Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
MR. J.W. ILSINK
ADVOCAAT-GENERAAL
Nr. 37.836
Derde Kamer B
Leges
Conclusie van 6 juni 2003 inzake:
X
tegen
HET COLLEGE VAN BURGEMEESTER EN WETHOUDERS VAN DE GEMEENTE JACOBSWOUDE
Zoo kan de heffing eener retributie misbruik voorkomen, waar kosteloos gebruik wellicht tot verspilling zou leiden.(1)
1. Feiten en procesverloop; Legesverordening
1.1. Deze zaak gaat over de vraag of een gemeente ter zake van het in behandeling nemen van een verzoek om planschadevergoeding leges (rechten) mag heffen.
1.2. Bij besluit van 16 december 1999 heeft de raad van de gemeente Jacobswoude de Legesverordening 2000 (hierna: de Verordening) vastgesteld, die voor zover thans belang aldus luidt:(2)
Artikel 2 Belastbaar Pro feit
Onder de naam "leges" worden rechten geheven ter zake van het genot van door het gemeentebestuur verstrekte diensten, genoemd in deze verordening en de daarbij behorende tarieventabel.
Artikel 3 Belastingplicht Pro
Belastingplichtig is de aanvrager van de dienst dan wel degene ten behoeve van wie de dienst is verleend.
Artikel 6 Tarieven Pro
De leges worden geheven naar de tarieven, opgenomen in de bij deze verordening behorende tarieventabel.
Voor de berekening van de leges wordt een gedeelte van een in de tarieventabel genoemde eenheid als een volle eenheid aangemerkt.
Artikel 7 Wijze Pro van heffing
De leges worden geheven bij wege van een mondelinge dan wel een gedagtekende schriftelijke kennisgeving, waaronder mede wordt begrepen een stempelafdruk, zegel, nota of andere schriftuur.
Artikel 10 Teruggaaf Pro
Gehele of gedeeltelijke teruggaaf van leges ter zake van een in de tarieventabel omschreven dienst wordt verleend op een aanvraag als bedoeld in artikel 242 van Pro de Gemeentewet (Stb. 1994, 762) en overeenkomstig een met betrekking tot die dienst in de bij deze verordening behorende tarieventabel opgenomen bepaling.
1.3.1. Bij besluit van 6 juli 2000 heeft de raad van de gemeente Jacobswoude de Verordening tot regeling van de procedure bij toepassing van artikel 49 van Pro de Wet op de Ruimtelijke Ordening (Procedureverordening Planschadevergoeding 2000) vastgesteld.(3) Voor zover thans van belang luidt deze verordening aldus:
Artikel 2
Indien een belanghebbende meent, dat het in artikel 49 [van de Wet op de Ruimtelijke Ordening] bepaalde op hem van toepassing is, kan hij een gemotiveerde aanvraag om toekenning van schadevergoeding indienen bij de gemeenteraad.
Artikel 3
1. De gemeenteraad kan binnen twaalf weken na ontvangst van de aanvraag schadevergoeding weigeren zonder toepassing te geven aan artikel 4 en Pro volgende.
Hij kan hiertoe besluiten indien de aanvraag kennelijk ongegrond is. Van kennelijke ongegrondheid is sprake indien een eerste onderzoek door het college van burgemeester en wethouders van de feiten en omstandigheden waarop de aanvraag betrekking heeft tot de conclusie leidt dat aanvrager in redelijkheid niet in een planologisch nadeliger positie is komen te verkeren, dan wel dat aanwezige schade redelijkerwijs ten laste van de aanvrager behoort te blijven.
Van dit besluit wordt de aanvrager zo spoedig mogelijk bij aangetekende brief in kennis gesteld.
2. (...).
Artikel 4
1. Indien geen toepassing is gegeven aan het eerste lid van artikel 3 geeft Pro de gemeenteraad aan de adviseur opdracht ter zake advies uit te brengen.
2. (...).
Artikel 8
1. Binnen twaalf weken na de datum waarop het (...) advies door burgemeester en wethouders is ontvangen, beslist de gemeenteraad.
2. (...).
1.3.2. Bij de Procedureverordening Planschadevergoeding 2000 is tevens de Legesverordening 2000 aangepast, in die zin dat een aanvulling is gekomen op de tarieventabel, luidende:
ƒ 2.500,--.
In geval van toekenning van een schadebedrag wordt het vorengenoemde legesbedrag gerestitueerd.
1.4. Op 3 november 2000 heeft X (hierna: belanghebbende) bij de raad van de gemeente Jacobswoude een aanvraag om schadevergoeding ingediend als bedoeld in art. 49 van Pro de Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: WRO), ter zake van de beweerdelijke waardedaling van zijn woning te Z als gevolg van een besluit omtrent vrijstelling als bedoeld in art. 19 WRO Pro. Ter zake van het in behandeling nemen van deze aanvraag is door het Sectorhoofd Algemene Zaken van de gemeente Jacobswoude (hierna: de heffingsambtenaar) van belanghebbende op de voet van onderdeel 7.11.18.0 van de Tarieventabel bij wege van nota van 16 november 2000 een bedrag van ƒ 2.500 aan leges geheven.
