Conclusie
Rolnr. C02/200
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 19 september 2003
Conclusie inzake:
Achmea Schadeverzekeningen N.V.
tegen
[Verweerster]
1. Feiten en procesverloop
1.1 In deze zaak strijden eiseres tot cassatie, Achmea, en verweerster in cassatie, [verweerster], - kort gezegd - over de vraag of de vermogensschade die de te [plaats] gevestigde slachterij [verweerster] als gevolg van de uitbraak van mond- en klauwzeer in Oene en Olst heeft geleden, onder de dekking valt van de industrieverzekering die [verweerster] bij Achmea (voorheen Centraal Beheer schadeverzekering N.V.) in 1995 heeft afgesloten tegen het risico van dierziekte(1).
In cassatie gaat het echter uitsluitend om de beslissing van het hof dat de appelinstantie als geëindigd moet worden verstaan.
1.2 Bij inleidende dagvaarding van 14 juni 2001 heeft [verweerster] Achmea in kort geding gedagvaard voor de President van de arrondissementsrechtbank te Zutphen en, na wijziging van eis, primair gevorderd Achmea te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 3.000.000,-- dan wel subsidiair betaling van dit bedrag tegen een door haar te stellen behoorlijke zekerheid in de vorm van een bankgarantie en, geheel subsidiair, om de schade in behandeling te nemen en deze al dan niet bij wege van voorfinanciering af te wikkelen op verbeurte van een dwangsom.
1.3 [Verweerster] heeft voor het onderhavige kort geding in haar dagvaarding mede woonplaats gekozen ten kantore van de advocaten en procureurs mrs. P. Tuinman en W.M. Veldjesgraaf te Leeuwarden aan de Sophialaan nr. 1(2).
1.4 Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 17 juli 2001 heeft de President Achmea veroordeeld om aan [verweerster] een bedrag van ƒ 3.000.000,-- te betalen tegen een door [verweerster] te stellen behoorlijke zekerheid in de vorm van een bankgarantie.
1.5 Achmea is allereerst bij exploit van 30 juli 2001 van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Arnhem, waarbij zij [verweerster] heeft opgeroepen tegen de terechtzitting van het hof van 5 februari 2002. Dit exploit is uitgebracht aan het kantoor van mr. Tuinman bij wie [verweerster] "voor deze zaak in eerste aanleg woonplaats heeft gekozen".
1.6 Ter rolzitting van 5 februari 2002 heeft Achmea verstek gevraagd tegen de niet-verschenen [verweerster]. Het hof heeft zijn beslissing aangehouden en Achmea in de gelegenheid gesteld om [verweerster] bij herstelexploot "alsnog deugdelijk op te roepen"(3).
1.7 Bij exploot(4) van 14 maart 2002, uitgebracht aan het kantoor van mr. Tuinman bij wie [verweerster] "voor deze zaak [curs. W-vG] uitdrukkelijk woonplaats heeft gekozen", heeft Achmea onder aanzegging dat zij van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep komt, [verweerster] opgeroepen te verschijnen ter zitting van het hof van 26 maart 2002.
1.8 Dit exploot is gevolgd door een herstelexploot van 21 maart 2002 waarbij [verweerster] is opgeroepen om ter zitting van het hof van 9 april 2002 te verschijnen. Ook dit herstelexploot is uitgebracht aan het kantoor van mr. Tuinman(5).
1.9 Op laatstgenoemde datum is [verweerster] evenmin verschenen.
1.10 Bij brief, tevens fax, van 19 april 2002 heeft de procureur van Achmea aan de griffier van het hof het volgende bericht:
"In bovengenoemde zaak overlegde ik ter rolzitting d.d. 9 april jl. het op 14 maart 2002 betekende herstelexploit. Desondanks werd het verstek geweigerd, aangezien, zo begreep ik, niet aan het kantoor van de procureur was betekend. De zaak is vervolgens verwezen naar de rol van 7 mei a.s. voor arrest.
