Conclusie
Nr. C02/156HR
Mr. Huydecoper
Zitting van 26 september 2003
Conclusie inzake
PontEecen N.V.
(voorheen Houtgroep Eecen Nederland N.V.)
eiseres tot cassatie
tegen
1. Stratex B.V.
2. [Verweerder 2]
verweerders in cassatie, niet verschenen
Feiten en procesverloop
1) Het gaat in deze zaak om een overname, door de eiseres tot cassatie Eecen(1), van twee dochtervennootschappen van de eerste verweerster in cassatie Stratex. De tweede verweerder in cassatie, [verweerder 2], was toen, via een "holdingmaatschappij", de enig aandeelhouder en statutair directeur van Stratex.
Inzet van het conflict van partijen is, of Eecen Stratex c.s. aansprakelijk mag houden voor het feit dat haar, Eecen, in verband met de overname onjuiste dan wel misleidende gegevens zouden zijn verstrekt.
De feiten zijn door het hof in rov. 4, en door de rechtbank in rov. 2 vastgesteld. Ik vat die als volgt samen:
Eecen is een beursgenoteerde vennootschap, die aan het hoofd staat van een groep vennootschappen die alle actief zijn in de handel in of de productie van houtgerelateerde producten.
Stratex was de houdster (deels: indirect) van twee vennootschappen met namen waarvan "Tectomat" het kenmerkende deel is, die zich bezig hielden met de productie van daken en de verkoop van deze producten. [Verweerder 2] - zoals al aangestipt: (indirect) grootaandeelhouder in, en directeur van Stratex - nam soortgelijke posities in in andere vennootschappen, waaronder die van de zgn. Oude IJssel-groep.
3) Eecen was leverancier van de Tectomat-vennootschappen. Vanaf eind 1996 hebben er contacten plaatsgevonden tussen Stratex, bij monde van [verweerder 2], en Eecen met het oog op overname van de Tectomat-vennootschappen.
4) In het kader van die contacten zijn door [verweerder 2] stukken aan Eecen toegezonden waarin informatie over de financiële situatie van de Tectomat-vennootschappen werd verstrekt. Eind 1996 is in een "Profiel Tectomat B.V. en Tectomat Produktie B.V." onder meer geschreven dat de verwachting voor 1996 is dat door die vennootschappen het jaar 1996 zal kunnen worden afgesloten gelijk aan het niveau van 1995(2). In een brief van 10 februari 1997 heeft [verweerder 2] Eecen de jaarcijfers van de Tectomat-vennootschappen over 1994 en 1995(3) gestuurd, en geschreven dat de prognose van het resultaat voor 1996 op het zelfde niveau zal liggen als 1995(4) ( In 1995 was een winst van ƒ374.000,- behaald(5)). Per fax van 10 april 1997 heeft [verweerder 2] nadere financiële gegevens aan Eecen gestuurd, waarbij voor het jaar 1996 een netto-resultaat (exclusief onroerend goed) was opgenomen van ƒ 157.300,-(6). Op basis van de door [verweerder 2] verstrekte gegevens heeft Eecen op 17 april 1997 een herberekening gemaakt, waarin zij een winst van de Tectomat-vennootschappen over 1996 van ƒ 24.000,- becijfert(7).
5) Vervolgens hebben partijen overeenstemming bereikt over overname van de (aandelen in de) Tectomat-vennootschappen voor een bedrag van ƒ 1,9 miljoen. Op 14 mei 1997 is een intentie-overeenkomst opgemaakt(8), waarin onder meer is bepaald:
"(...) Op 1 juli 1997 zal, tegen overdacht van de aandelen, een bedrag betaald worden van Hfl. 1.500.000,- en het restant uiterlijk op 15 september 1997.
(...)
Het is het streven dat de accountant van de betrokken vennootschappen (Moret Ernst & Young) de balans per 30/06 en de resultatenrekening over het eerste halfjaar 1997 van een goedkeurende verklaring voorzien.
Koper behoudt zich het recht voor deze cijfers aan een zelfstandig onderzoek te onderwerpen.
(...)"
Bij notariële akte van 1 juli 1997(9) zijn de aandelen van de Tectomat-vennootschappen door Stratex aan Eecen geleverd. In deze akte is onder meer het volgende bepaald:
"INFORMATIEPLICHT VERKOPER/ONDERZOEKSPLICHT KOPER
Artikel 4
De verkoper staat ervoor in aan de koper met betrekking tot het verkochte die informatie te hebben gegeven die naar geldende verkeersopvattingen door hem ter kennis van de koper behoort te worden gebracht, waaronder mede zijn begrepen de laatste goedgekeurde jaarrekening van de vennootschap.