1.5. Tegen die nota heeft belanghebbende op 7 december 2000 bezwaar aangetekend. Dit bezwaar is door de heffingsambtenaar bij uitspraak van 15 februari 2001 ongegrond verklaard. Tegen deze uitspraak is belanghebbende op 7 maart 2001 in beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage.
1.6. Hof 's-Gravenhage heeft bij uitspraak op 14 november 2001, nr. 01/00751, geoordeeld:(4)
7.1. Belanghebbende heeft gesteld dat de behandeling van de aanvraag niet als een dienst in de zin van artikel 2 van Pro de Verordening kan worden aangemerkt doch dat het gemeentebestuur met het verrichten van werkzaamheden met betrekking tot die aanvraag een publieke taak vervult. Mitsdien kan volgens belanghebbende geen sprake zijn van heffing van leges.
7.2. De door of vanwege het gemeentebestuur verrichte werkzaamheden kunnen worden aangemerkt als een dienst, indien het gaat om werkzaamheden die niet alleen liggen buiten het gebied van de publieke taakuitoefening, maar bovendien rechtstreeks en in overheersende mate verband houden met dienstverlening ten behoeve van een individualiseerbaar belang (vgl. Hoge Raad 7 mei 1997, nr. 31 845, BNB 1997/208*).
7.3. Naar het oordeel van het Hof moeten de in verband met de aanvraag van belanghebbende door of vanwege het gemeentebestuur te verrichten werkzaamheden worden aangemerkt als een dienst in de zin van artikel 2 van Pro de Verordening. De desbetreffende werkzaamheden betreffen niet - anders dan bijvoorbeeld bij werkzaamheden op het gebied van politietoezicht en brandbestrijding - de publieke taakuitoefening en zij houden voorts rechtstreeks en in overheersende mate verband met een individualiseerbaar belang, te weten het belang van belanghebbende om een door toepassing van overheidsvoorschriften aan zijn eigendom toegebrachte vermogensschade te doen compenseren. Het in behandeling nemen van de aanvraag is er immers op gericht om te onderzoeken of er gronden zijn om aan belanghebbende de door hem verzochte schadevergoeding toe te kennen. Ook kunnen de werkzaamheden niet worden beschouwd als werkzaamheden die rechtstreeks voortvloeien uit het aan het gemeentebestuur opgedragen algemeen toezicht op de naleving van wettelijke voorschriften.
7.4. Aan het vorenoverwogene doet niet af dat artikel 49 WRO Pro bepaalt dat de belanghebbende het desbetreffende verzoek bij de gemeenteraad dient in te dienen. Van onredelijke en willekeurige legesheffing is geen sprake, nu de Inspecteur onweersproken heeft gesteld dat een primaire beoordeling van een aanvraag om planschadevergoeding ongeveer ƒ 7.500 (excl. BTW) kost. Daarbij komt dat, naar de Inspecteur eveneens onweersproken heeft gesteld, de heffing van de onderhavige leges mede ertoe strekt het lichtvaardig indienen van aanvragen om planschadevergoeding zoveel mogelijk te voorkomen. Nu blijkens de tekst van onderdeel 7.11.18.0 van de Tarieventabel in geval van toekenning van een schadevergoeding het onderhavige legesbedrag wordt gerestitueerd is naar het oordeel van het Hof van het opwerpen van een onredelijke financiële drempel, zoals belanghebbende heeft gesteld, dan ook geen sprake.
7.5. Nu de hoogte van het gevorderde bedrag op zichzelf niet in geschil is, volgt uit al het vorenoverwogene dat van belanghebbende terecht de onderwerpelijke leges zijn geheven.
1.7. Belanghebbende heeft op 18 december 2001 tegen deze uitspraak in beroep in cassatie ingesteld. Het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Jacobswoude (hierna: het College) heeft een verweerschrift ingediend, waarna belanghebbende heeft gerepliceerd en het College heeft gedupliceerd.
1.8. Naar aanleiding van de conclusie van dupliek heeft belanghebbende nog een geschrift (met bijlagen) ingediend. Daarop kan evenwel geen acht worden geslagen, nu de wet niet de mogelijkheid biedt zodanige stukken in te dienen.(5)
2. Planschadevergoeding
2.1. Art. 49 WRO Pro luidt als volgt:
Voor zover blijkt dat een belanghebbende ten gevolge van:
a. de bepalingen van een bestemmingsplan,
b. het besluit omtrent vrijstelling, als bedoeld in de artikel 17 of Pro 19,
c. (...),
schade lijdt of zal lijden, welke redelijkerwijs niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven en waarvan de vergoeding niet of niet voldoende door aankoop- onteigening of anderszins is verzekerd kent de gemeenteraad hem op zijn verzoek een naar billijkheid te bepalen schadevergoeding toe. (...).
