermindering bij akte d.d. 30 september 1998) f 152.706,35 c.a.
2.2 Aan deze vordering heeft Pax de onder 1.2 en 1.3 genoemde feiten ten grondslag gelegd.
2.3.1 Tegen deze vordering heeft [eiseres] aangevoerd dat voor de onder 1.2 genoemde werkzaamheden een 200 tons-kraan nodig was. Zo'n kraan had zij bij Pax besteld. Naar achteraf is gebleken, heeft Pax een 140 tons-kraan ter beschikking gesteld. Deze kraan kon het werk niet aan. Toen is besloten om de silo's in twee gedeelten te verplaatsen. Daardoor is dubbel werk verricht en duurden de werkzaamheden veel langer.
2.3.2 Tegen deze achtergrond acht zij de vordering van Pax onevenredig hoog (cva conv. onder 5).
2.3.3 Door de vertraging in de werkzaamheden heeft [eiseres] schade geleden van tenminste f 185.000,- (cva in conv. onder 5 en 6). Zij vordert in reconventie ontbinding van de overeenkomst tussen haar en Pax vanwege toerekenbaar tekortschieten van Pax in de nakoming alsmede schadevergoeding op te maken bij staat.
2.4.1 Pax betwist te weinig hijscapaciteit te hebben geleverd. [Eiseres] had geen 200-tons kraan besteld. Volgens haar wordt een 180-tons kraan met toepassing van een beperkte sprei als een 200-tonner aangeduid. Pax heeft [eiseres] een 180-tons kraan ter beschikking gesteld. Deze kan met een sprei van 18m 20 ton tillen. [Eiseres] heeft dus gekregen waarom zij vroeg.
2.4.2 Het gewicht van de delen van de silo's bedroeg niet, zoals [eiseres] betoogt, 24 à 25 ton maar 34 ton. Daarnaast kon er niet - zoals [eiseres] wil doen geloven - met een sprei van 12m worden gewerkt, maar moest worden uitgegaan van een sprei van 18m. Een 200-tons kraan kan met een spreistand van 18m geen 34 ton tillen.
2.4.3 Bovendien waren de silo's niet geschikt om in één deel te hijsen. Mitsdien zouden bij een 200-tons kraan de silo's ook hebben moeten worden gesplitst. Dat de silo's moesten worden gesplitst is het gevolg van een berekeningsfout van [eiseres]. De hogere kosten die hieruit voortvloeien zijn voor risico en rekening van [eiseres] (cva in rec. onder 6 en 9, cvd in rec. onder 3, 4 en 6).
2.5 [Eiseres] heeft becijferd dat de te hijsen onderdelen maximaal 25 ton wogen (cvd in conv. onder 7). Een spreistand van meer dan 12 meter was in casu niet nodig (idem onder 8). Dat een 200 tons-kraan is gehuurd, blijkt uit de door Pax zelf overgelegde facturen (idem onder 4).
2.6.1 In haar tussenvonnis van 18 oktober 1995 overweegt de Rechtbank dat in rechte vast staat dat door Pax een 180-tons kraan is ingezet, waarvan tegen het eind van de werkzaamheden een 200-tons-kraan is gemaakt door toevoeging van 20 ton aan contra-gewicht. Dit betekent dat door Pax niet van meet af aan een 200-tons kraan "in de betekenis die aan dat begrip in de praktijk wordt gegeven" is ingezet (rov. 6).
2.6.2 Pax heeft als verweer gevoerd dat, ook indien vanaf het begin een 200-tons kraan zou zijn gebruikt, de silo's in tweeën hadden moeten worden gedeeld (rov. 7). De Rechtbank draagt [eiseres] op haar stelling te bewijzen "dat met de door haar bestelde 200-tons kraan de hijswerkzaamheden hadden kunnen worden verricht op de wijze als door haar was voorzien en aldus de gestelde vertraging had kunnen worden voorkomen."
2.7 In contra-enquête heeft [betrokkene 1] (kraanmachinist) verklaard dat de reden waarom de silo's gehalveerd moesten worden niet was dat het hijsvermogen van de kraan onvoldoende was, maar dat de siloblokken te slap van constructie waren om op een goede manier te kunnen worden gekanteld. Volgens de eveneens in contra-enquête gehoorde kraanmachinist [betrokkene 2] moesten de siloblokken worden gehalveerd omdat ze te lang waren om goed te kunnen worden gekanteld.
