Conclusie
Rolnr.: C02/254/HR
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 24 oktober 2003
Conclusie inzake:
1. V.o.f. Stomerij Wasserij 't Wasbeertje
2. [eiser 2]
3. [eiser 3] en
4. [eiser 4]
eisers tot cassatie,
tegen
Vereniging Winkelcentrum Van Baarstraat,
en 11 anderen
(niet verschenen)
1. Inleiding
1.1. Eiseres 1 en haar vennoten eisers 2 en 3 zullen hierna doorgaans (in enkelvoud) worden aangeduid als ''t Wasbeertje'; en eiser 4 als [eiser 4].
De twaalf - niet verschenen - gedaagden in cassatie zullen hierna (in enkelvoud) worden aangeduid als 'de Winkeliersvereniging'.
1.2. Het gaat er in deze zaak om of 't Wasbeertje en [eiser 4], bij wier winkels renovaties zijn aangebracht ter gelegenheid van een nieuwe 'beluifeling' van het winkelcentrum (Burgemeester) Van Baarstraat te Volendam, desbetreffende kosten aan de Winkeliersvereniging moeten voldoen.
In juridische zin zijn in cassatie, naast enige andere kwesties, met name aan de orde: de eis van het gemotiveerd verweer, en de mogelijkheid van totstandkoming van overeenkomsten door 'gedragingen'.
1.3. De cassatiemiddelen snijden naar mijn mening geen rechtsvragen in de zin van art. 81 R.O aan.
2. Feiten(1) en procesverloop
2.1. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:
a. In de periode 1990 t/m 1993 heeft de Winkeliersvereniging met haar leden vergaderd over de bouw van een luifel c.q. de verbetering van de bestaande luifel en overige aankleding van de winkelstraat.
b. Vier leden - 'de dissidenten' - hebben uitdrukkelijk bezwaar gemaakt tegen (de kosten van) de werkzaamheden. Bij hen hebben daarom geen werkzaamheden plaatsgevonden en zij zijn buiten de kosten gebleven. 't Wasbeertje en [eiser 4], die beiden lid zijn van de Winkeliersvereniging, hebben geen bezwaar gemaakt. Bij hen zijn de werkzaamheden wel uitgevoerd.
c. In verband met de bouw van een luifel heeft de Winkeliersvereniging 't Wasbeertje en [eiser 4] bedragen ad respectievelijk f 4.448,37 en f 39.000,65 in rekening gebracht, welke bedragen 't Wasbeertje en [eiser 4] onbetaald hebben gelaten.
d. Op 12 februari 1998 heeft de Winkeliersvereniging ten laste van [eiser 4] conservatoir beslag gelegd op een aan hem toebehorende roerende zaak.
2.2. Bij exploit van 23 februari 1998 heeft de Winkeliersvereniging 't Wasbeertje en [eiser 4] (alsmede een zekere [betrokkene 1]) gedagvaard, en, kort gezegd, gevorderd om gedaagden te veroordelen tot betaling van hun aandelen in de kosten van de werkzaamheden.
't Wasbeertje en [eiser 4] voerden verweer.
De zaak tussen de Winkeliersvereniging en [betrokkene 1] is geroyeerd.
2.3. Bij vonnis van 1 augustus 2000 heeft de rechtbank te Haarlem de vorderingen afgewezen. De rechtbank overwoog daartoe, samengevat, dat de Winkeliersvereniging niet voldaan heeft aan haar stelplicht met betrekking tot het tot stand komen van een overeenkomst tussen haar en 't Wasbeertje respectievelijk [eiser 4].
2.4. Van dit vonnis is de Winkeliersvereniging in hoger beroep gegaan. 't Wasbeertje en [eiser 4] voerden verweer.
2.5. Bij arrest van 25 april 2002 heeft het gerechtshof te Amsterdam het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, - kort samengevat - 't Wasbeertje en [eiser 4] veroordeeld tot betaling van het gevorderde.