BALANS/BALANSGARANTIE
Artikel 5
1. De verkoper heeft aan de accountant van vennootschap I en vennootschap II een opdracht verstrekt tot het opstellen van een overnamebalans per dertig juni negentienhonderd zevenennegentig en winst- en verliesrekening met betrekking tot het eerste halve jaar van het lopende kalenderjaar. De verkoper garandeert dat met betrekking tot deze balans en winst- en verliesrekening de waarderingsgrondslagen en de resultatenbepaling niet zijn gewijzigd ten opzichte van de voorgaande jaren. De verkoper dient ter zake van de overnamebalans en de winst- en verliesrekening een goedkeurende verklaring van de accountant van de vennootschap over te leggen. (...)
2. De verkoper staat er onvoorwaardelijk voor in dat:
a. de overnamebalans zal worden opgemaakt overeenkomstig de wettelijke bepalingen en een volledig en getrouw beeld zal geven van de grootte en de samenstelling van het vermogen van de vennootschap per de balansdatum;
b. de door de vennootschap gevoerde boekhouding in alle opzichten juist en volledig is en in overeenstemming is met de normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd.
3. De verkoper vrijwaart de koper voor alle nadelige financiële gevolgen die voor de koper mochten voortvloeien uit onjuistheden in de overnamebalans. De verkoper vrijwaart de koper in het bijzonder voor belastingschulden en voor alle andere schulden en financiële verplichtingen die voortvloeien uit transacties met derden die in afwijking van de bedoelde balans ten laste van de vennootschap mochten blijken te bestaan."
7) Blijkens de jaarstukken die vervolgens (niet zonder problemen, die in dit stadium echter buiten beschouwing kunnen blijven) zijn geproduceerd, bedraagt het resultaat van de Tectomat-vennootschappen: over 1996 voor belastingen bij Tectomat Produktie B.V. ƒ 240.134,- negatief en bij Tectomat B.V. ƒ 183.310,-. De resultaten over het eerste halfjaar 1997 zijn volgens deze stukken ƒ 117.884,- negatief voor Tectomat Produktie B.V. en ƒ 442.588,- negatief voor Tectomat B.V.
8) Eecen heeft Stratex en [verweerder 2] aangesproken terzake van onrechtmatige daad, bestaande in het geven van een misleidende voorstelling van zaken met betrekking tot de financiële toestand van de Tectomat-vennootschappen, althans terzake van wanprestatie (in hoofdzaak op de grond dat de in de leveringsakte neergelegde garanties, zoals zojuist in alinea 6 aangehaald, niet zouden zijn nagekomen); subsidiair beriep Eecen zich op dwaling. Op ieder van deze gronden werd (niet ontbinding van de overnameovereenkomst maar) vergoeding van Eecen's schade gevorderd. Stratex c.s. verweerden zich, en vorderden reconventioneel betaling van het gedeelte van de overeengekomen koopprijs dat ingevolge de in alinea 5 hiervóór aangehaalde bepalingen door Eecen was ingehouden.
9) In het in eerste aanleg gewezen (tussen)vonnis kwam de rechtbank tot de bevinding dat Stratex in april 1997 aan Eecen financiële gegevens had verstrekt over de resultaten van de Tectomat-vennootschappen over het jaar 1996, die een onjuist beeld gaven van de werkelijke financiële situatie en dat Stratex ook na die datum geen reële cijfers heeft verstrekt; alsmede dat (ook) aan [verweerder 2] hiervan een verwijt valt te maken. De vorderingen van Eecen werden dus op de grond van wanprestatie resp. onrechtmatige daad toewijsbaar geoordeeld; met het oog op de vaststelling van (de omvang van) Eecen's schade werd een comparitie bevolen.