Hierbij zend ik u een kopie van de brief d.d. 17 april jl. die ik per telefax ontving van mijn correspondent, mr. J.M. Drion te Rotterdam, met de bijlage*, uit welk laatste stuk blijkt dat partij [verweerster] ter zake van het exploit in verband met het hoger beroep van het kort geding uitdrukkelijk domicilie heeft gekozen ten kantore van mr. P. Tuinman, alwaar het herstelexploit is betekend.
In verband daarmee verzoek ik u het ertoe te leiden dat in deze zaak vooralsnog geen arrest wordt gewezen, doch de zaak voorlopig wordt aangehouden in afwachting van het verloop van de aanhangige bodemprocedure."
1.11 Als bijlage bij genoemde brief van 17 april 2002 was een door mr. Drion aan mrs. Veldjesgraaf en Tuinman gerichte brief van 13 maart 2002 gevoegd, waarin mr. Drion aan mrs. Veldjesgraaf en Tuinman het volgende heeft geschreven:
"In aansluiting op, en ter bevestiging van, het telefoongesprek met Mr W.M. Veldjesgraaf laat ik het herstelexploit in verband met het hoger beroep van het kort geding uitbrengen aan het kantoor van Mr P. Tuinman als uitdrukkelijk gekozen domicilie van uw cliënte.
Bijgaand zend ik u een copie van deze brief met het verzoek die voor akkoord te dateren, te ondertekenen en te retourneren, opdat ik die kan doen toekomen aan het Hof ten blijke van de domiciliekeuze."
De brief is door mr. Veldjesgraaf voor akkoord ondertekend.
1.12 Bij arrest van 7 mei 2002 heeft (de enkelvoudige kamer van) het hof het door Achmea verzochte verstek geweigerd en verstaan dat de instantie is geëindigd.
1.13 Achmea heeft tegen het arrest van het hof tijdig(6) beroep in cassatie ingesteld. Tegen [verweerster] is verstek verleend. Achmea heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht.
2. Ontvankelijkheid van het cassatieberoep
2.1 De in cassatie bestreden uitspraak heeft het uiterlijk van een arrest, maar is in wezen, omdat het enkelvoudig is gewezen, een beslissing van de rolraadsheer, inhoudende dat het verstek wordt geweigerd en wordt verstaan dat de (appel)instantie is geëindigd(7).
2.2 Als door een beslissing van de rolrechter een einde aan de instantie wordt gemaakt, dient deze (rol)beslissing naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad te worden aangemerkt als een einduitspraak (vonnis/arrest) nu de beslissing ingrijpt in de rechten en belangen van de procespartijen, waarbij het aankomt op de inhoud en strekking van de gegeven beslissing zodat haar vorm of benaming - en ik voeg daaraan toe - dan wel hoe het is gewezen, niet ter zake doet(8).
Het cassatieberoep van Achmea is derhalve ontvankelijk.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Het cassatiemiddel, dat uit vijf klachten bestaat, is gericht tegen de rechtsover-wegingen 3.3 en 3.4 van het arrest van het hof.
Voor een goed begrip geef ik ook rechtsoverweging 3.2 weer:
"3.2 Voormelde herstelexploten [van 14 en 21 maart 2002, toevoeging W-vG] zijn (wederom) uitgebracht aan het kantoor van Breda's advocaat in eerste aanleg, mr. P. Tuinman, omdat [verweerster] aldaar uitdrukkelijk domicilie zou hebben gekozen. Ten bewijze daarvan is overgelegd een door mr. W.M. Veldjesgraaf, die tezamen met mr. P. Tuinman advocaat is van [verweerster], ondertekende brief waarin is gesteld dat [verweerster] in verband met het hoger beroep uitdrukkelijk domicilie heeft gekozen ten kantore van mr. P. Tuinman.
3.3 Deze verklaring van mr. W.M. Veldjesmaat(9) als advocaat van [verweerster] kan niet worden aangemerkt als een akte van domiciliekeuze. Er is namelijk geen sprake van een schriftelijke verklaring van [verweerster] zelf die door [verweerster] is ondertekend, inhoudend domiciliekeuze bij mr. P. Tuinman.
3.4 Dit betekent dat [verweerster] niet ingevolge het bepaalde in artikel 343 Rv Pro (oud) is opgeroepen, zodat het verzochte verstek moet worden geweigerd."
