Conclusie
Reknr. R03/009
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Parket, 19 september 2003
Conclusie inzake:
[de moeder]
tegen
1. De Raad voor de Kinderbescherming
2. De William Schrikker Stichting
1. Feiten en procesverloop
1.1 Bij verzoekschrift van 18 juli 2001 heeft verweerder in cassatie sub 1, de Raad, de arrondissementsrechtbank te Rotterdam verzocht verzoekster tot cassatie, de moeder, te ontheffen van het gezag over [de zoon], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum].
1.2 Het verzoek is ter terechtzitting van 2 november 2001 door de rechtbank behandeld.
1.3 Bij beschikking van 16 november 2001 heeft de rechtbank het verzoek toegewezen. Zij heeft de moeder ontheven van het ouderlijk gezag en verweerster in cassatie sub 2, de Stichting, benoemd tot voogdes over [de zoon](1).
1.4 De moeder is op 23 januari 2002 van deze beschikking van 16 november 2001 in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. De zaak is op 4 september 2002 mondeling behandeld.
1.5 Bij beschikking van 23 oktober 2002 heeft het hof de moeder niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep, nu zij haar beroepschrift eerst na het verstrijken van de appeltermijn heeft ingediend.
1.6 De moeder heeft tijdig(2) cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof van 23 oktober 2002. Er is geen verweerschrift ingediend.
1.7 Daarnaast heeft de advocaat van de moeder, mr. Van der Pols, bij brief van 28 januari 2002 aan de voorzitter van de Familiekamer van de rechtbank opheldering gevraagd hoe het mogelijk is dat een kennelijk op 16 november 2001 gegeven uitspraak eerst op 17 januari 2002 in afschrift is verstrekt aan zijn cliënte. In die brief heeft mr. Van der Pols uiteengezet dat de rechtbank na afloop van de zitting van 2 november 2001 heeft medegedeeld dat nog geen duidelijkheid bestond over de datum waarop de beschikking zou worden afgegeven.
1.8 Deze brief is door de rechtbank opgevat als een verzoek tot rectificatie, waarop zij bij beschikking van 27 april 2002 heeft beslist. In die beschikking heeft de rechtbank de beschikking van 16 november 2001 verbeterd in die zin dat met betrekking tot de datum uitspraak wordt gelezen: 27 april 2002. De rechtbank heeft daarbij overwogen dat door een kennelijke vergissing in de beschikking ten onrechte is vermeld dat deze is genomen op 16 november 2001.
1.9 De moeder is daarop op 26 juni 2002 andermaal in hoger beroep gekomen bij het hof, en wel van laatstgenoemde beschikking van de rechtbank De mondelinge behandeling van dit appel heeft plaatsgevonden op 30 oktober 2002.
Het hof heeft vervolgens bij beschikking van 18 december 2002 de beschikking van de rechtbank van 27 april 2002 vernietigd en verstaan dat de beschikking door de rechtbank op 16 november 2001 is genomen(3).
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het middel richt zich tegen de volgende overweging van het hof:
"Aangezien de bestreden beschikking is uitgesproken vóór de inwerkingtreding van het nieuwe burgerlijk procesrecht, is op de termijn waarbinnen hoger beroep kan worden ingesteld het oude procesrecht van toepassing, overeenkomstig het bepaalde in art. VII lid 2 van de Wet tot herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken. Nu de moeder ter behandeling ter zitting van de rechtbank is verschenen en aan haar door de griffier een afschrift van de bestreden beschikking is verstrekt, diende het hoger beroep conform het bepaalde in art. 806 lid 1 aanhef Pro en onder a Rv. binnen twee maanden na de dag van de uitspraak te worden ingesteld.
Nu de moeder haar beroepschrift eerst na het verstrijken van de beroepstermijn heeft ingediend, kan zij niet ontvangen worden in haar hoger beroep. Aan dit oordeel doet niet af, dat de moeder pas op 17 januari 2002 de bestreden beschikking heeft ontvangen, dan wel dat de rechtbank ter zitting in eerste aanleg niet duidelijk zou hebben meegedeeld wanneer de datum der uitspraak zou zijn.