2.6. Het hof overwoog hiertoe, voor zover in cassatie van belang:
'4.3 De Winkeliersvereniging stelt dat er wel een overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen, mede omdat 't Wasbeertje en [eiser 4] de werkzaamheden hebben toegelaten zonder bezwaar te maken. Met de vertegenwoordigers van 't Wasbeertje heeft bovendien, zoals volgens de Winkeliersvereniging blijkt uit de producties 1 en 2 die zijn overgelegd bij memorie van grieven, nader overleg plaatsgevonden over de omvang van de werkzaamheden in verband met de locatie van 't Wasbeertje aan de [a-straat].
4.4 Eerdergenoemde producties betreffen gedetailleerde verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] omtrent de gang van zaken ten aanzien van de werkzaamheden die - volgens de verklaringen - op uitdrukkelijk verzoek namens 't Wasbeertje zijn uitgevoerd. Daartegenover volstaat 't Wasbeertje er mee te ontkennen dat zij enige instructie aan [betrokkene 2] zou hebben gegeven en bestempelt zij deze verklaringen als volstrekt ongeloofwaardig en absoluut onjuist, zonder dat nader te adstrueren.
In het licht van de gemotiveerde stelling van de Winkeliersvereniging mocht van 't Wasbeertje meer worden verlangd dan een blote ontkenning, zodat haar verweer als ondeugdelijk moet worden verworpen. De conclusie is dan dat er tussen de Winkeliersvereniging en 't Wasbeertje een overeenkomst tot stand is gekomen als door de eerste is gesteld.
4.5 Uit de tussen partijen vaststaande omstandigheden dat [eiser 4] - anders dan de dissidenten - vooraf geen bezwaar heeft gemaakt tegen (de kosten van) de voorgenomen werkzaamheden en evenmin daartegen heeft geprotesteerd toen hem bleek dat deze werkzaamheden bij het door hem in gebruik zijnde pand werden uitgevoerd, leidt het hof af dat [eiser 4] deze werkzaamheden heeft aanvaard, waardoor ook tussen hem en de Winkeliersvereniging een overeenkomst ter zake tot stand is gekomen. [Eiser 4] moet daarom naar rato meedelen in de kosten van de werkzaamheden.
4.6. De grieven slagen derhalve, zodat het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd. De vorderingen van de Winkeliersvereniging, waarvan de omvang verder niet is betwist, zullen alsnog worden toegewezen als hierna te doen. [...] Het hof passeert het bewijsaanbod van 't Wasbeertje en [eiser 4] als te vaag omdat dezen - anders dan van hen in hoger beroep mocht worden verwacht - niet aangeven van welke feiten zij bewijs wensen bij te brengen.'
2.10. 't Wasbeertje en [eiser 4] hebben tijdig(2) beroep in cassatie ingesteld, onder aanvoering van vier cassatiemiddelen. De Winkeliersvereniging is niet verschenen. 't Wasbeertje en [eiser 4] hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten.
3. Bespreking van de cassatiemiddelen
3.1. Middel I richt zich tegen r.ovv. 4.3, 4.4, en tegen rov.4.6, voor zover betrekking hebbend op 't Wasbeertje. Onderdeel 1.1 bevat slechts een inleiding.
3.2. Onderdeel 1.2 klaagt - samengevat - over het onbesproken laten door het hof van de stellingnamen van 't Wasbeertje die betrekking hadden op het (al dan niet) plaats gevonden hebben van ledenvergaderingen van de Winkeliersvereniging, op hetgeen (al dan niet) was voorgevallen op deze ledenvergaderingen, op de niet-aanwezigheid van 't Wasbeertje aldaar, en op de (niet-)bewijsbaarheid en (niet-)rechtsgeldigheid van aldaar genomen besluiten, voor zover besluiten zijn genomen.
