Conclusie
Rolnr. C02/146HR
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 5 september 2003
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen
Two's Company B.V.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Op grond van een schriftelijke arbeidsovereenkomst van 10 november 1990 is eiser tot cassatie, [eiser], met ingang van 1 januari 1991 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij verweerster in cassatie, Two's Company, in de functie van general manager.
1.2 Bij beschikking van 30 augustus 1994 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen de partijen ontbonden onder toekenning van een vergoeding van ƒ 60.000,-- aan [eiser].
1.3 Bij inleidende dagvaarding van 20 december 1994 heeft [eiser] Two's Company gedagvaard voor de kantonrechter te Eindhoven en daarbij - voorzover in cassatie nog van belang - betaling gevorderd door Two's Company van achterstallig salaris te vermeerderen met wettelijke verhoging ex art. 7A:1638q (oud) BW en wettelijke rente. Voorts heeft [eiser] aanspraak gemaakt op een nog vast te stellen bonus van 10% van de winst vóór belastingen van Two's Company over 1992-1994, met welke bedragen verrekend kon worden een bedrag van ƒ 42.440,34 dat hij reeds bij wege van voorschot had ontvangen(2).
1.4 Two's Company heeft op 22 december 1994 eveneens een inleidende dagvaarding doen uitbrengen, waarin zij betaling bij de kantonrechter te Eindhoven vordert door [eiser] van onder meer een door haar onverschuldigd betaald bedrag.
1.5 Op een incidentele conclusie tot voeging van Two's Company heeft de kantonrechter bij vonnis van 13 april 1995 beide zaken gevoegd. Partijen hebben voortgeprocedeerd en vervolgens heeft de kantonrechter op 21 december 1995 een tussenvonnis gewezen.
1.6 Bij eindvonnis van 5 september 1996 heeft de kantonrechter een aantal van de door [eiser] gevorderde bedragen ter zake van - kort gezegd - achterstallig salaris en pensioenpremie toegewezen.
Ten aanzien van de gevorderde wettelijke verhoging in de zin van art. 7A:1638q (oud) BW heeft de kantonrechter overwogen dat de achterstand in de betaling van loon c.a. voor een aanmerkelijk deel valt toe te schrijven aan de ondoorzichtige beloningstructuur die bestond in de relatie tussen Two's Company en [eiser] waaraan niet alleen Two's Company, maar evenzeer [eiser] zelf debet is geweest (rov. 2.7) en deze verhoging vervolgens afgewezen.
1.7 De kantonrechter heeft voorts geoordeeld dat [eiser] in rechte heeft erkend dat hij ƒ 42.440,34 teveel van Two's Company heeft ontvangen en dat hij niet meer op deze erkenning kan terugkomen, zodat voorbijgegaan moet worden aan zijn later in de procedure ingenomen standpunt dat het bij deze betaling zou zijn gegaan om een bedrag van ƒ 39.600,-- (rov. 3.1).
De kantonrechter heeft [eiser] vervolgens veroordeeld om dit bedrag van ƒ 42.440,34 aan Two's Company te betalen.
1.8 [Eiser] is van het laatste tussenvonnis en het eindvonnis van de kantonrechter in hoger beroep gekomen bij de arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch. In cassatie zijn nog slechts de grieven IV en V van belang.
Met grief IV is [eiser] opgekomen tegen de afwijzing door de kantonrechter van de gevorderde wettelijke verhoging van art. 7A:1838q (oud) BW. In grief V heeft [eiser] betoogd dat de kantonrechter ten onrechte niet is ingegaan op zijn bewijsaanbod op het punt van de door Two's Company behaalde winst over de jaren 1991 tot en met 1994, en dat de kantonrechter er met name ten onrechte van is uitgegaan dat over 1992 geen winst is gemaakt en dat derhalve het voorschot op de bonusaanspraak over 1992 ten bedrage van ƒ 39.600,-- ten onrechte heeft plaatsgevonden.
1.9 Two's Company heeft de grieven bestreden en incidenteel appel ingesteld. [Eiser] heeft deze grieven weersproken.
1.10 Bij tussenvonnis van 21 mei 1999 heeft de rechtbank geoordeeld dat de vierde grief van [eiser] terecht is voorgesteld, zodat de gevorderde wettelijke verhoging toewijsbaar is, zij het dat deze tot 10% werd gematigd. Grief V faalde naar het oordeel van de rechtbank.
Bij eindvonnis van 2 november 2001 heeft de rechtbank - voorzover in cassatie van belang - de vonnissen van de kantonrechter op het punt van de afwijzing van de vordering van een wettelijke verhoging vernietigd en een verhoging van 10 % over een aantal bedragen toegewezen.