2.8.1 Bij conclusie na enquête heeft [eiseres] een deskundigenrapport van Slager Expertise B.V. overgelegd.
2.8.2 In de conclusie na enquête voert [eiseres] nog aan dat Pax als deskundige haar had moeten informeren over de capaciteit van de geleverde kraan (blz. 5).
2.8.3 Zij legt een rapport van Ir Zeeman over waaruit naar haar oordeel blijkt "dat er op geen enkele wijze ook maar enig breukrisico bestond" (blz. 8).
2.8.4 Door het ontbreken van het juiste contra-gewicht en door het zwijgen daarover aan de zijde van Pax is [eiseres] misleid en verkeerde zij in de veronderstelling dat, nu de 200-tons kraan al zoveel moeite had met het hijsen van de silo's, het hijsen van de iets verder gelegen silo's, waarvoor een sprei van tot maximaal 18m noodzakelijk was, niet meer tot de mogelijkheden behoorde; laat staan het over de weg brengen en op de pontons laden van de silo's. Zou Pax [eiseres] juist hebben geïnformeerd over de capaciteit van de kraan, dan zou [eiseres] niet onmiddellijk hebben besloten tot splitsing van de silo's, maar hetzij een andere kraan hebben gehuurd, hetzij een contra-gewicht hebben laten aanbrengen (blz. 10).
2.9.1 In haar tweede tussenvonnis (van 17 december 1997) overweegt de Rechtbank dat uit de getuigenverklaringen het breukrisico als (enige) reden voor de beslissing van [eiseres] tot het halveren van de siloblokken als nieuw gezichtspunt naar voren is gekomen. [Eiseres] ontkent dat dit een rol heeft gespeeld. Tot het tussenvonnis van 18 oktober 1995 is het uitgangspunt van beide partijen geweest dat door [eiseres] werd besloten tot het halveren van de siloblokken omdat de kraan problemen had met het hijsen daarvan en is niet gerept van een breukrisico. "Aldus is niet aannemelijk dat dit risico reden voor [eiseres] is geweest om te besluiten tot halveren van de vier-silo-blokken" (rov. 3.4).
2.9.2 De Rechtbank stelt Pax in de gelegenheid om zich alsnog uit te laten over de inhoud van het door [eiseres] overgelegde deskundigenrapport (rov. 3.9).
2.10.1 In haar derde tussenvonnis (van 5 augustus 1998) constateert de Rechtbank dat Pax het rapport van Slager niet inhoudelijk heeft weersproken. Zij gaat er daarom van uit dat een 200 tons-kraan bij een sprei van 18 meter een capaciteit van 29 tot 30,5 ton had (rov. 4).
2.10.2 Op basis van het door [eiseres] overgelegde en door Pax onvoldoende bestreden rapport van Ir. Zeeman gaat de Rechtbank ervan uit dat het breukrisico van een vier-siloblok nagenoeg nihil was (rov. 5).
2.10.3 Voorts overweegt de Rechtbank dat wanneer Pax aan [eiseres] van meet af aan een 200-tons kraan zou hebben geleverd, deze bij een sprei van 18m een vier-siloblok zou hebben kunnen hijsen, kantelen en op een ponton plaatsen. Pax is dan ook toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de met [eiseres] terzake gesloten overeenkomst. Dit betekent dat Pax (deels) geen recht heeft op de door haar gevorderde huurpenningen en dat de door [eiseres] gevorderde ontbinding (deels) zal worden toegewezen met vergoeding van de door haar geleden schade ten gevolge van vertraging bij de afbraak en opbouw van de silo's (rov. 6).
2.10.4 De Rechtbank verzoekt partijen zich gemotiveerd uit te laten over de vraag "welke van de door Pax overgelegde facturen door de (...) in rechtsoverweging 6 gegeven oordelen behoren te worden getroffen" (rov. 7).
2.11 Bij eindvonnis van 31 maart 1999 heeft de Rechtbank in conventie [eiseres] veroordeeld om aan Pax te betalen een bedrag van f 96.366,35 met wettelijke rente. In reconventie ontbindt de Rechtbank de overeenkomst tussen [eiseres] en Pax voor zover deze ten grondslag ligt aan de door Pax aan [eiseres] gezonden facturen 3336, 3487, 3825, 4010 en (deels) 4011. De Rechtbank veroordeelt Pax om aan [eiseres] te betalen de door haar geleden schade, nader op te maken bij staat.