3.3. Het onderdeel berust op onjuiste lezing van het arrest en kan bij gebrek aan feitelijke grondslag - alsook bij gebrek aan belang - niet tot cassatie leiden. Uit de aangevallen rechtsoverwegingen blijkt immers dat het hof zijn oordeel omtrent de gehoudenheid van 't Wasbeertje tot betaling geenszins gegrond heeft op feiten en omstandigheden als in het onderdeel bedoeld. Het hof heeft die gehoudenheid gebaseerd op andere feiten en omstandigheden, kort gezegd gedragingen van de kant van 't Wasbeertje in verband met overleg over daadwerkelijk bij 't Wasbeertje uit te voeren werkzaamheden en in verband met de uitvoering van die werkzaamheden.
3.4. Evenzo faalt de klacht in onderdeel 1.3. Een eventuele tegenstrijdigheid in de stellingnamen van de kant van de Winkeliersvereniging met betrekking tot de tijdstippen van de vergadering(en) doet om de zojuist aangegeven reden niet ter zake.
Terzijde merk ik op dat bij het noemen van 'een [leden-]vergadering in oktober 1993' in de verklaring van [betrokkene 2] (prod. 1 bij MvG) allicht sprake kan zijn van een eenvoudige verschrijving (1993 in plaats van 1990), terwijl de verklaring van [betrokkene 3] (prod. 2 bij MvG) in het geheel niet spreekt over een ledenvergadering, doch over 'werkzaamheden [...] omstreeks 1993'.
3.5. Voor zover onderdeel 1.4 klaagt over het niet ingaan door het hof op de ontkenning van 't Wasbeertje van de door de Winkeliersvereniging gestelde financieringsaanvrage van 't Wasbeertje in verband met de werkzaamheden, geldt hetzelfde als onder 3.3 gezegd. Het hof behoefde hierop niet in te gaan, nu het de beweerde financieringsaanvrage in het geheel niet aan zijn oordeel omtrent de gehoudenheid van 't Wasbeertje ten grondslag heeft gelegd.
3.6. Evenmin kunnen tot cassatie leiden de klachten in onderdeel I.4 over het onbesproken laten door het hof van:
(i) de erkenning door de Winkeliersvereniging dat bij 't Wasbeertje inderdaad geen luifel is aangebracht, en
(ii) de stelling van 't Wasbeertje dat de desbetreffende nota (prod. 4 bij CvR) wel een zodanige post bevat doch weer niet het straatwerk noemt (van welke post naar de stellingen van de Winkeliersvereniging juist weer wel sprake zou zijn).
Ter toelichting diene het volgende.
Ad (i): De erkenning door de Winkeliersvereniging dat bij 't Wasbeertje geen luifel is aangebracht, is niet ter zake nu de Winkeliersvereniging geen betaling van luifelkosten verlangt. Bij deze klacht heeft 't Wasbeertje dus geen belang. Overigens is niet alleen in de conclusie van repliek (onder 16), maar ook in de memorie van grieven (op pp. 5-6, waar nader wordt ingegaan op de conclusie van dupliek) duidelijk aangegeven dat in overleg met 't Wasbeertje vanwege de hoge kosten is afgezien van beluifeling, en dat (in plaats daarvan) is gekozen voor een optische aansluiting door middel van doortrekking van (alleen) het boeideel, alsmede het aanbrengen van belettering en een lichtkast, alsmede het doortrekken van het straatwerk. Dat de desbetreffende factuur van de Winkeliersvereniging aan 't Wasbeertje (prod. 4 bij CvR) als post vermeldt 'Nota dolliebouw inz. luifels' doet daaraan niet af, nu uit de stukken - onweersproken - blijkt dat aannemersbedrijf [E] de werkzaamheden bij de diverse winkeliers uitvoerde en het daarbij meestentijds (maar niet steeds) om beluifeling ging.