2.2 Het middel klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het bepaalde in art. 806 lid 1 Rv Pro. Het onderhavige geval kenmerkt zich doordat (i) de rechtbank in strijd met het bepaalde in art. 804 Rv Pro. na afloop van de mondelinge behandeling niet aan de verschenen personen (waaronder de moeder en haar raadsman) heeft meegedeeld op welke terechtzitting de beschikking zal worden uitgesproken en (ii) de griffier van de rechtbank voorts in strijd met art. 805 lid 1 Rv Pro heeft verzuimd onverwijld een afschrift van de beschikking aan de verschenen belanghebbende (in casu de moeder) dan wel haar raadsman te verzenden, zodat (iii) de moeder geen enkel verwijt valt te maken van het feit dat zij van de beschikking van 16 november 2001, die op 17 januari 2002 aan haar is toegezonden (door deponering in het griffievakje van haar raadsman), eerst op 23 januari 2002 hoger beroep heeft ingesteld. Volgens het middel brengt een redelijke wetstoepassing mee dat voor de moeder heeft te gelden dat zij op de voet van art. 806 lid 1 aanhef Pro en sub b Rv. nog hoger beroep kan instellen binnen twee maanden na de dag waarop de beschikking haar bekend is geworden, althans dat in elk geval het bepaalde in art. 806 lid 1 aanhef Pro en sub a Rv. haar niet kan worden tegengeworpen nu een afschrift van de beschikking niet "onverwijld" (gelijk art. 805 lid 1 Rv Pro. voorschrijft) door de griffier aan haar is verzonden en zij wel met bekwame spoed na ontvangst van de beschikking hoger beroep heeft ingesteld, zodat het hof ten onrechte de moeder in haar hoger beroep niet ontvankelijk heeft verklaard.
Inleiding
2.3 Door het niet instellen van beroep in cassatie tegen de beschikking van het hof van 18 december 2002, heeft de beslissing van het hof in die beschikking dat de beschikking door de rechtbank op 16 november 2001 is genomen, kracht van gewijsde gekregen. Het hof heeft mitsdien met juistheid geoordeeld dat ingevolge art. VII lid 2 van de Wet tot herziening van het burgerlijk procesrecht het oude procesrecht van toepassing is op de vraag of de moeder tijdig hoger beroep heeft ingesteld(4).
2.4 Op deze zaak zijn derhalve de art. 798 e.v. Rv. (oud) van toepassing. Ingevolge art. 806 lid 1 sub a Rv Pro. oud bedraagt de appeltermijn 2 maanden na de dag van de uitspraak. De moeder is op 23 januari 2002, en dus te laat, in hoger beroep is gekomen van de beschikking van 16 november 2001.
Datum uitspraak en afschrift beschikking
2.5 De algemene regeling van de verzoekschriftprocedure bevatte in art. 429k lid 1 (oud) Rv. de bepaling dat de rechter na afloop van de zitting de dag van de uitspraak bepaalt. Per 1 april 1995 is te dien aanzien voor familiezaken een aparte bepaling opgenomen in art. 804 Rv Pro. Ingevolge dat voorschrift is de rechter verplicht om na afloop van de behandeling aan de ter behandeling verschenen personen mede te delen wanneer de beschikking zal worden uitgesproken. Art. 804 is Pro in de parlementaire geschiedenis als volgt toegelicht(5):
"Dit artikel bevat een aanscherping van het bepaalde in art. 429k eerste lid, Rv. In familierechtelijke zaken vindt dikwijls een behandeling plaats (zie de toelichting bij artikel 801). Deze behandeling is een geschikte gelegenheid niet alleen om de dag te bepalen waarop de eindbeschikking zal worden gegeven, maar ook om die datum dan aanstonds aan degenen die zijn verschenen, mede te delen. Dit geldt te meer nu ik, zoals hieronder in de toelichting bij artikel 806 zal Pro worden uiteengezet, voor de familierechtelijke zaken het beginsel dat de beroepstermijn op de dag van de uitspraak aanvangt, wil handhaven."