3.2 Het in deze zaak van toepassing zijnde oude Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering(10) bepaalde in art. 343 lid 1 Rv Pro.:
"Het hoger beroep wordt aangevangen door een dagvaarding in dezelfde vorm en met dezelfde vereisten als die in eerste aanleg, zonder dat zij de middelen, waarop het hoger beroep gegrond is, behoeft uit te drukken noch daarbij afschrift der stukken behoeft te worden gevoegd; zij wordt op dezelfde wijze betekend, met dien verstande dat de betekening ook kan geschieden aan het kantoor van de advocaat of, indien een procureur is opgetreden, van de procureur, bij wie degene voor wie de dagvaarding bestemd is in eerste aanleg laatstelijk woonplaats heeft gekozen. Deze advocaat of procureur bevordert dat de dagvaarding de betrokkene tijdig bereikt."
Deze bepaling is ingevoegd bij de Wet van 3 juli 1985 (Stb. 384) houdende wijziging van bepalingen die betrekking hebben op de betekening van exploiten in burgerlijke zaken, en is op 1 oktober 1985 inwerking getreden.
3.3 Onder het huidige procesrecht is de bepaling dat de betekening ook kan geschieden ten kantore van de advocaat dan wel de procureur "bij wie degene voor wie de dagvaarding bestemd is in eerste aanleg laatstelijk woonplaats heeft gekozen" overgebracht naar art. 63 Rv Pro.(11). De wetgever heeft daarbij opgemerkt dat het in art. 63, evenals in art. 343 lid 1 en Pro art. 407 lid 5 Rv Pro. oud, gaat om een subsidiair betekeningsadres bij het instellen van rechtsmiddelen(12).
3.4 Er zijn dus voor het uitbrengen van een appelexploot twee mogelijkheden, te weten aan de geïntimeerde zelf, die op de voet van art. 1: 15 BW elders woonplaats kan kiezen, dan wel aan het kantoor van zijn procureur/gemachtigde uit de vorige instantie.
Het gaat in deze zaak om de eerste mogelijkheid.
Voor een goed begrip van art. 343 Rv Pro. oud ga ik echter allereerst in op het subsidiaire betekeningsadres.
3.5 Met de invoering van de nieuwe betekeningsmogelijkheid aan de gekozen woonplaats ten kantore van de procureur uit de vorige instantie kwam de wetgever in 1985 tegemoet aan behoeften in de praktijk(13). Deze uitbreiding is toen als volgt toegelicht(14):
"Herhaaldelijk is het voorgekomen dat appeldagvaardingen werden uitgebracht aan het in de vorige instantie gekozen domicilie. Deze wijze van betekenen van appeldagvaardingen heeft in het algemeen niet de instemming verworven van de in hoger beroep oordelende instanties. Toch verdient het aanbeveling dat een dergelijke mogelijkheid wordt geschapen. Allereerst biedt deze wijze van dag-vaarding het voordeel van tijdwinst wanneer degene, voor wie de dagvaarding bestemd is, geen bekende woon- of verblijfplaats meer heeft of in het buitenland woont. (...) In de tweede plaats wordt op deze wijze een grotere waarborg geschapen dat de dagvaarding ook werkelijk tijdig degene bereikt, voor wie zij is bestemd, in het geval van onbekende woonplaats of woonplaats in het buitenland. Men mag immers aannemen dat de betreffende procureur wel over een adres van de betrokkene beschikt of dit gemakkelijk zal kunnen achterhalen. De bepaling legt op de procureur te dien aanzien een inspanningsverbintenis."
3.6 Naar aanleiding van opmerkingen uit de Tweede Kamer over de kantongerechtsprocedure waar geen verplichte procesvertegenwoordiging is voorgeschreven, heeft de wetgever bij nota van wijziging in het eerste lid van art. 343 Rv Pro. oud de mogelijkheid toegevoegd dat de appeldagvaarding wordt betekend aan het kantoor van de advocaat bij wie degene voor wie de dagvaarding bestemd is in eerste aanleg laatstelijk woonplaats heeft gekozen(15).