Ad (ii): Dat even genoemde nota niet het straatwerk noemt, doet niet terzake omdat de Winkeliersvereniging geen betaling van straatwerk verlangt. Ook bij deze klacht heeft 't Wasbeertje dus geen belang. Overigens is door de Winkeliersvereniging bij CvR nr. 10 aangegeven dat het straatwerk een zaak van de gemeente was, waar de Winkeliersvereniging (in elk geval qua facturering) buiten bleef.
3.7. De klacht in onderdeel 1.4 dat het hof de stelling dat door 't Wasbeertje geen opdracht is gegeven voor het aanbrengen van de lichtbak plus belettering, onbesproken zou hebben gelaten, mist feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 4.4 die stelling wél besproken, al leidde die bespreking tot de kwalificatie van 'een blote ontkenning', en daarmee een ondeugdelijk verweer tegenover de gemotiveerde stellingname van de Winkeliersvereniging.
3.8. De overige klachten in onderdeel 1.4 vormen herhalingen van de klachten in onderdeel 1.2 en moeten het lot daarvan delen.
3.9. Onderdeel 1.5 verwijt het hof dat het heeft miskend dat het hem in het gegeven processuele stadium (na memoriewisseling in appel, A-G) niet vrijstond de door 't Wasbeertje bestreden stellingen van de Winkeliersvereniging voor juist aan te nemen of voor zijn oordeel dragend te doen zijn. Dit klemt, aldus het onderdeel, te meer daar 't Wasbeertje bewijs van haar stellingen had aangeboden.
3.10. Het onderdeel faalt omdat het uitgaat van onjuiste rechtsopvattingen ten aanzien van de aan verweer te stellen eisen en de betekenis daarvan voor een bewijsaanbod.
Het desbetreffend wettelijk (door jurisprudentie van de Hoge Raad nader ingevuld) kader laat zich als volgt samenvatten. Tegenover de (voldoende gemotiveerde) stellingname van een eiser, is een gedaagde verplicht zijn weerwoord met redenen te omkleden: art. 141 lid Pro 2 (oud), thans art. 128 lid 2 Rv Pro. De gedaagde moet zijn weren feitelijk onderbouwen en de stellingen van de eiser gemotiveerd betwisten, op straffe dat de door de eiser gestelde feiten als vaststaand worden aangenomen, en bewijslevering niet meer aan de orde is. Die sanctie blijkt mede uit art. 176 lid Pro 1, tweede volzin (oud), thans art. 149 lid Pro 1, tweede volzin Rv. Bij een en ander geldt dat naarmate de stellingen van eiser gedetailleerder zijn, aan de betwisting zwaardere eisen kunnen worden gesteld.(3) Bij een en ander geldt voorts dat de gedaagde stellingen waaromtrent deze geen wetenschap heeft noch behoeft te hebben, mag ontkennen 'bij gebrek aan wetenschap', maar dat omgekeerd in die gevallen waarin de gedaagde geacht moet worden even veel (of zelfs meer) wetenschap te hebben op hem een navenant zware c.q. verzwaarde motiveringsplicht rust.(4)
Bij gebrek aan voldoende betwisting, gelden de feiten als vaststaand. Voor bewijslevering is dan geen reden en geen plaats meer.
Een en ander geldt ook in hoger beroep.
3.11. Onderdeel 1.6 gaat vervolgens over de vraag óf 't Wasbeertje haar stellingen voldoende toegelicht of geadstrueerd heeft. Het onderdeel stelt dat, anders dan het hof oordeelde, zulks wél het geval is en verwijst daarbij naar hetgeen de nrs. 8 en 12 MvA is gesteld met betrekking tot de getuigenverklaringen (waarmee kennelijk de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 3], producties 1 en 2 bij MvG, zijn bedoeld).
3.12. Uitleg van de processtukken is voorbehouden aan de feitenrechter, behoudens toetsing in cassatie op eventuele onbegrijpelijkheid.