Het op 1 januari 2002 in werking getreden art. 286 Rv Pro., dat ten dele art. 429k lid 1 vervangt en deels aanvult, bepaalt nagenoeg hetzelfde en is op (nagenoeg) dezelfde wijze toegelicht: "de dag van de uitspraak is voor de verzoeker en de verschenen belanghebbende onder meer van belang als de dag waarop de appèltermijn gaat lopen en dient daarom aan hun bekend gemaakt te worden"(6).
2.6 In art. 805 Rv Pro. is - kort gezegd - geregeld dat de griffier onverwijld een afschrift van de beschikking verstrekt(7) of verzendt aan de verzoeker en de (niet) verschenen belanghebbenden. Blijkens de toelichting op dit artikel is deze onverwijlde toezending een extra waarborg dat men tijdig wordt geïnformeerd. De datum van toezending heeft evenwel geen invloed op het aanvangstijdstip van de beroepstermijn, waarbij de toelichting verwijst naar art. 806(8).
2.7 Art. 806 lid 1 sub a Rv Pro. bepaalt ten slotte dat door de verzoeker en degenen aan wie een afschrift van de beschikking is verstrekt of verzonden binnen twee maanden (thans drie maanden) na de dag van de uitspraak hoger beroep kan worden ingesteld. Onder b is bepaald dat andere belanghebbenden binnen twee maanden (thans drie maanden) na de betekening van de beschikking of nadat deze hun op andere wijze bekend is geworden hoger beroep kunnen instellen. De Staatssecretaris van Justitie heeft naar aanleiding van vragen uit de kamer(9) het volgende over art. 806 Rv Pro. opgemerkt(10):
"Het is niet de bedoeling, zoals de leden van de CDA-fractie veronderstelden, dat voor belanghebbenden aan wie een afschrift van de beschikking is verzonden, maar die dit door een fout niet ontvangen hebben, de beroepstermijn van het onder artikel 806, onder b, gestelde gaat gelden. In het procesrecht behoren termijnen strikt gehanteerd te worden. Dit is ook vaste rechtspraak van de Hoge Raad (vgl. HR 13 oktober 1989, NJ 1990, 495 en HR 17 november 1989, NJ 1990, 469). Het procesrecht staat immers onder meer ten dienste van de rechtszekerheid. Alle belanghebbenden moeten kunnen vertrouwen op een juiste toepassing.
Dit geldt eens te meer bij de toepassing van termijnen. Deze zijn over het algemeen duidelijk en niet voor meerdere interpretatie vatbaar. Uitgangspunt voor de toepassing van de regel onder a is dat de beroepstermijn voor de belanghebbenden, genoemd in artikel 805, tweede lid, begint te lopen vanaf de dag van de uitspraak. Het betreft hier belanghebbenden, die bij de griffie bekend zijn en die niet alleen op de hoogte zijn van de dag van de uitspraak (artikel 804), maar aan wie door de griffie ook een afschrift van de beschikking dient te worden verstuurd (artikel 805, tweede lid). (...)."
2.8 Enerzijds blijkt uit deze toelichting dat aan de beroepstermijn strikt de hand moet worden gehouden. Anderzijds veronderstelt de toelichting daarbij dat de belanghebbenden op de hoogte zijn van de dag van de uitspraak en dat aan hen onverwijld een afschrift van de beschikking wordt toegezonden.
Termijnoverschrijding
2.9 De beslissing van het hof om de vrouw wegens termijnoverschrijding niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep is in overeenstemming met vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, inhoudende dat in het belang van een goede rechtspleging omtrent het tijdstip waarop een beroepstermijn aanvangt (en eindigt) duidelijkheid dient te bestaan en dat derhalve aan die termijnen strikt de hand moet worden gehouden(11). Dit geldt ook wanneer de uitspraakdatum niet na afloop van de mondelinge behandeling is medegedeeld en zelfs wanneer daarenboven de belanghebbende de beschikking door een fout van de griffie niet tijdig heeft ontvangen(12), wanneer de griffier een onjuiste appeltermijn op de beschikking vermeldt(13) of wanneer de griffie van het kantongerecht een onjuiste telefonische mededeling daaromtrent doet(14).