2.2. Aanvankelijk kende het ontwerp-WRO in art. 51 (later vernummerd tot art. 48) slechts de volgende schadevergoedingsregeling:(6)
Indien en voor zover bij het onderzoek van een bezwaar- of beroepschrift blijkt, dat een eigenaar of pachter van of een zakelijk gerechtigde op grond schade lijdt, doordat hij onevenredig zwaar wordt getroffen door de bestemming, welke in een bestemmingsplan aan die grond is gegeven, of door een rooilijnbesluit en niet genoegzaam is verzekerd, dat in die schade in voldoende mate wordt tegemoet gekomen, kunnen Gedeputeerde Staten of Wij bij de vaststelling of de goedkeuring van het plan of bij de beslissing in beroep aan de gemeenteraad de verplichting opleggen tot het toekennen van een tegemoetkoming in de schade. (...).
2.3. Bij amendement werd de volgende schadevergoedingsregeling voorgesteld:(7)
1. Indien en voorzover blijkt, dat een belanghebbende tengevolge van de bepalingen van een bestemmingsplan schade lijdt of zal lijden, welke redelijkerwijze niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven en waarvan de vergoeding niet of niet voldoende door aankoop, onteigening of anderszins is verzekerd, kent de gemeenteraad hem op zijn verzoek een naar billijkheid te bepalen schadevergoeding toe. (...).
2.4. Het amendement werd bij de algemene beraadslaging in de Tweede Kamer door het lid Van Vliet onder meer aldus toegelicht:(8)
In de tweede plaats is het belangrijkste materiële verschil tussen het amendement en artikel 48 van Pro het wetsontwerp, dat het amendement beoogt buiten twijfel te stellen, dat er een recht op schadevergoeding bestaat in plaats van een recht op tegemoetkoming in de schade.
2.5. Tweede Kamerlid Berkhouwer stipuleerde:(9)
Ik wil principieel vastleggen, dat het althans voor mij gaat om een zaak, die niet is van een gradueel verschil, maar die van de meest principiële omvang is. Het gaat er namelijk om of hier de justitiabele, die schade lijdt, een tegemoetkoming krijgt bij de gratie van de Overheid, of dat hij een recht op schadevergoeding heeft. De vaststelling van het bedrag staat niet op de voorgrond. Die is de uitwerking van de zaak in het concrete geval. Waar het om gaat - vandaar ook het wezenlijke belang van het subamendement, waarin wij spreken van een schadevergoeding en niet van tegemoetkoming - is, dat degene die schade lijdt, het recht wordt toegekend op die vergoeding.
2.6. Het amendement werd door zitten en opstaan aangenomen.(10) Daarmee is komen vast te staan dat degene die schade lijdt tengevolge van een wijziging van een planologisch regime recht op schadevergoeding heeft. Op zichzelf zegt dat echter nog niets over het antwoord op de vraag of ter zake van het in behandeling nemen van een verzoek om toekenning van planschadevergoeding van gemeentewege een bijdrage in de kosten mag worden gevraagd.
2.7. Voor gemeenten is de procedure van een planschadevergoeding een soms kostbare aangelegenheid. Dit klemt te meer in het geval de gemeente veelvuldig te maken krijgt met verzoeken om planschadevergoeding, die niet gehonoreerd kunnen worden. Er zijn derhalve verschillende methoden beproefd financiële drempels op te werpen om al te lichtvaardige aanvragen om planschadevergoeding tegen te gaan.
2.8. Van Zundert beschrijft de huidige stand van zaken.(11) De auteur wijst op enkele ontwikkelingen. Zo wordt overwogen een verjaringstermijn in te voeren voor het indienen van een verzoek om planschadevergoeding. In het kader van de toegenomen procedurele lasten, mede als gevolg van een meer zorgvuldige besluitvorming, ziet hij weinig mogelijkheden financiële drempels op te werpen:
Het heffen van een waarborgsom is niet onomstreden. Een desbetreffende voorwaarde in de procedureverordening is niet toegestaan.(...) Een heffing van leges lijkt evenmin aanvaardbaar omdat daartegen kan worden ingebracht dat bij de beoordeling van een planschadeclaim geen sprake is van dienstverlening, zoals in artikel 229 Gemeentewet Pro als voorwaarde is gesteld.
2.9. Van Zundert verwijst naar de uitspraak van de President Rechtbank Groningen van 18 december 1998, Bouwrecht 2001, 121, met betrekking tot het pas in behandeling nemen van een verzoek om planschadevergoeding als een waarborgsom is betaald. Dienaangaande overwoog de President:
Terzake van beschikkingen op aanvraag voorziet de Awb niet in de mogelijkheid een "geldsom vooraf"'te vragen alvorens een aanvraag als bedoeld in art. 4:1 Awb Pro in behandeling te nemen.
Om toch zodanige voorwaarde te (kunnen) stellen moet sprake zijn van een - uitdrukkelijk tot afwijking van de Awb strekkende - grondslag in een formele wet. Een zodanige grondslag wordt naar dezerzijds voorlopig oordeel in art. 49 en Pro 72 WRO, waarop de Verordening is gebaseerd, niet gevonden. Verweerder komt op grond van art. 72 WRO Pro weliswaar de (algemene) bevoegdheid toe verordeningen te maken, doch hem is daarbij niet de bevoegdheid gegeven af te wijken van het in de Awb bepaalde.