2.12.1 Pax is tegen alle vonnissen in beroep gekomen onder aanvoering van 21 grieven. Zij vat de kern van het geschil aldus samen: is een 200 tons-kraan geleverd en zo neen, had zo'n kraan de litigieuze siloblokken kunnen hijsen (mvg blz. 7). De eerste vraag beantwoordt zij bevestigend, de tweede ontkennend. De grieven 1 - 4, 7, 8, 11, 12, 14, 15 en 17 - 21 haken hierbij aan.
2.12.2 Volgens grief 6 heeft de Rechtbank ten onrechte overwogen dat niet aannemelijk is dat het breukrisico als gevolg van het scheuren van de hijsogen reden is geweest voor [eiseres] om te besluiten tot het halveren van de siloblokken. Zij verwijst naar de onder 2.7 genoemde verklaring van [betrokkene 1]. De grieven 9 en 13 borduren hierop voort.
2.13.1 [Eiseres] heeft de grieven bestreden en heeft incidenteel beroep ingesteld. Naar de kern genomen komt haar betoog erop neer dat zij wél een 200 tons-kraan had besteld maar deze niet heeft gekregen. De bestelde kraan zou sterk genoeg zijn geweest voor de uit te voeren werkzaamheden. Zij betwist de stellingen over het breukrisico.
2.13.2 Volgens de tweede en vierde incidentele grief heeft de Rechtbank in het eindvonnis ten onrechte de overeenkomst niet ontbonden terzake van alle facturen die door Pax aan [eiseres] zijn toegezonden terzake van de 180-tons kraan voor een totaal bedrag van f 70.600,- excl. BTW. Ook na toevoeging van 20 ton contragewicht was er geen sprake van een echte 200 tonner aangezien ook de fundering niet als geheel kon worden gehesen, maar moest worden gesplitst. Pax heeft deze grieven bestreden; haar exposé bevat geen nieuwe gezichtspunten.
2.14 Bij pleidooi in appèl voert [eiseres] nog aan dat Pax als bedrijfsmatig verhuurder van kranen wordt geacht op dit gebied deskundig te zijn en een waarschuwingsplicht had.
2.15 Pax voert bij pleidooi in appèl aan dat [eiseres], als regelmatige huurder van kranen en sloper, deskundig was op het gebied van kranen ("Notities" mr Sleijfer onder 2). Pax was omtrent de te hijsen lasten vooraf niet geïnformeerd (onder 3). De silo's zijn niet gedeeld vanwege een gebrek aan capaciteit van de kraan, maar vanwege niet adequaat aangebrachte hijsvoorzieningen en het breukrisico (onder 7 en 8).
2.16.1 Bij tussenarrest van 21 juni 2000 heeft het Hof overwogen dat
"tussen partijen niet (langer) is betwist dat de beslissing tot deling van de silo's is genomen met het oog op de (al dan niet vermeende) onmogelijkheid om ze in één geheel van hun fundering horizontaal op de grond te kunnen leggen" (rov. 17).
2.16.2 Daarom dient te worden onderzocht welke omstandigheid heeft geleid tot de beslissing om de silo's eerst te delen voordat ze van hun voetstuk op de grond werden getakeld (rov. 18). Pax heeft hieromtrent aangevoerd dat [eiseres] tot het delen van de silo's besloot nadat er bij het takelen van de eerste silo problemen waren ontstaan als gevolg van het losscheuren van één van de hijsogen en dat de constructie van de silo's te slap was om op de door [eiseres] voorziene wijze te worden gekanteld omdat een kans op breuk aanwezig was (rov. 19). [Eiseres] heeft betoogd dat zij, doordat Pax haar een kraan heeft verschaft die niet voldeed aan hetgeen zij mocht verwachten, door Pax is misleid. Hierdoor verkeerde zij in de verkeerde veronderstelling dat, nu de verschafte kraan direct al zoveel moeite had met het takelen van de silo's, zij met het oog op de te verwachten moeilijkheden bij het verdere verloop van de werkzaamheden de beslissing tot halvering van de silo's heeft genomen. Zou Pax [eiseres] van meet af aan duidelijkheid hebben verschaft over de capaciteit van de door haar verschafte kraan, dan zou [eiseres] "niet onmiddellijk" hebben besloten tot het delen van de silo's, maar zou zij hetzij een andere kraan hebben gehuurd hetzij extra contragewicht hebben laten aanbrengen. [Eiseres] heeft, onder overlegging van het rapport van Eureso, gemotiveerd gesteld dat het door Pax gestelde risico van breuk niet heeft bestaan (rov. 20).