1.11 [Eiser] heeft tijdig(3) cassatieberoep ingesteld tegen de vonnissen van de rechtbank. Two's Company heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Namens Two's Company is gedupliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Onderdeel 1 richt zich tegen rechtsoverweging 4.17 van het tussenvonnis van 21 mei 1999, waarin de rechtbank het volgende heeft overwogen:
"De rechtbank is met de kantonrechter van oordeel dat de achterstand in loonbetalingen zijn oorzaak vindt in de ondoorzichtige betalingsstructuur, die in deze procedure voldoende is gebleken. Het ligt evenwel naar het oordeel van de rechtbank op de weg van Two's Company als werkgever ondanks die ondoorzichtige betalingsstructuur ervoor zorg te dragen tijdig haar verplichtingen jegens [eiser] te voldoen. Daarnaast moet echter worden geconstateerd dat ook [eiser] aan de ondoorzichtige betalingsstructuur debet is geweest, nu Two's Company onweersproken heeft gesteld dat de statutaire directeuren van Two's Company de werkzaamheden en verantwoordelijkheden met betrekking tot de administratie en financiën aan [eiser] hebben gedelegeerd.
De rechtbank zal daarom de door [eiser] gevorderde wettelijke verhoging toewijzen, doch deze gezien de bovengenoemde omstandigheden matigen tot 10% van het gevorderde bedrag. (...)"
2.2 In het onderdeel wordt gesteld dat de rechtbank tachtig procent van de door art. 7:625 BW Pro bedoelde schade die het gevolg is van te late betaling, aan de werknemer [eiser] heeft toegerekend. Door aldus te overwegen heeft de rechtbank miskend dat een werknemer slechts gehouden kan worden tot het dragen van schade indien deze het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van deze werknemer, aldus het onderdeel.
2.3 Het sinds 1 april 1997 geldende art. 7:625 BW Pro maakt onderdeel uit van afdeling 2 van Boek 7, titel 10 waarin de bepalingen omtrent (voldoening van) loon zijn opgenomen(4).
2.4 Art. 7:623 BW Pro bepaalt - kort gezegd - dat de werkgever verplicht is het in geld naar tijdruimte vastgestelde loon te voldoen na afloop van het loontijdvak. Wanneer het loon niet wordt voldaan uiterlijk de derde werkdag na die waarop ingevolge art. 7:623 BW Pro de voldoening had moeten geschieden, heeft de werknemer ingevolge art. 7:625 BW Pro aanspraak op een verhoging wegens vertraging indien dit niet-voldoen aan de werkgever is toe te rekenen. De verhoging wordt volgens een staffel berekend en bedraagt maximaal vijftig procent. Dit maximum is na vierendertig werkdagen bereikt(5).
2.6 In zijn arrest van 5 januari 1979, NJ 1979, 207 m.nt. PAS heeft de Hoge Raad omtrent het karakter van de wettelijke verhoging geoordeeld:
"Onderdeel IV bevat de stelling, dat de Rb. niet naast de in art. 1638q bedoelde wettelijke verhoging van de loonsom wegens niet-tijdige uitbetaling van het loon ook nog de in art. 1286 bedoelde Pro wettelijke interessen had mogen toewijzen. Hierbij wordt echter uit het oog verloren, dat de in art. 1638q geregelde "verhoging", mede blijkens de wijze waarop deze moet worden berekend, niet zozeer bedoeld is als een vorm van vergoeding van door de werknemer als een gevolg van de gevraagde uitbetaling geleden schade, maar veeleer als een prikkel voor de werkgever om het loon tijdig uit te betalen. Daarbij past de sterke "verhoging" over de vierde tot en met de achtste dag, de bepaling dat de verhoging in geen geval de helft van het verschuldigde bedrag zal te boven gaan en de bevoegdheid van de rechter om de verhoging te matigen.
Daartegenover zijn de in art. 1286 geregelde Pro wettelijke interessen bedoeld als een vergoeding van de schade die de schuldeiser lijdt doordat hij de geldsom waarop hij recht heeft niet tijdig ontvangt. Voor deze schadevergoeding geldt niet dat zij door de rechter gematigd kan worden, noch dat zij niet meer kan bedragen dan de helft van de vordering."(8).
2.7 De literatuur neemt, veelal mede onder verwijzing naar dit arrest, aan dat de wettelijke verhoging geen schadevergoeding behelst maar - in de woorden van A-G Langemeijer(9) - een extra versterking van de aanspraak van de werknemer op stipte loonbetaling(10).
2.8 Zowel de rechtsklacht als de motiveringsklacht van het onderdeel nemen tot uitgangspunt dat de wettelijke verhoging als schadevergoeding moet worden beschouwd.
Dit uitgangspunt is gelet op het voorgaande onjuist: er is geen sprake van schadevergoeding maar van een verhoging die vooraf als prikkel en achteraf als boete kan worden beschouwd.
Beide klachten falen derhalve.
