Conclusie
Rolnr. C03/168HR
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 7 november 2003 Spoedbehandeling
Conclusie inzake:
[de man]
tegen
[de vrouw]
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Het gaat in deze echtscheidingszaak tussen eiser tot cassatie, de man, en verweerster in cassatie, de vrouw, over de afwikkeling van hun boedel op de voet van overeengekomen huwelijkse voorwaarden voorzien van een verrekenbeding. In cassatie gaat het uitsluitend over de ontvankelijkheid van de man in zijn cassatieberoep.
Voorzover van belang vermeld ik het volgende procesverloop.
1.2 De vrouw heeft de man bij inleidende dagvaarding van 14 april 1998 gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Alkmaar en - samengevat - verklaring voor recht gevorderd dat partijen op grond van de akte huwelijkse voorwaarden gehouden zijn alle tijdens het huwelijk ontstane niet-verteerde inkomsten bij helfte te verdelen, vermeerderd met de door beleggingen van dit inkomen verkregen winsten, met nevenvorderingen.
1.3 De man heeft inhoudelijk gemotiveerd verweer gevoerd, waarbij hij zich - kort gezegd - op een in de huwelijke voorwaarden opgenomen vervalbeding heeft beroepen.
1.4 Nadat de rechtbank bij vonnis van 12 augustus 1999 een comparitie van partijen had gelast, heeft de rechtbank de man bij vonnis van 12 oktober 2000 toegelaten feiten en/of omstandigheden te bewijzen waaruit blijkt dat de vrouw in oktober/november 1997 - na acceptatie van het door hem gedane verdelingsvoorstel waarbij de vrouw goederen met een waarde van circa 1,5 miljoen gulden toegedeeld zou krijgen - afstand heeft gedaan van het haar toekomende recht op verrekening als bedoeld in art. 4 van Pro de akte huwelijkse voorwaarden, en de zaak naar de rol verwezen voor bewijslevering door het doen horen van getuigen.
1.5 De man is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam, onder aanvoering van drie grieven.
De vrouw heeft de grieven bestreden en incidenteel appel ingesteld en daartoe één grief aangevoerd.
1.6 Het hof heeft bij arrest van 6 februari 2003 in het principaal en incidenteel appel het vonnis van de rechtbank van 12 oktober 2000 vernietigd en de zaak teruggewezen naar de rechtbank ter verdere behandeling en afdoening. Voorts heeft het hof bepaald dat deze zaak wederom ter rolle van de rechtbank zal worden uitgeroepen op een door de rechtbank ten verzoeke van de meest gerede partij te bepalen dag en uur en de proceskosten van het hoger beroep zowel in principaal als in incidenteel appel gecompenseerd.
1.7 De man heeft tegen dit arrest op 2 mei 2003 beroep in cassatie ingesteld. De vrouw heeft primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de man in zijn cassatieberoep. Zij heeft de rolraadsheer bij brief van 17 juni 2003 verzocht te mogen fourneren na het antwoord van de man op het gedane beroep op niet-ontvankelijkheid, opdat ter voorkoming van niet noodzakelijke vertraging in de afwikkeling van de procedure, de ontvankelijkheidsvraag kan worden beslist voordat tussen partijen een inhoudelijk debat in cassatie plaatsvindt.
Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht.
2. Ontvankelijkheid van het cassatieberoep
2.1 Met de invoering op 1 januari 2002 van de Wet tot herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg(2), is de regeling van de mogelijkheid om hoger beroep of beroep in cassatie tegen een tussenuitspraak in te stellen, gewijzigd.
Volgens het huidige art. 401a lid 2 Rv. kan op grond van vaste jurisprudentie van de Hoge Raad(3), beroep in cassatie van een na 1 januari 2002 gewezen tussenvonnis dan wel tussenarrest slechts tegelijk met het eindvonnis respectievelijk eindarrest worden ingesteld, behoudens in het geval de appelrechter anders heeft bepaald of de overige in dit artikel vermelde uitzonderingen van toepassing zijn.