2.16.3 Het Hof stelt Pax in de gelegenheid om te reageren op hetgeen [eiseres] met betrekking tot het ontbreken van breukrisico heeft aangevoerd (rov. 24).
2.17 Bij akte na tussenarrest verklaart Pax dat de oorzaak van de breuk moet zijn gelegen in het niet door [eiseres] rekening houden met de dynamische krachten, die bij het kantelen van de siloblokken werden opgeworpen. De siloblokken hadden moeten worden voorzien van stroppen en rolblokken (blz. 4). [Eiseres] heeft hierop bij antwoordakte gereageerd en onder meer erop gewezen dat het scheuren van de hijsvoorziening niets te maken heeft met het breukrisico van de silo's zelf (blz. 2).
2.18.1 Bij arrest van 20 februari 2002 heeft het Hof het vonnis van 31 maart 1999 gedeeltelijk vernietigd en in conventie [eiseres] veroordeeld om aan Pax te betalen f 143.366,35 c.a. In reconventie ontbindt het Hof de overeenkomst voor zover deze ten grondslag ligt aan de door Pax aan [eiseres] gezonden facturen nummer 4010 en 4011.
2.18.2 Naar het oordeel van het Hof heeft er geen doorslaggevend breukrisico bestaan (rov. 5). Daarom gaat het Hof in op de overige oorzaken van de beslissing de silo's te delen (rov. 6).
2.18.3 Naar 's Hofs oordeel waren er twee oorzaken die in onderlinge samenhang hebben geleid tot het - op grond van de vermeende onmogelijkheid tot het verplaatsen van de silo's in één geheel - halveren van de silo's en de daarmee samenhangende noodzaak tot het naderhand weer tot één geheel maken daarvan: (a) het (onjuiste) oordeel van de werknemer van Pax -vallend in haar risico-sfeer- dat de constructie van de silo's te slap was voor de gekozen werkwijze en (b) de (eveneens onjuiste) opvatting aan de zijde van [eiseres] dat er inderdaad een noodzaak bestond tot het delen van de silo's, welke opvatting steunde op (1) een onjuiste beoordeling met betrekking tot het breukrisico en (2) een onjuiste gevolgtrekking ten aanzien van de moeilijkheden die de door Pax ingezette kraan ondervond bij het takelen van de eerste silo (rov. 10, welke rov. voortbouwt op rov. 7-9).
2.18.4 De processtukken bieden geen aanknopingspunt voor het oordeel dat met betrekking tot de mate waarin elk van beide onder 2.18.3 genoemde oorzaken hebben geleid tot de deling van de silo's een andere maatstaf moet worden aangelegd dan de evenredigheidsmaatstaf, waarbij elk van beide oorzaken geacht moet worden in gelijke mate causaal te zijn voor de beslissing tot deling. Daarom zal toerekening bij helfte tot uitgangspunt moeten worden genomen met betrekking tot zowel de "gevolgen van de beslissing tot deling in verband met de berekening van het bedrag dat [eiseres] contractueel aan Pax is verschuldigd, als de vraag op welk bedrag [eiseres] op de grondslag van schadevergoeding jegens Pax aanspraak zal kunnen maken" (rov. 11).
2.18.5 Het Hof is van oordeel dat de facturen 4010 en 4011 van Pax samenhangen met de beslissing om de silo's te delen, van welke facturen de helft voor rekening van Pax dient te blijven (rov. 13-15 en 19).
2.18.6 Het Hof kan [eiseres] niet volgen in haar opvatting dat zij geen enkele betaling verschuldigd is voor het werk met de 180-tons kraan. Haar stelling dat de kraan nooit heeft voldaan aan hetgeen zij heeft besteld, kan slechts betekenis hebben indien de beoogde werkzaamheden niet, dan wel niet adequaat konden worden uitgevoerd. De werkzaamheden waarop een aantal nader genoemde facturen betrekking heeft, hebben geen problemen opgeleverd (rov. 18).