2.10 In de literatuur heeft deze rechtspraak de nodige kritiek gekregen. In zijn noot onder NJ 1990, 496 heeft Vranken scherpe kritiek geformuleerd op het oordeel van de Hoge Raad dat ook bij een cumulatie van fouten, waaronder vooral het niet tijdig toesturen van de beschikking, dient te worden vastgehouden aan de hoofdregel van niet-ontvankelijkheid.
Ook H.J. Snijders heeft kritiek op de thans gevestigde rechtspraak van de Hoge Raad. Hij meent dat de appellant wel heel zwaar wordt belast bij de verdeling van de risico's die nu eenmaal verbonden zijn aan beroepstermijnen(15).
Asser vindt het apert onbillijk dat de Hoge Raad niet van uitzonderingen wil weten op de regel dat niet-ontvankelijkheid volgt bij het na afloop van de termijn aanwenden van rechtsmiddelen wanneer sprake is van onjuiste Rechtsmittelbelehrung en noemt nog een aantal voorbeelden in die categorie(16).
2.11 De deur lijkt in de bewoordingen van Asser door de Hoge Raad op een kier te zijn gezet in zijn beschikking van 13 juli 2001, NJ 2001, 513(17).
In die beschikking stelde de Hoge Raad, evenals in zijn beschikkingen van 1989, voorop dat in het belang van een goede rechtspleging juist ook in zaken waarin een korte termijn voor beroep geldt, omtrent het tijdstip waarop die termijn aanvangt (en eindigt) duidelijkheid dient te bestaan en dat derhalve aan beroepstermijnen strikt de hand moet worden gehouden. Vervolgens overweegt de Raad dat in het midden kan blijven of een uitzondering op deze regel moet worden aanvaard, ingeval degene die cassatieberoep instelt, ten gevolge van een door (de griffie van) de rechtbank of het hof gemaakte fout niet wist en redelijkerwijs niet kon weten dat de rechter een beschikking had gegeven, en de beschikking hem eerst na afloop van de termijn voor het instellen van cassatieberoep is toegezonden, omdat zich een zodanig geval hier niet voordeed nu tijdens de mondelinge behandeling door de rechtbank aan verzoeker was medegedeeld dat zij ernaar streefde op een bepaalde datum uitspraak te doen.
2.12 In de literatuur, waaronder de annotaties onder de verschillende beschikkingen van de Hoge Raad, en in de conclusies van de diverse A-G's vóór deze uitspraken is een aantal argumenten genoemd om in een geval als het onderhavige een minder strikte handhaving van de beroepstermijn toe te passen. A-G Leijten noemt bijvoorbeeld het tijdloze argument van de redelijkheid, Vranken het niet minder tijdloze argument van de rechtsbescherming(18), terwijl Heemskerk wijst op de rechtszekerheid die de voorschriften over mededeling van de uitspraak en verzending van de beschikking zouden moeten bieden(19).
Van recenter datum is een (harmonisatie)argument waar Scheltema(20) op wijst, te weten de mogelijkheid van analoge toepassing van de regeling van de verschuldigbare termijnoverschrijding van art. 6:11 Awb Pro, waarnaar ook A-G Bakels verwijst(21).
2.13 Ik zou daaraan nog het volgende argument willen toevoegen. Door het ontbreken van een rol in verzoekschriftprocedures is het voor een procespartij dan wel haar advocaat/procureur uiterst lastig na te gaan wanneer een uitspraak volgt indien de rechter niet heeft medegedeeld dat op een bepaalde datum uitspraak wordt gedaan. Het is door het ontbreken van een uitspraak ter rolle daarnaast ook niet mogelijk er achter te komen dàt uitspraak is gedaan. Het systeem zelf belet op deze manier een controlemogelijkheid voor partijen.