2.2 Het bestreden arrest van het hof is gewezen na 1 januari 2002, zodat daarop het thans geldende art. 401a Rv. van toepassing is(4).
Partijen strijden over de vraag of het arrest van het hof een tussenarrest is nu het vonnis van de rechtbank wordt vernietigd en de zaak wordt terugverwezen naar de rechtbank voor verdere behandeling en beslissing.
2.3 In zijn arrest van 10 oktober 2003, JOL 2003, 515 heeft de Hoge Raad in algemene bewoordingen aangegeven wat voor de toepassing van het bepaalde in art. 401a lid 2 Rv. wordt verstaan onder een tussenvonnis (rov. 3.3):
"Uit art. 232 lid 1 Rv Pro., inhoudende dat de rechter, voordat hij definitief over de zaak beslist, een tussenvonnis kan wijzen, volgt wat moet worden verstaan onder een tussenvonnis of tussenarrest: een vonnis of arrest waarin de rechter nog niet definitief over de zaak beslist. Met het bepaalde in art. 232 lid 1 Rv Pro. is niet een breuk beoogd met de vaste rechtspraak volgens welke onder een eindvonnis te verstaan is een vonnis waarin de rechter door een uitdrukkelijk dictum aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde een einde maakt. Het dictum van het bestreden arrest - bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt Hellas c.s. in de kosten van het geding en verwijst de zaak terug naar de rechtbank voor verdere behandeling - houdt niet een beslissing in die ten opzichte van (een van) de betrokken partijen is aan te merken als een beslissing waarmee aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde een einde wordt gemaakt. Dat arrest is dus een tussenarrest. Het behelst niet het toestaan of weigeren van een voorlopige voorziening, zodat beroep in cassatie daartegen slechts tegelijk met dat tegen het eindarrest kan worden ingesteld."
2.4 Het vonnis van de rechtbank bevat in het dictum een bewijsopdracht en een verwijzing naar de rol. Hoewel niet uitdrukkelijk is bepaald dat iedere verdere beslissing wordt aangehouden, is het vonnis overduidelijk een tussenvonnis.
Ook de man heeft in zijn memorie van antwoord in het incident(5) betoogt dat het vonnis van de rechtbank geen eindvonnis is.
2.5 Onder het voor 1 januari 2002 geldende procesrecht was vaste rechtspraak dat een vonnis of arrest waarbij een appelrechter (rechtbank/hof) in het dictum een tussenvonnis bekrachtigt, zelf een tussenvonnis onderscheidenlijk tussenarrest is(6).
Ook voor het thans geldende procesrecht heeft de Hoge Raad beslist dat bekrachtiging in hoger beroep van een tussenvonnis een tussenarrest is(7). De Hoge Raad heeft derhalve geen redenen aanwezig geoordeeld - ik zou ook niet weten welke - op grond waarvan zijn rechtspraak onder het huidige procesrecht anders zou dienen te luiden dan voorheen.
2.6 Voorheen is eveneens door de Hoge Raad beslist dat een appelvonnis of een arrest waarin een tussenvonnis wordt vernietigd met terugverwijzing van de zaak naar de rechter in eerste aanleg ter verdere behandeling en beslissing, zelf ook een tussenvonnis respectievelijk tussenarrest is(8).
Ik zie niet in waarom deze rechtspraak niet ook na 1 januari 2002 zou gelden.
2.7 In het thans bestreden arrest wordt in het dictum het (tussen)vonnis van de rechtbank vernietigd en wordt de zaak terugverwezen naar de rechtbank voor verdere afwikkeling.
Een dergelijk arrest dient op grond van het bovenstaande ook onder het huidige recht te worden aangemerkt als een tussenarrest, nu het hof daarin niet aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde een einde maakt.