Het hof heeft in rov. 4.4 de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] 'gedetailleerd' genoemd. Kennisneming van deze verklaringen leert dat dit oordeel van het hof niet - om niet te zeggen: allerminst - onbegrijpelijk is.
Vervolgens de weerspreking hiervan bij MvA sub 8 en sub 12. Ik citeer daaruit, voor zover hier van belang:
'8. [...] De verklaringen van [betrokkene 2] (prod. 1 van de MvG) en van [betrokkene 3] (prod. 2 van de MvG) zijn duidelijk opgesteld door hun advocaat en volstrekt ongeloofwaardig en absoluut onjuist.
Dit blijkt uit het meest opmerkelijke feit dat in deze verklaringen wordt gesproken over een vergadering in oktober 1993, terwijl in eerste aanleg de vordering was gebaseerd op de vergadering van 20 november 1990 (alinea 8 bldz. 3 van de conclusie van repliek).'
'12. Geïntimeerden 1 t/m 3 ['t Wasbeertje, A-G] ontkennen en betwisten overigens uitdrukkelijk dat zij ooit enige opdracht aan [betrokkene 2] of [betrokkene 3] zouden hebben gegeven, laat staan aanwijzingen omtrent de werkzaamheden.'
Dat het hof de weersprekingen in nr. 8, eerste volzin en in nr. 12 als 'blote ontkenningen' heeft opgevat (zodat het verweer als ondeugdelijk moest worden verworpen), is wederom niet - om niet te zeggen: allerminst - onbegrijpelijk. Het is wellicht dienstig om hieraan toe te voegen dat harde en/of boze kwalificaties met betrekking tot stellingen van de wederpartij ('duidelijk', 'volstrekt', 'absoluut') of met betrekking tot het eigen verweer ('uitdrukkelijk') niet meetellen als het gaat om de beoordeling van de gemotiveerdheid van het verweer. Kwalificaties (in elk geval dergelijke, gemakkelijk opgeschreven kwalificaties) zijn geen argumenten.
Dat de argumentatie in nr. 8, tweede volzin van de MvA van 't Wasbeertje haar ten deze niet kan baten, volgt uit hetgeen ik daarover opmerkte in nr. 3.4 hierboven.
3.13. Onderdeel 1.7 klaagt (aanduidingen [i] t/m [v] toegevoegd door mij, A-G):
'dat nu vaststaat dat [i] geen luifel is aangebracht, en [ii] gelet op de betwisting van uit [eiser 2] cs [= 't Wasbeertje, A-G] dat zij enige opdracht hebben gegeven aan de aannemer [betrokkene 3], zonder nadere redengeving - welke ontbreekt - niet begrijpelijk is 's hofs overweging en oordeel dat zowel sprake is van [iii] feitelijke als [iv] op uitdrukkelijk verzoek van 't Wasbeertje uitgevoerde werkzaamheden. [v] 's Hofs conclusie dat tussen de Winkeliersvereniging en 't Wasbeertje een overeenkomst tot stand is gekomen als door de eerste gesteld, is dan ook gebaseerd op gronden welke die conclusie niet kunnen dragen cq kunnen rechtvaardigen.'
3.14. Ook dit onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Schakel [i] uit de redenering faalt op grond van hetgeen ik hierboven onder 3.6 opmerkte; schakels [ii] t/m [iv] falen op grond van het hierboven onder 3.10 opgemerkte; waarmee schakel [v], die zou moeten volgen uit de schakels [i] t/m [iv], ook fundament ontbeert.
Middel II
3.15. Middel II richt zich tegen de hierboven aangehaalde rov. 4.5, die betrekking heeft op [eiser 4], en wederom tegen rov. 4.6, thans voor zover betrekking hebbend op [eiser 4]. Onderdeel 2.1 bevat slechts een inleiding.