2.10. Verder kan hier ook nog worden gewezen op de uitspraak Rb 's-Gravenhage van 15 juni 1998, BESLU 97/5734.(12) De relevante overwegingen luiden:
Ingevolge artikel 149 van Pro de Gemeentewet (Gmw), (...), maakt de gemeenteraad de verordeningen die hij in het belang van de gemeente nodig oordeelt. De raad is daarbij vrij de behartiging van elk openbaar belang ter hand te nemen zolang die behartiging niet door een hogere regelgever aan zijn bemoeienis is onttrokken.
(...).
Door te bepalen dat de kosten van deze advisering voor de helft moeten worden gedragen en betaald door de verzoeker, indien de gemeenteraad besluit tot niet-toekenning van een schadevergoeding, werpt verweerder een drempel op voor degenen die overwegen om een verzoek tot vergoeding van planschade in te dienen. Aan het indienen van een dergelijk verzoek is door verweerder immers een aanmerkelijk financieel risico verbonden, hetgeen ertoe kan leiden dat - ook in omstandigheden waarin niet op voorhand onaannemelijk is dat daadwerkelijk de gestelde planschade is of zal worden geleden - wordt afgezien van het indienen van een verzoek om schadevergoeding. (...).
Uitgangspunt van artikel 49 WRO Pro is dat bij planschade aanspraak bestaat op schadevergoeding. Uit het voorgaande volgt dat dit uitgangspunt door verweerder wordt beperkt, zonder dat daartoe een wettelijke grondslag bestaat. De rechtbank is derhalve van oordeel dat artikel 9 planschadeverordening Pro, voorzover hierboven weergegeven, in strijd is met artikel 49 WRO Pro, zodat die bepaling in zoverre onverbindend is.
2.11. Recent is nog weer duidelijk geworden dat de privaatrechtelijke weg evenmin begaanbaar is, nu de Hoge Raad een beding waarbij een particulier toezegt de eventuele planschade voor zijn rekening te nemen tegenover de toezegging van de gemeente tot medewerking aan de herziening van een bestemmingsplan, ongeldig acht.(13)
2.12. Resteert wellicht de fiscaalrechtelijke route van de genotsrechten - ook wel genotsretributies en in de gemeente Jacobswoude leges genaamd - ex art. 229, lid 1, onder b, Gemeentewet, de inzet van de onderhavige procedure. Het komt mij voor dat dit het wettelijke voorschrift kan zijn, waarnaar de zojuist geciteerde bestuursrechters zo naarstig op zoek waren. Ik wijs erop dat de in dit voorschrift neergelegde algemene heffingsbevoegdheid van gemeenten niet door enige bepaling in de WRO wordt beperkt, anders dan bijvoorbeeld het geval is in art. 88, lid 1, Woningwet.(14) Het gaat dus slechts erom te onderzoeken of er fiscaalrechtelijke of daarmee op één lijn te stellen regels bestaan, die aan de onderhavige legesheffing in de weg staan.
3. Genotsretributies; leges
3.1. Het gaat thans - als gezegd - om de toepassing van art. 229, lid 1, onder b, Gemeentewet luidend:
1. Rechten kunnen worden geheven ter zake van:
a. (...);
b. het genot van door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten;
c. (...).
3.2. Eén van de voorlopers van deze bepaling was art. 277, lid 1, onderdeel b, ten 2o, gemeentewet, dat dezelfde strekking had. Destijds waren de leges nog apart geregeld in onderdeel a, maar ook toen al waren leges genotsretributies. Die consequentie is ook getrokken bij de Wet materiële belastingbepalingen (Stb. 1994, 419). Ik citeer de memorie van toelichting:(15)
Het woord leges komt in ons voorstel niet meer voor, evenmin als dat in de gemeentewet van vóór 1970 het geval was. Hiermee willen wij aangeven dat er geen wezenlijk verschil bestaat tussen de leges en de andere rechten. De leges vormen in juridisch en economisch opzicht geen echte belastingen maar, net als de andere rechten die in dit artikel zijn opgenomen, vergoedingen voor individuele tegenprestaties van de overheid. Wij hebben dan ook geen afzonderlijke rechtsgrond voor de leges opgenomen.
3.3. De genotsretributies, waaronder dus de leges, vormen een vergoeding voor door de gemeente verstrekte diensten. Twee elementen zijn in dit kader van belang: het begrip dienst enerzijds en het genot anderzijds. Mijn voormalige ambtgenoot Moltmaker heeft aan deze materie een uitgebreide conclusie gewijd voor HR 9 december 1987, BNB 1988/117, waaruit ik citeer:
2.2. Het begrip dienst
2.2.1. Het begrip dienst moet blijkens de eerder vermelde jurisprudentie ruim worden opgevat. Zie Vakstudie (EVB) Gemeentelijke belastingen e.a., art. 277 aant Pro. 10 sub b; zoals daar wordt opgemerkt strekt de gemeentelijke legesheffing zich ook uit tot het verkrijgen van vergoedingen voor dienstbetoon dat meer omvat dan het louter overreiken van gemeentelijke stukken. Zie bijv. HR 1 juli 1969, BNB 1969/185 (inzake art. 275, oud, gemeentewet) overwegende:
"dat ook in het algemeen met de term leges niet slechts heffingen worden aangeduid die gericht zijn op de vergoeding van de kosten verbonden aan het op schrift stellen van bij bepaalde administratieve diensten behorende stukken, maar mede heffingen welke op de vergoeding van die diensten zelf zijn gericht."