3.7 De bepaling leidde vervolgens wederom tot vragen van de vaste commissie voor Justitie, waarop de minister ter vermijding van misverstand heeft opgemerkt(16):
"dat de betekeningsmogelijkheid in artikel 343 (...) niet wordt uitgebreid tot het kantoor van de (behandelend) advocaat, maar tot het kantoor van de advocaat bij wie laatstelijk woonplaats is gekozen. Het enkele optreden als advocaat houdt - anders dan voor het optreden als procureur geldt ingevolge de artikelen 133 en 137 Rv. - nog geen woonplaatskeuze in. Zoals in de memorie van antwoord (nr. 5) op blz. 9 opgemerkt moet er sprake zijn van een uitdrukkelijke woonplaats-keuze."
3.8 Desalniettemin moest de Hoge Raad(17) er aan te pas komen om "in de over en weer bij de parlementaire behandeling gedane uitlatingen orde te scheppen en die waar nodig te corrigeren"(18).
De uitleg van de begrippen procureur en advocaat uit de vorige instantie kwam vervolgens nogmaals aan de orde in de zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 9 juni 1989, NJ 1990, 107. A-G Franx(19) en annotator Heemskerk laten er geen misverstand over bestaan dat de mogelijkheid in art. 343 Rv Pro. oud van betekening aan het gekozen kantooradres van de advocaat uit de vorige instantie in de bedoeling van de wetgever alleen op de kantongerechtsprocedure slaat:
"(...) daar gaat het om de advocaat, bij wie degeen voor wie de dagvaarding bestemd is in eerste aanleg laatstelijk woonplaats heeft gekozen. Zoals de A-G Franx opmerkt is daarmee bedoeld de advocaat, die door de wederpartij als gemachtigde is gesteld in de voorafgaande Ktg.-procedure en op wiens kantoor de wederpartij in die procedure woonplaats heeft gekozen. Niet bedoeld is de advocaat, die in een Rb.-procedure in eerste aanleg de zaak voor een partij behandelde zonder als procesvertegenwoordiger op te treden, terwijl een ander voor die partij als procureur optrad. Men zie daarover wetsvoorstel 18052, VV, nr. 4, p. 5, m.v.a., nr. 5, p. 9, en Nota van Wijziging, nr. 6 onder F."(20)
3.9 In deze zaak is het exploot uitgebracht aan het kantoor van de advocaat die het kort geding bij de rechtbank heeft behandeld. Dit kan dus niet het subsidiaire betekeningsadres betreffen, maar is, zoals gezegd, een betekening aan de geïntimeerde die elders woonplaats heeft gekozen.
Deze materie wordt geregeld in art. 1:15 BW Pro. Deze bepaling schrijft voor dat een (rechts)persoon een andere woonplaats dan zijn werkelijke kan kiezen wanneer de keuze bij schriftelijk aangegane overeenkomst voor een of meer bepaalde rechtshandelingen of rechtsbetrekkingen geschiedt en voor de gekozen woonplaats een redelijk belang aanwezig is, de zogeheten akte van domiciliekeuze.
3.10 Betekening van het exploot van dagvaarding in hoger beroep aan het kantooradres van de advocaat van de wederpartij uit de eerste instantie is dus ingeval de eerste instantie de rechtbank is, alleen rechtsgeldig indien en voor zover deze wederpartij voor de hangende beroepsinstantie met het oog op de betekening schriftelijk woonplaats heeft gekozen ten kantore van die advocaat(21).
Deze regel geldt ook in geval van een kort gedingprocedure, zoals hier(22).
3.11 Volgens art. 183 Rv Pro. oud (thans art. 156 lid Pro 1) zijn akten ondertekende geschriften bestemd om tot bewijs te dienen. Een akte van domiciliekeuze is in een geval als het onderhavige derhalve een schriftelijke verklaring waaruit een woonplaatskeuze blijkt waaraan het appelexploot kan worden betekend.
3.12 In de praktijk werd en wordt volstaan met een schriftelijke verklaring van de procureur (vóór 1985) (23) dan wel advocaat (na 1985) namens zijn cliënt (de wederpartij in de vorige instantie) tot betekening aan zijn kantoor.