2.18.7 Volgens het Hof missen partijen belang bij bespreking van verdere grieven en bij vernietiging van de tussenvonnissen (rov. 23). De afwijzing in het dictum van "hetgeen partijen in hoger beroep meer of anders hebben gevorderd" sluit hierbij aan.
2.19 [Eiseres] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen het eindarrest. Pax heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten.
3. Bespreking van het middel
3.1 Volgens onderdeel 1.1 heeft het Hof in (de onder 2.18.3 weergegeven) rov. 10 (van het eindarrest) kennelijk geoordeeld dat omstandigheid (b) aan [eiseres] is toe te rekenen. Dit lijkt mij een juiste veronderstelling in het licht van rov. 11 waarin het Hof overweegt dat elk van beide oorzaken geacht moet worden in gelijke mate causaal te zijn voor de beslissing tot deling van de silo's, wat leidt tot een toerekening bij helfte.
3.2 Onderdeel 1.2 bestrijdt als onbegrijpelijk 's Hofs oordeel dat de (als onjuist gekenschetste) opvatting van [eiseres] terzake van het delen van de silo's steunde op haar onjuiste beoordeling met betrekking tot het breukrisico.
3.3.1 Deze klacht snijdt hout. Uit het onder 2 weergegeven procesverloop blijkt dat de stelling over het breukrisico door Pax is betrokken en door [eiseres] consequent is bestreden.
3.3.2 Ook in de knappe redenering van mrs Grabandt en Heering (s.t. onder 32-35), waarin wordt getracht deze onvolkomenheid in 's Hofs arrest weg te poetsen, blijft hoe dan ook overeind dat niets is komen vast te staan omtrent een onjuiste beoordeling door [eiseres] van het breukrisico.
3.4 Onderdeel 1.3 richt eveneens een klacht tegen rov. 10. Daarin overweegt het Hof dat het oordeel van [eiseres] om de silo-blokken te splitsen berustte op haar onjuiste gevolgtrekking ten aanzien van de moeilijkheden die de door Pax ingezette kraan ondervond bij het takelen van de eerste silo. Het onderdeel wijst erop dat [eiseres] de door haar gemaakte gevolgtrekking heeft toegeschreven aan het feit dat Pax [eiseres] een lichtere kraan heeft geleverd dan [eiseres] op basis van de overeenkomst mocht verwachten. Bij die stand van zaken behoeft op zijn minst nadere verklaring waarom deze omstandigheid [eiseres] op de voet van art. 6:101 BW Pro is toegerekend, zo rondt de klacht af.
3.5 Ook deze klacht is gegrond. Zoals onder 2 reeds vermeld, heeft [eiseres] inderdaad de door het onderdeel vermelde stelling betrokken. Tegen die achtergrond is - in elk geval zonder nadere toelichting die geheel ontbreekt - volstrekt onbegrijpelijk waarom de onjuiste gevolgtrekking ertoe moet leiden dat [eiseres] een deel van de schade voor eigen rekening moet houden.
3.6 Daarbij is m.i. zonder belang dat het Hof heeft onderkend dat het standpunt van [eiseres] was dat zij zich er aanvankelijk niet van bewust was dat een te lichte kraan ter beschikking was gesteld; zie rov. 20 van 's Hofs tussenarrest.
3.7 Onderdeel 1.4 klaagt er - kort gezegd - over dat het Hof de billijkheidscorrectie van art. 6:101 lid 1 BW Pro niet ambtshalve heeft toegepast.