2.2.2. Of de leges al of niet verschuldigd zijn hangt af van de omschrijving van de dienst in de legesverordening. Vgl. Hof 's-Hertogenbosch 5 november 1971, BNB 1973/7, Hof 's-Gravenhage 24 april 1975, BNB 1975/268 en HR 25 januari 1977, BNB 1978/44. Om te voorkomen dat bij het niet verlenen van een vergunning geen legesheffing zou kunnen plaatsvinden, wordt die heffing veelal vastgeknoopt aan het in behandeling nemen van verzoeken of aanvragen, zie de bij de Model legesverordening behorende Tarieven-tabel en bijv. HR 28 november 1981, V-N 1981, blz. 2105 en HR 4 maart 1981, BNB 1981/142* nt. H.J. Hofstra.
2.2.3. (...).
2.3. Belangen- of profijtbeginsel
2.3.1. Neemt men aan dat art. 277, lid 1, letter a, gemeentewet niet de bedoeling heeft om gemeenten de vrijheid te geven ongelimiteerd lasten aan de burgers op te leggen, dan zal m.i. naar een bepaalde grens moeten worden gezocht. Het meest voor de hand ligt deze grens te zoeken in het begrip dienst.
Een ruime omschrijving van het begrip zou kunnen zijn: "elke activiteit van een gemeente waarbij de individuele belangen van een bepaalde burger op enigerlei wijze zijn betrokken". Deze omschrijving roept de vraag op wat moet worden verstaan onder "individuele belangen" en de vraag of het "erbij betrokken zijn" van die belangen niet te ruim is geformuleerd. Reeds uit het spraakgebruik (waarop soms ook de HR een beroep doet (...)) volgt, dat men iemand dient als men zijn individueel belang beoogt te bevorderen.
2.3.2. Gesteld zou kunnen worden, dat alle activiteiten van de gemeente in beginsel in het algemeen belang worden verricht en dat de gemeente daarmee dus ook het individuele belang van iedere burger afzonderlijk bevordert. Een dergelijke zeer ruime opvatting van het begrip "dienst" ligt naar mijn indruk ook ten grondslag aan de benaming "overheidsdienst" in de betekenis van een organische eenheid waarbinnen een bepaalde soort van activiteiten is gebundeld, bijv. de sociale dienst, de dienst volkshuisvesting, de belastingdienst. In een dergelijke ruime opvatting zou naar het mij voorkomt elke grens aan de mogelijkheden tot legesheffing ontbreken. Ik geef een voorbeeld.
2.3.3. De activiteiten van een gemeente in verband met het vaststellen, verzenden en incasseren van een aanslag in de gemeentelijke onroerend-goedbelastingen geschieden in het algemeen belang en dus ook in dat van de belastingplichtige. Hij voelt die aanslag echter bepaald niet als een aan hem verleende dienst en hij zou er ongetwijfeld moeite mee hebben als hij naast de belasting nog een (in beginsel wettelijk niet gelimiteerd) bedrag aan leges zou moeten betalen.
Interessant is in dit verband de discussie tussen J.A. Monsma (WFR 5623/1984) en R.J. Haakmeester (WFR 5638/1984 met naschrift van J.A. Monsma) over de vraag of het geoorloofd is leges te heffen wegens uitspraken op bezwaarschriften inzake gemeentelijke belastingen. Monsma ziet in de dergelijke uitspraken elementen van dienstverlening (hij onderschrijft in feite dus mijn standpunt dat die dienstverlening gericht moet zijn op het bevorderen van een individueel belang), Haakmeester ziet de uitspraken meer als een onderdeel van het proces van belastingheffing, waar als geheel bij de belastingplichtige de gedachte aan het bevorderen van zijn individuele belang niet zo voor de hand ligt.(16)
2.3.4. De vraag of iemands belangen door een bepaalde activiteit al dan niet worden bevorderd is vaak niet eenvoudig te beantwoorden. Het antwoord is veelal subjectief en hangt af van het gekozen uitgangspunt. (...).
3.4. De rechtspraak van de Hoge Raad is nogal casuïstisch; ik geef een paar voorbeelden.
3.4.1. HR 9 december 1987, BNB 1988/117, oordeelde:
Na met juistheid te hebben aangenomen dat voor legesheffing de voorwaarde moet worden gesteld dat sprake is van door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten, heeft het Hof terecht geoordeeld dat bij een aanschrijving als bedoeld in artikel 25, lid 1, van de Woningwet, welke ingevolge artikel 25, lid 4, van die wet nodig is om de verplichtingen van degene tot wie zij is gericht te doen ontstaan, niet kan worden gesproken van het verlenen van een dienst aan de betrokkene als bovenbedoeld.