Een voorbeeld daarvan is de zaak die heeft geleid tot het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad van 12 januari 1979, NJ 1979, 290. Daarin had het hof aangegeven dat een appellant in een geval waarin deze niet in staat is een akte van domiciliekeuze als bedoeld in art. 1:15 BW Pro over te leggen, bewijs van deze domiciliekeuze kan leveren door het overleggen van een schriftelijke verklaring van deze procureur waarin hij de mogelijkheid tot de betekening aan zijn kantoor namens de geïntimeerde bevestigt.
De President van de rechtbank Den Bosch spreekt kort maar krachtig over een akte van domiciliekeuze of stukken van gelijke strekking(24).
3.13 Het Landelijk Rolreglement voor de civiele rol bij de rechtbanken (LaR)(25), dat tevens van toepassing is in de daar nog lopende appelzaken (zie voetnoot 40), vermeldt alleen dat "zo door een gedaagde partij domicilie is gekozen, een bewijsstuk betreffende deze keuze" bij de inschrijving van een nieuwe zaak dient te worden gevoegd (art. 3.1).
3.14 De door de rolraadsheer gestelde eis dat een door de procespartij zelf ondertekende akte van domiciliekeuze moet worden overgelegd en zijn oordeel dat niet kan worden volstaan met een van de advocaat afkomstige schriftelijke verklaring omtrent de domiciliekeuze, miskennen het bovenstaande. Ik acht het stellen van nadere eisen aan de schriftelijke verklaring onnodig formalistisch. Daarnaast meen ik dat de rolraadsheer niet behoeft te waken voor een eventuele volmachtoverschrijding door de advocaat. Net als bij de procureur die voor een procespartij het geding voert, is de rechtsverhouding tussen de procespartij en haar advocaat/niet-procureur er in de regel een van lastgeving (tevens volmacht)(26) en ligt een onbevoegd verrichte rechtshandeling van een advocaat/niet-procureur als gevolg van volmachtoverschrijding m.i. binnen de risicosfeer van zijn cliënt/lastgever(27), zodat deze niet ten laste van de wederpartij moet worden gebracht.
3.15 Voor zover het cassatiemiddel erover klaagt dat het hof in het bestreden arrest te zware eisen stelt aan de bewijslevering van de woonplaatskeuze van [verweerster] ten kantore van zijn advocaten mrs. Tuinman en Veldjesgraaf, nu de schriftelijke verklaring van mr. Veldjesgraaf namens [verweerster] is afgegeven en daarmee kan worden beschouwd als een akte van domiciliekeuze van [verweerster] in de zin van art. 1:15 BW Pro, is het terecht voorgesteld. Voor het overige behoeft het cassatiemiddel geen bespreking.
3.16 Het vorenstaande brengt mee dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven.
Nu Achmea de bestreden beslissing niet heeft uitgelokt noch in cassatie heeft verdedigd, geef ik in overweging dat de Hoge Raad de beslissing omtrent de kosten van het geding in cassatie zal reserveren tot de einduitspraak, waarbij de kosten zullen worden gebracht ten laste van de partij die daarbij in het ongelijk zal worden gesteld.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en terugverwijzing naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie voor een volledige weergave van de tot dusver als vaststaand vastgestelde feiten rov. 2 van het vonnis van de president van de rechtbank te Zutphen van 17 juli 2001.
2 Zie ook de aanhef van het kortgedingvonnis van de president.
3 Zie rov. 2.3 van het arrest van het hof Arnhem van 7 mei 2002.
4 Na 1 januari 2002 de geëigende schrijfwijze.
5 Zie rov. 2.4 van het arrest van het hof. Een exemplaar van dit exploot ontbreekt in het procesdossier.
6 De cassatiedagvaarding is op 1 juli 2002 uitgebracht. Op grond art. 402 lid 2 in Pro verbinding met artikel 339 lid 2 Rv Pro moet het cassatieberoep in kort geding worden ingesteld binnen het "dubbele van de termijn" voor het hoger beroep bepaald, derhalve binnen een termijn van acht weken.