2.14 De vraag is of de Hoge Raad ook in het geval dat de uitspraakdatum niet door de rechter is megedeeld, eist dat de partij zelf informatie inwint(22). Afgezien van de kritiek dat het risico daarmee wordt afgewenteld op een procespartij, terwijl het toch de wettelijke plicht van de rechter is mede te delen wanneer uitspraak wordt gedaan, kan een partij, zoals in het onderhavige geval blijkt, bij het niet verkrijgen van die informatie blijvend in onwetendheid worden gelaten. Meestal lost zich dit op doordat de uitspraak wordt toegezonden op een zodanig tijdstip dat beroep kan worden ingesteld binnen de termijn, doch ook dat is hier niet geschied.
2.15 Het hof gaat - anders dan de rechtbank(23) - volstrekt aan dit laatste voorbij en daarmee aan de onmogelijkheid voor een procespartij om in die omstandigheden een rechtsmiddel aan te wenden. Terwijl de wet de mogelijkheid van appel biedt, wordt de toegang tot de appelrechter gefrustreerd.
De constatering dat een procespartij in een dergelijk geval gewoonweg de mogelijkheid om in appel te gaan wordt onthouden door fouten van het rechterlijk apparaat en het ontbreken van een controlemogelijkheid voor de procespartij, is wel heel pijnlijk in het licht van de opmerking van de Staatssecretaris van Justitie (onder 2.7 geciteerd) dat alle belanghebbenden moeten kunnen vertrouwen op een juiste toepassing van het procesrecht, dat onder meer ten dienste staat van de rechtszekerheid.
Beoordeling van de klacht
2.16 In cassatie is allereerst uitgangspunt dat ter zitting van de rechtbank op 2 november 2001 niet is medegedeeld wanneer uitspraak zal worden gedaan. Blijkens het proces-verbaal(24) heeft de rechter medegedeeld dat "zo spoedig mogelijk een beslissing zal worden gegeven". Voorts dient als vaststaand te worden aangenomen dat niet eerder dan op 17 januari 2002 een afschrift van de beschikking is verstrekt. Op de achterkant van de beschikking staat een stempel "17 jan. 2002" met daaronder: "Voor Expeditie afgegeven aan de ontheven voogdes De Griffier van de Arrondissementsrechtbank te Rotterdam [handtekening]".
Ten slotte is op grond van het proces-verbaal van de zitting van het hof van 4 september 2002 uitgangspunt in cassatie dat de advocaat van de moeder in januari 2002 met de rechtbank heeft getelefoneerd over een uitspraakdatum en dat het dossier toen al naar het archief bleek te zijn verstuurd(25).
2.17 Er is aldus sprake van een cumulatie van apparaatsfouten, te weten een fout van de rechtbank (art. 804 Rv Pro.) en een fout van de griffie (art. 805 lid 1 Rv Pro.) (26) en - zo dit al vereist is - gebleken initiatief van de (advocaat van de) procespartij, in welk geval men m.i. de verzuimen van rechtbank en griffie niet ten laste van appellant mag laten komen(27), zodat een uitzondering op art. 806 lid 1 aanhef Pro en onder a Rv. oud dient te worden aangenomen.
2.18 De moeder heeft haar hoger beroep ingesteld op de zesde dag nadat zij door verstrekking van een afschrift van de beschikking bekend was geworden met de uitspraak. Ik acht een verlenging van de beroepstermijn in dit soort gevallen toelaatbaar tot een termijn van veertien dagen na het toezenden/verstrekken van de beschikking. Het appel van de moeder valt ruimschoots binnen die termijn.
2.19 Ik kom derhalve tot de conclusie dat het middel slaagt. Dit brengt mee dat de moeder ontvankelijk dient te worden verklaard in haar hoger beroep.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De rechtbank heeft de moeder daarnaast veroordeeld tot het doen van rekening en verantwoording van het gevoerde beleid over het vermogen van de minderjarige aan de Stichting.
2 Het cassatieverzoekschrift is op 21 januari 2003, derhalve binnen de termijn van art. 426 lid 1 Rv Pro., ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.