3.4.2. HR 14 oktober 1992, BNB 1993/24, oordeelde:
4.4. (...). Het in behandeling nemen van de kennisgeving [als bedoeld in artikel 5 van Pro het Besluit slagerijen Hinderwet] strekt niet tot het al dan niet toekennen van een door de indiener van de kennisgeving benodigde vergunning, terwijl het eventueel ingestelde onderzoek rechtstreeks voortvloeit uit het algemeen toezicht op de naleving van de Hinderwet voor zover dat toezicht bij de gemeente berust, waarbij, voor zover daarbij mede het belang van degene die de kennisgeving heeft gedaan wordt gediend, niet sprake is van een - gelijk voor een dienst als hierbedoeld is vereist - aan de indiener van de kennisgeving rechtstreeks verleende dienst.
3.4.3. HR 13 april 1994, BNB 1994/205, oordeelde:
5.2. Het middel stelt de vraag aan de orde of de (...) werkzaamheden, voor zover bestaande in het door de politie op verzoek van belanghebbende, in verband met een door deze gemelde aansluiting op een stil alarmsysteem, opstellen van een aanvalsplan kunnen worden aangemerkt als diensten in de zin van artikel 277, lid 1, onder b, 2e van de gemeentewet.
5.3. Het Hof heeft geoordeeld dat het maken van een aanvalsplan voornamelijk dient om een efficiënt politieoptreden ter handhaving van de rechtsorde mogelijk te maken en om de veiligheid van de bij dat optreden betrokken politieagenten te verhogen. Het heeft daaraan de gevolgtrekking verbonden dat de desbetreffende werkzaamheden in het algemeen niet rechtstreeks en voornamelijk verband houden met een dienstverlening ten behoeve van een individualiseerbaar particulier belang. 's Hofs kennelijke oordeel dat ook de ten behoeve van belanghebbende verrichte werkzaamheden niet als diensten in voormelde zin kunnen worden aangemerkt geeft niet blijk van een onjuiste opvatting en kan voor het overige als verweven met waarderingen van feitelijke aard in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst.(...).
3.4.4. HR 7 mei 1997, BNB 1997/208, oordeelde:
3.1. (...). De brandweer van de gemeente Amsterdam, gewaarschuwd door de politie, heeft op 2 mei 1992 een aan belanghebbende toebehorende auto die door derden in de gracht was geduwd, met behulp van duikers uit het water getakeld. Voor die duikwerkzaamheden is (...) aan belanghebbende [een] aanslag [brandweerrechten] opgelegd.
3.2. Het gaat om deze zaak in cassatie, evenals voor het Hof het geval was, om het antwoord op de vraag of ter zake van de duikwerkzaamheden terecht brandweerrechten van belanghebbende zijn geheven, en meer in het bijzonder om het antwoord op de vraag of de brandweer bij die werkzaamheden haar publieke taak vervulde dan wel een dienst in de zin van artikel 277, lid 1, letter b, onder 2e, van de Gemeentewet (oud) (...) aan belanghebbende verleende.
3.3. Het Hof heeft deze laatste vraag aldus beantwoord dat deels sprake is van het dienen van het algemeen belang - het schoonhouden van de grachten, waarbij het Hof kennelijk mede het verzekeren van de vrije doorvaart op het oog heeft - , deels van het verlenen van een dienst aan belanghebbende en heeft vervolgens, met de Inspecteur oordelende dat ƒ 283 voor die dienst een redelijke vergoeding was, de aanslag tot dat bedrag verminderd. Het middel houdt in dat de duikwerkzaamheden ingevolge artikel 1, lid 4, aanhef en letter b, van de Brandweerwet 1985 behoren tot de normale publieke taken van de brandweer, althans dat de vervulling van de publieke taak bij die werkzaamheden voorop heeft gestaan, en dat derhalve van belanghebbende in het geheel geen rechten konden worden geheven.
3.4. Het Hof heeft blijkens zijn oordeel dat van belanghebbende een bedrag van ƒ 283 kan worden geheven nu met de duikwerkzaamheden deels zijn belang werd gediend een onjuiste maatstaf aangelegd bij de beantwoording van de vraag of die werkzaamheden kunnen worden aangemerkt als het verlenen van een dienst in voormelde zin. Hiervoor is vereist, en het middel gaat ook terecht hiervan uit, dat het gaat om werkzaamheden die niet alleen liggen buiten het gebied van brand- en rampenbestrijding alsmede van beperking en bestrijding van gevaar voor mens en dier bij ongevallen, maar bovendien rechtstreeks en in overheersende mate verband houden met dienstverlening ten behoeve van een individualiseerbaar belang.