2.9 Onderdeel 2 is gericht tegen rechtsoverweging 4.19 van het tussenvonnis van 21 mei 1999. De rechtbank heeft aldaar het volgende overwogen:
"Allereerst geldt dat de kantonrechter heeft geoordeeld dat de aanspraak van Two's Company ƒ 42.440,34 beloopt en niet - zoals [eiser] stelt - ƒ 39.600,00. Nu [eiser] niet heeft gegriefd van het oordeel van de kantonrechter dat [eiser] in rechte heeft erkend dat hij ƒ 42.440,34 teveel van Two's Company heeft ontvangen, zodat dit vaststaat, en gesteld noch gebleken is dat [eiser] die gerechtelijke erkentenis door een dwaling of niet in vrijheid heeft afgelegd, moet worden uitgegaan van een aanspraak van Two's Company ad ƒ 42.440,34."
2.10 Onderdeel 2a klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat de vijfde grief in het principaal appel "met zich bracht en met zich moest brengen" dat [eiser] het niet eens was met het door de werkgever gevorderde bedrag. Deze vijfde grief kantte zich immers tegen het passeren van het door [eiser] gedane bewijsaanbod aangaande de onjuistheid van een door de werkgever gevorderd bedrag.
2.11 Onderdeel 2b klaagt dat de rechtbank op onbegrijpelijke wijze heeft geoordeeld dat [eiser] zou hebben erkend dat hij het door de werkgever genoemde bedrag zou hebben ontvangen. Uit de eerste volzin van rechtsoverweging 4.2 van het vonnis van de kantonrechter van 21 december 1995 blijkt - aldus het onderdeel - onmiskenbaar dat [eiser] slechts heeft erkend dat hij een bedrag van ƒ 39.600,- heeft ontvangen.
2.12 De rechtbank heeft allereerst in rechtsoverweging 4.18 geoordeeld dat grief 5 zich richt tegen het oordeel van de kantonrechter dat het door Two's Company gevorderde bedrag van ƒ 42.440,34 toewijsbaar is, omdat niet vaststaat of er over 1992 een aanspraak van [eiser] op winstdeling is.
Deze uitleg is aan de feitenrechter voorbehouden.
2.13 Het oordeel is niet onbegrijpelijk. Kern van de grief is dat [eiser] de kantonrechter verwijt dat deze er ten onrechte van is uitgegaan dat over 1992 geen winst is behaald, zodat het voorschot op de bonusaanspraak over 1992 ten onrechte is betaald, en dat de kantonrechter niet is ingegaan op zijn aanbod te bewijzen dat Two's Company over de jaren 1991 tot en met 1994 winst heeft behaald. In de verdere uiteenzettingen in deze grief wordt weliswaar terzijde gesproken van een vooruitbetaald bedrag van ƒ 39.600,-- maar dit wordt uitsluitend in verband gebracht met zijn stelling dat het voorschot op de bonusaanspraak over 1992 terecht is voldaan omdat Two's Company winst heeft gemaakt.
2.14 Voor het oordeel van de rechtbank onder 4.19 dat [eiser] niet heeft gegriefd van het oordeel van de kantonrechter dat [eiser] in rechte heeft erkend dat hij ƒ 42.440,34 teveel van Two's Company heeft ontvangen, geldt op grond van het voorgaande evenzeer dat dit oordeel feitelijk en niet onbegrijpelijk is.
Overigens faalt onderdeel 2b reeds op de grond dat de kantonrechter in rechtsoverweging 4.2 van het tussenvonnis van 21 december 1995 slechts het standpunt van [eiser] met betrekking tot de hoogte van het voorschot heeft weergegeven.
2.15 Onderdeel 2 faalt derhalve eveneens.
2.16 Nu het cassatiemiddel geen vragen opwerpt die in het belang van de rechtseenheid of rechtsontwikkeling beantwoording behoeven, kan het worden verworpen met toepassing van art. 81 RO Pro.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie rov. 3.1 en 3.3 van het vonnis van de rechtbank Den Bosch van 21 mei 1999.
2 Dagvaarding, nr. 4.6.
3 De dagvaarding is op 1 februari 2002 uitgebracht.
4 Titel 7.10 heeft ingevolge art. 68a Ow directe werking.
5 Zie hierover J.M. van Slooten, Arbeid en Loon, diss. UvA, 1999, blz. 121 e.v. en dezelfde schrijver in T&C BW 2003, art. 7:625 aant Pro. 1 t/m 4.
6 Zie Bles I, blz. 301.
7 Zie Bles III, blz. 176.
8 Vgl. HR 25 januari 1991, NJ 1991, 597 rov. 3.2.
9 Conclusie vóór HR 11 februari 1955, NJ 1955, 220.
10 Zie o.m. Arbeidsovereenkomst (Olbers), art. 7:625, aant 2.; W.C.L. Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, bew. door J.W.M. van der Grinten en W.H.A.C.M. Bouwens, 2002, blz. 113 e.v.