3.16. Onderdeel 2.2 klaagt merendeels over hetzelfde als waarover onderdeel 1.2 klaagde voor zover het 't Wasbeertje betrof. Het onderdeel faalt in zoverre op dezelfde, hierboven in nr. 3.3 uiteengezette, gronden als waarop onderdeel 1.2 (ten aanzien van 't Wasbeertje) bleek te stranden.
3.17. Ten aanzien van [eiser 4] brengt onderdeel 2.2 daarnaast naar voren dat het hof dan ook niet kon overwegen dat [eiser 4] - anders dan de dissidenten - vooraf geen bezwaar gemaakt heeft tegen (de kosten van) de voorgenomen werkzaamheden en evenmin daartegen heeft geprotesteerd toen hem bleek dat deze werkzaamheden bij het bij hem in gebruik zijnde pand werden uitgevoerd.
Nu deze klachten, mede blijkens de woorden 'dan ook', voortbouwen op de eerder bedoelde (wat ik nu maar kort aanduid als: 'verenigingsrechtelijke') klachten, moeten zij het lot daarvan delen.
3.18. Onderdeel 2.3 faalt op overeenkomstige gronden als in nr. 3.10 aangegeven met betrekking tot onderdeel 1.5.
Middel III
3.19. Middel III klaagt in onderdelen 3.2 en 3.3 (onderdeel 3.1 bevat slechts een inleiding) over het onbesproken laten door het hof van de argumenten van zowel 't Wasbeertje als [eiser 4] (laatstelijk MvA sub 10) dat zij slechts huurders en geen eigenaren waren, en dat zij geen enkele bevoegdheid hadden om de ingrijpende verbouwingsactiviteiten goed te keuren of zich daartegen te verzetten, en dat de eigenaren de partijen waren met wie de Winkeliersvereniging tot overeenstemming moest komen.
3.20. Aan de steller van het middel moet worden toegegeven dat het hof aan dit verweer (ook aan de orde in nr. 11 van de conclusie van dupliek) geen expliciete overweging heeft gewijd. Niettemin kunnen ook deze klachten niet tot cassatie leiden. Naar het kennelijke oordeel van het hof stond aan het huurderschap van 't Wasbeertje respectievelijk [eiser 4] van de betrokken winkelpanden in hun verhouding tot de Winkeliersvereniging niet in de weg dat zij als huurder om uitvoering van de werkzaamheden konden verzoeken (rov. 4.4 ten aanzien van 't Wasbeertje), respectievelijk die werkzaamheden konden doen uitvoeren (rov. 4.5 ten aanzien van [eiser 4]). Een zodanig oordeel is niet onbegrijpelijk en geeft evenmin blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Over dit laatste zeg ik (in nr. 3.24) nog iets naar aanleiding van de bespreking van de volgende twee middelonderdelen.
3.21. De middelonderdelen 3.4 en 3.5 klagen dat het hof heeft miskend dat (voorts of daarnaast heeft te gelden dat) het enkele toelaten of aanvaarden van werkzaamheden niet ertoe leidt of kan leiden dat de door de Winkeliersvereniging bedoelde wilsovereenstemming bestaat ten aanzien van het project en de kostprijs daarvan als zodanig. Onderdeel 3.3 voert daartoe aan dat de Winkeliersvereniging immers duidt op gehouden vergaderingen waarbij 't Wasbeertje en [eiser 4] aanwezig waren, waar het renovatieproject op de agenda heeft gestaan en over de kosten daarvan is gesproken, en dat 't Wasbeertje en [eiser 4] hebben ingestemd door niet van hun tegenstem te hebben laten blijken, en dat de Winkeliersvereniging de gestelde overeenkomst geheel daarop baseert. Onderdeel 3.4 voegt daaraan toe dat het toelaten of aanvaarden bij gebreke van een (deugdelijke) rechtsgrondslag niet verbintenisscheppend is, en dat die (deugdelijke) rechtsgrondslag ontbreekt, nu de Winkeliersvereniging de bedoelde overeenkomst niet heeft aangetoond (althans geen justificatoire bewijsstukken ter zake heeft overgelegd).