3.4.5. HR 11 juni 1997, BNB 1997/271, oordeelde:
4.4. Het Hof heeft geoordeeld dat met het in behandeling nemen van een aanvraag van burgemeester en wethouders tot afgifte van een verklaring van geen bezwaar(17) gedeputeerde staten als naast hoger bestuursorgaan bestuurstoezicht uitoefenen ten opzichte van burgemeester en wethouders, welk toezicht niet gericht is op de bevordering van een individueel belang van de gemeente maar op het algemeen belang dat is gebaat bij een goede ruimtelijke ordening in de gehele provincie.
4.5. Met dit oordeel heeft het Hof kennelijk en terecht tot uitdrukking gebracht dat het bij de werkzaamheden die voor gedeputeerde staten verbonden zijn aan het in behandeling nemen van een aanvraag tot het verkrijgen van een verklaring van geen bezwaar rechtstreeks en vooral gaat om het dienen van het publieke belang. Wel is indirect een particulier belang van de "achterliggende" aanvrager - in voorkomende gevallen de gemeente zelf - in het geding, maar (...) niet rechtstreeks en in overheersende mate. Bij het in behandeling nemen van een aanvraag tot afgifte van een verklaring van geen bezwaar is derhalve niet, ook niet gedeeltelijk, sprake van een rechtstreeks aan de gemeente dan wel aan de "achterliggende" aanvrager verrichte dienst, zoals voor de toepasselijkheid van (...) artikel 148, lid 1, letter a, van de Provinciewet(18) is vereist. (...).
3.5. Voor het rechtstreeks en vooral dienen van het publieke belang mogen van de profijttrekkende burger geen rechten (leges) worden geheven en voor het rechtstreeks en in overheersende mate behartigen van een individualiseerbaar particulier belang wel. Oud-collega Moltmaker kwam in zijn conclusie voor HR BNB 1988/117 ook al tot dat criterium en de Hoge Raad is hem daarin gevolgd, zo begrijp ik de geciteerde jurisprudentie.
4. Beoordeling van de klachten
4.1. Het beroepschrift in cassatie bevat vier klachten:
i. er is geen sprake van dienstverlening en dus mogen geen leges worden geheven;
ii. de hoogte van het tarief is disproportioneel en dus in strijd met het evenredigheidsbeginsel;
iii. met het opwerpen van een zo hoge tariefdrempel maakt de gemeente misbruik van haar heffingsbevoegdheid;
iv. ten onrechte gaat het Hof niet in op de ten processe aangevoerde jurisprudentie en daarmee miskent het Hof die jurisprudentie.
4.2. De klachten onder i en iv betreffen in wezen de uitleg van het bepaalde in art. 229, lid 1, onder b, Gemeentewet en kunnen dus tezamen worden genomen. In § 3.5 beschreef ik het criterium waaraan de onderhavige heffing moet worden getoetst en waaraan het Hof - gelet op zijn rov. 7.2 - die heffing in rov. 7.3 ook heeft getoetst.
4.3. Belanghebbende deed een aanvraag aan de gemeente een planschadebesluit te nemen. Met het nemen van zulk een besluit is slechts het particuliere en individuele belang van de aanvrager gediend; daarover kan geen twijfel bestaan. Weliswaar speelt, als uitgangspunt voor de wettelijke regeling in art. 49 WRO Pro, ook het algemeen belang een rol in die zin dat de gelaedeerde recht heeft op schadevergoeding. Maar bij de concretisering van dat recht in een individueel geval zoals dat gebeurt bij het nemen van een schadebesluit gaat het om het particuliere belang van de aanvrager van zo'n besluit. Voor het in behandeling nemen van de onderhavige aanvraag konden dan ook leges worden geheven. Mitsdien falen de klachten onder i en iv.
4.4. De klachten onder ii en iii betreffen in wezen de hoogte van het tarief en kunnen dus ook tezamen worden genomen. Nu stuiten wij evenwel - met het College - op een procesrechtelijk probleem, aangezien blijkens de beide kenbronnen van hetgeen ter zitting van het Hof is voorgevallen - het proces-verbaal van die zitting en 's Hofs uitspraak - belanghebbende de met die klachten corresponderende stelling ter zitting van het Hof lijkt te hebben prijsgegeven.
Immers, het proces-verbaal vermeldt:
De grief richt zich niet tegen de hoogte van het in rekening gebrachte bedrag.
En in de uitspraak staat:
De hoogte van het legesbedrag is op zich niet in geschil.
4.5. 's Hofs rov. 7.5 is daarmee weliswaar in overeenstemming, maar laat zich niet zonder meer rijmen met rov. 7.4 waarin wel wordt ingegaan op de hoogte van de heffing. Ik houd het daarom erop dat het belanghebbende niet zozeer ging om de feitelijke hoogte van de heffing als wel om de principiële rechtsvraag naar het mogen opwerpen van de drempel als zodanig. Die vraag heeft het Hof in rov. 7.4 beantwoord en daartegen richten zich de klachten onder ii en iii.
4.6. Vooropgesteld zij dat de vaststelling van het tarief van een gemeentelijke heffing is voorbehouden aan de gemeenteraad. Slechts indien sprake is van een willekeurige en onredelijke belastingheffing moet de rechter ingrijpen. Daarvan is - onder meer - sprake indien het in art. 3:4, lid 2, Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel is geschonden.