3 Blijkens het verzoekschrift tot cassatie (onder 10) wordt tegen deze beschikking welbewust geen cassatie ingesteld.
4 Zie Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, blz. 742.
5 Kamerstukken II, 1991-1992, 22 487, nr. 3 blz. 10.
6 Van Mierlo/Bart, a.w. blz. 449.
7 Met verstrekking wordt gedoeld op de in de praktijk gebruikelijke verstrekking van de beschikking door deponering in het postvak dat een procureur heeft bij het desbetreffende rechterlijke college. Zie Kamerstukken II 1991-1992, 22 487, nr. 3 blz. 11. Volgens mr. Van der Pols is op 17 januari 2002 "een afschrift voor expeditie aan de ontheven voogdes verstrekt, althans dit is in mijn griffievakje gedeponeerd". Zie de brief van 28 januari 2002 aan de voorzitter van de familiekamer van de rechtbank (stuknr. 4).
8 Kamerstukken II, 1991-1992, 22 487, nr. 3 blz. 11.
9 Kamerstukken II, 1991-1992, 22 487, nr. 5 blz. 10-11.
10 Kamerstukken II, 1991-1992, 22 487, nr. 6 blz. 14-15.
11 Zie de gegevens vermeld in de conclusie van A-G Strikwerda (nr. 2.8) vóór HR 13 oktober 1989, NJ 1990, 495 m.nt. JBMV onder 496.
12 HR 13 oktober 1989, NJ 1990, 495 en HR 17 november 1989, NJ 1990, 496.
13 HR 26 september 1997, NJ 1998, 7.
14 HR 5 maart 1999, NJ 1999, 645.
15 Snijders/Wendels, Civiel appel, 2003, nr. 333, blz. 318.
16 Asser, a.w., blz. 10-12. Zie voorts de literatuur die wordt genoemd in de conclusie van A-G Bakels vóór HR 13 juli 2001, NJ 2001, 513.
17 W.D.H. Asser, Civiele cassatie, Nijmegen 2003, blz. 68. Zie ook Snijders/Wendels nr. 331, blz. 317: "Misschien gaat de Hoge Raad in de nabije toekomst toch een andere koers varen".
18 Zie de conclusie vóór en de annotatie onder HR 17 november 1989, NJ 1990, 496.
19 Noot onder Hof 's-Hertogenbosch 2 december 1982, NJ 1984, 590.
20 In zijn noot onder HR 27 mei 1994, NJ 1994, 609.
21 Welk argument in 1990 nog niet bestond aldus A-G Bakels onder 2.6 van zijn conclusie vóór HR 13 juli 2001, NJ 2001, 513.
22 Verg. HR 13 juli 2001, NJ 2001, 513 waarin de rechtbank had meegedeeld naar een bepaalde uitspraakdatum te streven, op welke datum ook inderdaad uitspraak is gedaan.
23 Die nog een (onhandige) sympathieke poging doet om een en ander te redresseren. Zie voor de uitspraken van 'rebellerende' hoven het cassatieverzoekschrift onder 31.
24 Proces-verbaal blz. 2 onderaan (stuknr. 2).
25 Proces-verbaal, blz. 2.
26 Terzijde vermeld ik hetgeen mr. Van der Pols in zijn pleitnota (stuknr. 10) in het appel van de beschikking van 27 april 2002 omtrent de fout van de griffie heeft opgemerkt: "De Rechtbank heeft erkend dat er sprake is van een fout van de griffie van de Rechtbank. Feitelijk is het zo geweest - naar mededeling van een griffiemedewerker - dat een uitzendkracht de beschikking in het dossier heeft gestopt en niet aan partijen heeft verzonden. Eerst na reclamatie mijnerzijds is de beschikking alsnog toegezonden."
27 Volgens Heemskerk in zijn noot onder Hof 's-Hertogenbosch 2 december 1982, NJ 1984, 590 bevond het daar berechte geval, dat met de onderhavige casus vergelijkbaar is, zich buiten de grens van de waakzaamheid van partijen en was ook de rechtszekerheid niet doorslaggevend meer ten gunste van strikte handhaving van de termijn.