3.22. Wat 't Wasbeertje betreft, miskennen de beide middelonderdelen (wederom) dat 't Wasbeertje om uitvoering van de werkzaamheden heeft verzocht (rov. 4.4), en dat het hof daarop het totstandkomen van een overeenkomst heeft gegrond, en ook zonder schending van enige rechtsregel kon gronden.
3.23. Wat [eiser 4] betreft, miskennen de middelonderdelen dat het hof kennelijk, en mede in het licht van de ontwikkeling van het partijdebat(5) niet onbegrijpelijk, van oordeel is geweest dat [eiser 4], mede door zijn lidmaatschap van de Winkeliersvereniging, voorafgaand aan de uitvoering van de voorgenomen werkzaamheden daarvan (en van de kosten daarvan) in voldoende mate op de hoogte is geweest, alsmede in voldoende mate in de gelegenheid is geweest om te laten weten dat hij daarin niet wilde participeren, maar dit heeft nagelaten, terwijl (rov. 4.5) [eiser 4] evenmin geprotesteerd heeft toen hem bleek dat deze werkzaamheden bij het bij hem in gebruik zijnde pand werden uitgevoerd. 's Hofs feitelijk oordeel dat daaruit valt af te leiden dat [eiser 4] deze werkzaamheden heeft aanvaard is evenmin onbegrijpelijk, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting (zie nog hierna nr. 3.24), en leent zich, verweven als het is met de waardering van de omstandigheden van het geval, niet voor verdere toetsing in cassatie. Dat de Winkeliersvereniging, zoals in de middelonderdelen wordt aangegeven, aanvankelijk de nadruk heeft gelegd op het totstandkomen van een overeenkomst door betrokkenheid van [eiser 4] bij desbetreffende besluitvorming in een of meer vergaderingen van de Winkeliersvereniging, doet daaraan onvoldoende af.
3.24. De rechtsopvatting waarvan het hof in rov. 4.5 is uitgegaan, komt erop neer dat onder zojuist in nr. 3.23, eerste volzin weergegeven omstandigheden, een overeenkomst tussen partijen kan ontstaan. Die rechtsopvatting kan niet als onjuist worden aangemerkt. Zij strookt met de vertrouwensleer in het overeenkomstenrecht, die in 1992 is gecodificeerd in art. 3:35 en Pro art. 3:37 lid 1 BW Pro. Tot wilsovereenstemming leidende verklaringen kunnen de vorm hebben van gedragingen, waaronder niet-handelen (ook wel aangeduid als: stilzwijgende verklaring/toestemming).
Ik meen dat het in deze zaak niet nodig is om uitvoerig in te gaan op de jurisprudentie en de literatuur ten deze. Ik volsta met een verwijzing naar twee betrekkelijk recente arresten van de Hoge Raad (HR 23 april 1999, NJ 1999, 497 (Jut/Aegon) en HR 21 december 2001, NJ 2002, 60 (Van Beers c.s./Van Daalen)); naar de rechtspraakoverzichten van Blei Weismann in de losbladige uitgaven Verbintenissenrecht (aldaar nrs. 109 en 313), en Contractenrecht (II-A; aldaar nr. 206 e.v.); alsmede naar Asser-Hartkamp 4-II (2001), nr. 137 e.v., die in nr. 139 opmerkt dat de kwestie gedeeltelijk opgaat in het leerstuk van de toerekenbare schijn (daarover Asser-Hartkamp 4-II (2001), nr. 98 e.v.).
Middel IV
3.25. Middel IV klaagt (na de slechts inleidende onderdelen 4.1 en 4.2) in onderdeel 4.3 specifiek over het in rov. 4.6 door het hof gepasseerde bewijsaanbod.