4.7. Het Hof heeft in rov. 7.4, 2e volzin, feitelijk en in cassatie onbestreden vastgesteld dat een primaire beoordeling van een aanvraag om planschadevergoeding ongeveer ƒ 7.500 (excl. BTW) kost. In dat licht bezien is, zoals het Hof kennelijk en terecht heeft geoordeeld, een tarief van ƒ 2.500 niet disproportioneel.
4.8. Vaststaat dat de heffing van de onderhavige leges mede ertoe strekt het lichtvaardig indienen van aanvragen om planschadevergoeding zoveel mogelijk te voorkomen, aldus het Hof in rov. 7.4, 3e volzin. In het voorstel van het College aan de gemeenteraad van 21 juni 2000 tot - onder meer - het opnemen van de thans gewraakte tariefbepaling wordt dit aldus verwoord:(19)
Verder is er behoefte aan het opwerpen van drempels tegen de indiening van ongegronde dan wel lichtvaardige planschadeverzoeken. Hierin is in de eerste plaats voorzien door in de Legesverordening een bepaling op te nemen die voor het in behandeling nemen van een verzoek tot toekenning van planschade betaling van een bedrag van ƒ 2.500,-- verlangt.
4.9. In de bijlage bij mijn conclusie voor HR 25 oktober 2002, BNB 2003/8 (rioolrechten Spijkenisse), besteedde ik ruim aandacht aan het bepaalde in art. 219, lid 2, Gemeentewet, de zgn. nieuwe vrijheid. Mijn eigen opvatting dienaangaande verwoordde ik in de §§ 29-37; ik verwijs daarnaar. Het nieuwe van de nieuwe vrijheid, zo betoogde ik in § 37, is dat de retributieheffing vanaf 1 januari 1995 niet alleen kan dienen voor het in rekening brengen van een prijs voor een overheidsprestatie maar ook kan worden ingezet als instrument van overheidsbeleid, terwijl verder rekening kan worden gehouden met het profijt dat de gebruiker of de genieter van de gemeentelijke prestatie heeft, zodat van een zekere subjectivering van de retributie sprake kan zijn. Instrumentalisering en subjectivering zijn dus de steekwoorden die bij de nieuwe vrijheid horen.
4.10. Het komt mij voor dat de gemeente Jacobswoude de haar toegemeten vrijheid niet heeft misbruikt met het opwerpen van de tariefdrempel van ƒ 2.500 per aanvraag, ook al omdat een gehonoreerde aanvraag recht geeft op teruggaaf van dat bedrag. 's Hofs oordelen in rov. 7.4 acht ik dan ook juist, net als zijn slotsom in rov. 7.5. De klachten onder ii en iii falen derhalve eveneens.
4.11. Ik acht het beroep in cassatie mitsdien ongegrond.
5. Conclusie
Ik concludeer tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 A.J.J.M. Mes, Retributiën, diss., Middelburg 1930, blz. 136.
2 Deze Verordening trad in werking op 1 januari 2000.
3 De Procedureverordening Planschadevergoeding 2000 trad in werking op 17 juli 2000.
4 NTFR 2002/766 en Belastingblad 2002, blz. 958-959.
5 Het komt mij voor dat die stukken evenmin alsnog langs de achterdeur van de Borgersbrief kunnen binnenkomen.
6 Kamerstukken II 1955/56, 4233, nr. 2, blz. 6.
7 Kamerstukken II 1960/61, 4233, nr. 37.
8 Handelingen II 1960/61, blz. 4167 rk.
9 Handelingen II 1960/61, blz. 4170 lk en rk.
10 Handelingen II 1960/61, blz. 4175 lk.
11 J.W. van Zundert, Planschaderegeling ter discussie, Bouwrecht 2001, p. 278-285.
12 Bijlage 6 bij het beroepschrift voor het Hof.
13 HR 2 mei 2003, nr. C02/209HR, LJN AF2848 (Nunspeet/A BV).
14 Meer van dergelijke vrijstellingen en beperkingen worden genoemd in Vakstudie Lokale belastingen en milieuheffingen, Gemeentewet, Commentaar 1995, art. 229, aant. 53.
15 Kamerstukken II 1989/90, 21 591, nr. 3, blz. 77.
16 (mijn noot) De wetgever heeft hierin voorzien; zie art. 7:15, lid 1, Awb. Voor de behandeling van het bezwaar is geen recht verschuldigd.
17 (mijn noot) Waarvoor provinciale leges werden geheven.
18 (mijn noot) Overeenstemmend met art. 227, lid 1, letter a, gemeentewet.
19 De Griffier van de Hoge Raad heeft bij brief van 14 mei 2003 dit stuk (en andere) op mijn verzoek opgevraagd bij de gemeentesecretaris van Jacobswoude, die mij de verlangde stukken bij brief van 26 mei 2003 heeft doen toekomen; ik voeg een en ander toe aan het dossier.