3.8 In feitelijke aanleg heeft [eiseres] geen beroep gedaan op de billijkheidscorrectie. Daarop stuit de klacht af. De rechter is immers niet gehouden deze correctie ambtshalve toe te passen.(2)
3.9 Onderdeel 2 richt rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 17-19. Het Hof overweegt daarin dat het [eiseres] niet kan volgen in haar opvatting dat zij geen enkele betaling verschuldigd is voor het werk met de 180-tons kraan. Er zijn facturen voor werkzaamheden, verricht door de 180-tons kraan, die geen problemen hebben opgeleverd (factuur 3336, 3487, 4638, 4695 en 5152); dit is door [eiseres] ook niet bestreden. De stelling van [eiseres] dat de kraan niet heeft voldaan aan hetgeen zij heeft besteld, kan slechts betekenis hebben indien de beoogde werkzaamheden niet, dan wel niet adequaat, konden worden uitgevoerd. Dat is met betrekking tot deze facturen niet gesteld of gebleken, aldus het Hof (rov. 18). Het Hof heeft als gevolg hiervan alleen voor zover het werk met de kraan samenhing met het besluit om de silo's te delen, de overeenkomst ontbonden (rov. 14, 15 en 21).
3.10 Het onderdeel bestrijdt niet 's Hofs oordeel dat de 180-tons kraan voor de hier aan de orde zijnde werkzaamheden geen problemen heeft opgeleverd.
3.11 Met het gewraakte oordeel brengt het Hof - in cassatie als zodanig niet bestreden - tot uitdrukking dat de tekortkoming, waar het de genoemde facturen betreft, van geringe betekenis was in de zin van art. 6:265 lid 1 BW Pro. Daarop wijst in de eerste plaats dat de geleverde kraan voor de aldus gefactureerde werkzaamheden, naar 's Hofs inzicht, geen problemen heeft opgeleverd. Het wordt ondersteund door 's Hofs oordeel dat niet is komen vast te staan dat met de geleverde kraan de werkzaamheden niet adequaat konden worden uitgevoerd.
3.12 Onderdeel 2.1 gaat uit van een andere lezing dan onder 3.11 weergegeven. Het mist daarmee feitelijke grondslag. Voor zover de s.t., met name onder 4.7 en 4.8, nog een of meer afzonderlijke klachten vertolkt, behoeft daarop niet te worden ingegaan nu deze in het onderdeel niet zijn te lezen.
3.13 De onderdelen 2.2 en 2.3 bouwen, als ik het goed zie, voort op deze onjuiste lezing. Ook mrs Grabandt en Heering wijzen daar op (s.t. onder 42). Zij kunnen [eiseres] daarom evenmin baten.
3.14 Onderdeel 2.4 lijkt bij argeloze lezing geen klacht te behelzen die iets toevoegt aan onderdeel 1 (dat goeddeels slaagt) en de onderdelen 2.2 en 2.3 die m.i. stranden.
3.15 Mede in het licht van de s.t. onder 4.11 zal het onderdeel aldus moeten worden gelezen dat het ten strijde trekt tegen het klaarblijkelijk door het Hof toegepaste art. 6:101 BW Pro. Dit artikel biedt evenwel geen basis voor vermindering van de contractuele vergoeding van [eiseres] aan Pax, aldus de klacht.
3.16 Deze klacht slaagt. Afd. 6.1.10 BW is op kwesties als hier aan de orde inderdaad niet van toepassing.
3.17 Mrs Grabandt en Heering hebben hiertegen in gebracht dat het Hof zijn oordeel op art. 6:270 BW Pro heeft gegrond (s.t. onder 42). Deze lezing lijkt mij niet juist. In de kennelijk bestreden rechtsoverwegingen (14, 15, 19 en 20) grijpt het Hof m.i. terug op rov. 10 en 11 die, als gezegd, zijn geënt op art. 6:101 lid 1 BW Pro.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het Hof Leeuwarden van 20 februari 2002 en tot verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Het Hof wijst noch in het in cassatie bestreden, noch in zijn eerdere tussenarrest naar vaststaande of vastgestelde feiten. In het tussenvonnis van de Rechtbank Leeuwarden van 18 oktober 1995 zijn wel vaststaande feiten weergegeven in rov. 1. Deze heb ik overgenomen, behoudens de feiten genoemd onder 1b omdat hiertegen zowel in het principaal als in het incidenteel appèl een grief is gericht.
2 HR 9 oktober 1998, NJ 1998, 895 (rov. 3.3). Zie ook AG Wesseling-Van Gent voor HR 22 november 2002, C01/038, JOL 2002, 626 onder 2.17. Dat ligt m.i. anders als sprake is van een vuistregel voor een geval als in cassatie aan de orde; zie nader Schadevergoeding (Boonekamp) art. 101 aant Pro. 22. Zo'n situatie doet zich in casu evenwel niet voor.