7 Een dergelijk 'ontslag' van de instantie kan volgens de rechtspraak van de Hoge Raad, ook in hoger beroep en in cassatie, enkelvoudig worden verleend of geweigerd. Vgl. HR 11 januari 2002, NJ 2003, 311 m.n. HJS (rov. 5.2) en mijn conclusie vóór dat arrest (onder 2.1) met verdere gegevens.
8 Zie recentelijk HR 4 april 2003, NJ 2003, 417 (rov. 3.3) en mijn conclusie vóór dat arrest (onder 2) met verdere verwijzingen. Zie ook de - enigszins kritische - noot van Snijders onder NJ 2003, 311.
9 Bedoeld zal zijn "Veldjesgraaf", noot W-vG.
10 Het vonnis van de rechtbank en de appeldagvaarding dateren van vóór 1 januari 2002.
11 Zie de MvT, Parl. Gesch. Burgerlijk procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 463: "Het in het nieuw voorgestel-de artikel 343 niet Pro overgenomen gedeelte van het eerste lid is in meer algemene zin, namelijk ook betrekking hebbend op verzet en cassatie, terug te vinden in artikel 1.6.17, eerste lid. In verband met het vervallen van artikel 133, vierde lid, Rv kon ook de zinsnede "en zonder dat daarbij afschrift van de stukken behoeft te worden gevoegd" vervallen."
12 Aldus de toelichting op het huidige art. 63 Rv Pro. (TK 1999-2000, 26 855, nr. 3, p. 74). Zie Burgerlijke Rechtsvordering, Mollema, art. 343, aant. 2 en, voor een vergelijking tussen oud en huidig procesrecht, aant. 3-5 met verdere gegevens.
13 Zie de MvT, TK 1982-1983, 18 052, nrs. 1-3, p. 1.
14 Zie de MvT, TK 1982-1983, 18 052, nrs. 1-3, p. 11-12. Zie ook de MvA, EK 1984-1985, 18 052, nr. 126b, p. 3-4. Volgens de minister (MvA, TK 1983-1984, 18 052, nr. 5, p. 8) zal de procureur uit de vorige instantie in het algemeen zijn relatie met de cliënt niet hebben verbroken.
15 TK 1983-1984, 18 052, nr. 6, p. 2.
16 Zie MvA, EK 1984-1985, 18 052, nr. 126b, p. 4-5.
17 Bij arrest van 12 december 1986, NJ 1987, 999.
18 Aldus Haardt in zijn noot onder het in de vorige noot genoemde arrest HR, NJ 1987, 999.
19 Zie zijn conclusie vóór dat arrest onder 6-8.
20 Noot Heemskerk onder 3.
21 Zie ook bijv. Vademecum BPr (Van Schaik), par. 2.5, p. 61 met verwijzing naar Hof Den Bosch 13 februari NJ 1990, 646 en Hof Den Haag 24 juni 1992, NJ 1993, 388.
22 HR12 januari 1979, NJ 1979, 290 m.nt. WHH. Onder het toen geldende recht mocht bij gebreke van een aparte domiciliekeuze ook geen exploit worden uitgebracht aan de procureur uit de vorige instantie. Zie ook de conclusie van A-G Ten Kate vóór dit arrest.
23 Zie W.H. Heemskerk in zijn noot onder NJ 1983, 777 (punt 3): "In de praktijk wordt hiervoor genoegen genomen met schriftelijke toestemming van de procureur van de wederpartij in de vorige instantie, namens zijn cliënt gegeven, tot betekening aan zijn kantoor".
24 Vonnis van 15 juni 2000, KG 2000, 186 (rov. 2.5).
25 Stcr. 27 december 2001, nr. 249, p. 75.
26 Art. 7:400 e.v. in verbinding met art. 3:60 e.v. BW. Zie hierover Hugenholtz/Heemskerk (2002), nrs. 15-16 en Snijders/Ynzonides/Meijer (2002), nr. 97 met verdere gegevens. Zie over de verhouding advocaat-cliënt o.m. HR 14 mei 1993, NJ 1993, 457.
27 Ik trek hier de parallel met HR 5 september 2003, JOL 2003, 417 t.a.v. de onbevoegdelijk door een procureur verrichte proceshandelingen. Zie voor verdere gegevens mijn conclusie vóór dit arrest (onder 2).