3.26. Het onderdeel richt zich, blijkens zijn inhoud, merendeels op (eventuele) bewijsthema's met betrekking tot wat ik eerder kort aanduidde als de 'verenigingsrechtelijke' klachten van 't Wasbeertje respectievelijk [eiser 4]. Nu ik eerder aangaf (zie nrs. 3.3 en 3.16-3.17; zie ook 3.23) dat de klachten over die aspecten falen omdat overwegingen daaromtrent niet dragend zijn voor de door het hof aangenomen gehoudenheid van 't Wasbeertje en [eiser 4] tot betaling, missen de klachten in onderdeel 4.3 in zoverre belang.
3.27. Voor zover onderdeel 4.3 erover klaagt dat het hof (overigens) de aangeboden bewijslevering had moeten toelaten omdat 't Wasbeertje en [eiser 4] hun bewijsaanbod niet beperkt hadden voorgesteld of ingericht, zodat het hof tot uitgangspunt had moeten nemen dat zij op de relevant te achten onderdelen bewijs hadden aangeboden, en dat het hof geen specificatie van de feiten waaromtrent zij bewijs wensten te leveren had mogen verlangen, gaat het onderdeel uit van een onjuiste rechtsopvatting.
Weliswaar behoeft een aanbod tot 'tegenbewijs' niet gespecificeerd te zijn, maar toelating tot (tegen-)bewijs veronderstelt dat er (nog) iets te bewijzen valt. Indien bij gebrek aan genoegzaam gemotiveerde weerspreking van gemotiveerde stellingen feiten als vaststaand aangenomen kunnen worden, valt er niets meer te bewijzen of tegen te bewijzen: vgl. hierboven nr. 3.10.
Met 's hofs overweging dat hij het bewijsaanbod van 't Wasbeertje en [eiser 4] als te vaag passeert, heeft het hof - wat er zij van even bedoelde formulering - kennelijk en niet onbegrijpelijk bedoeld, en zulks zonder daarbij een rechtsregel te schenden, dat hij geen aanleiding zag om 't Wasbeertje en [eiser 4] tot bewijslevering toe te laten, omdat onvoldoende gesteld was op welke punten het aangeboden bewijs zou kunnen afdoen aan de als vaststaand aangenomen feiten.
4. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Nr. 2.1 ontleend aan r.ovv. 1.1 t/m 1.3 van het vonnis van de rechtbank, waarvan ook het hof is uitgegaan (rov. 3 van het arrest; de bezwaren in de daar genoemde grief 1 betroffen, kort gezegd, te weinig vastgestelde feiten); alsmede rov. 4.1 van het hof.
2 De cassatiedagvaarding dateert van 25 augustus 2002.
3 Zie losbl. Rechtsvordering (oud), aant. 3 op art. 141 (oud), losbl. Rechtsvordering (Rutgers), aant. 7 bij art. 149 en Pro Giesen, Bewijs en aansprakelijkheid, 2001, p. 18 en p. 43, en zie bijv. (na reeds HR 7 januari 1926, NJ 1926, p. 258 m.nt. EMM (Zuiderent/Bezemer) HR 12 mei 1989, NJ 1989, 596 (Dolmans/Wouters), rov. 3.3 en 8 oktober 1999, NJ 1999, 780 (Bovoland/Amersfoortse), rov. 3.3.1, tweede alinea. Zie ook een uitvoerige opsomming van relevante jurisprudentie van de Hoge Raad in de conclusie van A-G Strikwerda (sub 11) voor HR 21 juni 1991, NJ 1991, 743 (Wouda/Wouda).
4 Vgl. bijv. HR 20 november 1987, NJ 1988, 500 (Timmer/Deutman), rov. 3.4 en HR 13 januari 1995, NJ 1997, 175 (Ziekenhuis De Heel), rov. 2.3.3.
5 Zie met name MvG p. 7, voorlaatste alinea, waarop bij MvA niet meer is gereageerd.