2.8 Dat het hof met zijn arrest een einde maakt aan de appelinstantie, doet aan het vorenstaande niet af, nu onder "het gevorderde" ook naar huidige rechtsopvatting niet wordt verstaan de vordering van de appellant strekkende tot vernietiging van het tussenvonnis waarvan beroep, maar de in eerste instantie ingestelde vordering voorzover deze door het hoger beroep aan het oordeel van de appelrechter wordt onderworpen(9).
2.9 De man heeft in zijn schriftelijke toelichting nog gesteld dat hij niet in de gelegenheid is tegenbewijs tegen de stellingen van de vrouw te leveren, zodat het arrest van het hof in zoverre een eindarrest is.
De man ziet hierbij evenwel over het hoofd dat hij in enig stadium van de procedure nog beroep in cassatie tegen het tussenarrest van het hof zal kunnen instellen.
2.10 Bij gebreke van toestemming van het hof voor een tussentijds beroep in cassatie is de man derhalve op grond van art. 401a lid 2 Rv. thans niet-ontvankelijk.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van de man in zijn cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie voor een volledige weergave rov. 1 van het vonnis van de rechtbank te Alkmaar van 12 augustus 1999 en rov. 3 van het bestreden arrest van het hof Amsterdam. Zie voor een samenvatting van de stellingname van partijen rov. 1.2 en 2 van het vonnis van 12 oktober 2000 en rov. 4.1 van het bestreden arrest.
2 Wet van 6 december 2001, Stb. 580.
3 Zie HR 31 januari 2003 (C02/175HR), RvdW 2003, 32; JOL 2003, 80; HR 31 januari 2003 (C02/187HR), RvdW 2003, 33; JOL 2003, 81; HR 16 mei 2003 (C02/305HR), JOL 2003, 281; HR 19 september 2003 (C02/108HR), RvdW 2003, 149; JOL 2003, 448 en HR 10 oktober 2003 (C02/162HR), RvdW 2003, 160; JOL 2003, 515.
4 Zie art. VII lid 2 van de Wet van 6 december 2001, Stb. 580. Zie over deze overgangsrechtelijke bepaling uitvoerig de in noot 3 genoemde jurisprudentie en de daaraan voorafgaande conclusies. Zie recent ook mijn conclusie van 19 september 2003 inzake C02/179HR.
5 Onder 4.
6 Zie bijv. HR 10 juni 1966, NJ 1966, 431 m.nt. GJS; HR 10 september 1993, NJ 1994, 272 m.nt. Ma;
HR 13 januari 1995, NJ 1995, 482; HR 27 januari 1995, NJ 1995, 530 m.nt. HER. Zie ook de noot van Ras onder HR 21 januari 1994, NJ 1994, 519 onder 4. Zie ook Snijders/Ynzonides/Meijer (2002), nr. 266.
7 HR 31 januari 2003, (C02/175HR), RvdW 2003, 32; HR 31 januari 2003 (C02/187HR), RvdW 2003, 33; JOL 2003, 81; HR 16 mei 2003 (C02/305HR), JOL 2003, 281; HR 10 oktober 2003, (C02/162HR), RvdW 2003, 160; JOL 2003, 515.
8 HR 19 december 1997, NJ 1998, 271 (vernietiging met wijziging van bewijsopdracht). Snijders/Wendels, civiel appel, 2003, nr. 59. Anders dan Snijders/Wendels meent, heeft de Hoge Raad m.i. geen uitzondering gemaakt in zijn arrest van 8 juni 2001, NJ 2001, 434. Naar het oordeel van de Hoge Raad had het hof in die zaak (appel tegen een tussenvonnis) door appellante niet-ontvankelijk te verklaren haar de toegang tot de procedure in hoger beroep ontzegd, voortzetting van die procedure ter beoordeling van de hoofdzaak uitgesloten en aldus de appelinstantie definitief beëindigd, zodat het arrest het eindarrest in de appelinstantie was.
Zie voor gedeeltelijke vernietiging en bekrachtiging HR 27 januari 1995, NJ 1995, 530.
9 HR 8 december 1972, NJ 1973, 155.