10) In appel kwam het hof tot wezenlijk andere oordelen. Het college stelde vast dat er aan de kant van Stratex c.s. geen sprake was geweest van het bewust geven van een onjuist beeld; en dat er ook geen schending had plaatsgevonden van de door Eecen ingeroepen garantieclausules. Het hof achtte daarom de vorderingen op de grondslag van onrechtmatige daad of wanprestatie niet toewijsbaar. Het oordeelde vervolgens dat Stratex wèl viel te verwijten dat aan Eecen een onjuist beeld van de situatie van de onderneming (van de Tectomat-vennootschappen) is geschetst, en dat aan Eecen (daarom) wel een beroep toekwam op dwaling; maar dat de in verband daarmee gevorderde schade voor een wezenlijk deel voor rekening van Eecen moest blijven omdat, kort gezegd, Eecen bij de overnametransactie onvoldoende zorgvuldig te werk zou zijn gegaan. Over de reconventionele vordering van Stratex (c.s.), zie het slot van alinea 8 hiervóór, deed het hof geen uitspraak(10). De zaak werd ter verdere beoordeling van Eecen's (schade)vordering op Stratex, naar de rechtbank terugverwezen.
11) Eecen heeft (tijdig(11)) cassatieberoep ingesteld. Tegen Stratex en [verweerder 2] is verstek verleend. Eecen heeft het middel schriftelijk toegelicht.
Ontvankelijkheid
12) In de schriftelijke toelichting bepleit Eecen dat haar cassatieberoep ontvankelijk is, hoewel het, waar het om partij Stratex gaat, geheel gericht is tegen een interlocutoire beslissing. Dat is volgens Eecen - in weerwil van de regel van art. 401a lid 2 Rv. - zo, omdat de in hetzelfde arrest tegen partij [verweerder 2] gegeven beslissingen de hoedanigheid van eindarrest hebben. Bij arresten die gedeeltelijk interlocutoir en gedeeltelijk eindarrest zijn, aldus de schriftelijke toelichting, mag degene die beroep tegen het eindarrest instelt, daarin ook het interlocutoire (gedeelte van het) arrest bestrekken.
De schriftelijke toelichting stelt daarmee twee vragen aan de orde, namelijk
a) of de leer met betrekking tot "deelarresten" die de Hoge Raad onder het "oude" Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering had ontwikkeld, ongewijzigd van toepassing is onder vigeur van het nieuwe wetboek, en
b) of deze leer - "oud" danwel "nieuw" - ook geldt voor het geval van een procedure tussen méér dan twee partijen, waarbij het als eindarrest te kwalificeren (deel)arrest geheel op de ene partij betrekking heeft, en het als interlocutoir aan te merken arrest geheel op de andere partij.
13) Op de eerste van die twee vragen, lijkt mij het antwoord een volmondig "ja" te moeten zijn.
De "oude" leer van de Hoge Raad, zoals die blijkt uit HR 7 december 1990, NJ 1992, 85 m.nt. HJS, rov. 3.4.-3.7. en HR 13 januari 1995, NJ 1995, 482, rov. 3, berust(te) op de overweging dat het onwenselijk is dat de berechting van met elkaar samenhangende delen van het gevorderde wordt gesplitst; maar de Hoge Raad overwoog tevens, dat niet beslissend mag zijn of er ook werkelijk tussen de in de verschillende delen van de beoordeelde materie samenhang bestaat, omdat een dergelijk criterium te veel onzekerheid teweeg zou brengen. De door de Hoge Raad ontwikkelde regel gold dan ook onverminderd ten aanzien van (in verschillende delen van de betreffende beslissing) beoordeelde vorderingen in conventie en in reconventie, ongeacht of de conventie en de reconventie met elkaar verband hielden.
Onder het "nieuwe" procesrecht blijft deze gedachte onverminderd opgeld doen. De Parlementaire Geschiedenis van het nieuwe wetboek lijkt bij de leer van de Hoge Raad aan te sluiten, of neemt daarvan op z'n minst genomen geen afstand(12); en de schrijvers hebben zonder uitzondering - zij het soms met enige aarzeling - aangenomen dat de "oude" leer ook onder het nieuwe recht van kracht blijft(13). Ik zie niet de minste reden om een andere weg aan te bevelen.
14) Ook de tweede vraag lijkt mij met "ja" te moeten worden beantwoord. Waar meer dan twee partijen in een geding betrokken zijn is dat bijna altijd het geval, omdat de zaak of zaken die in het geschil naar voren worden gebracht, een meer of minder nauw verband met elkaar vertonen. De splitsing waartegen de door de Hoge Raad ontwikkelde leer gericht is, is bij dergelijke zaken net zo bezwaarlijk als bij "samengestelde" geschillen tussen slechts twee partijen. Alleen daarom al ware de andere oplossing voor het geval dat méér partijen bij het geding betrokken zijn onwenselijk; en ook hier geldt, denk ik, dat het geen verschil zou mogen maken, in welke mate de zaken van de verschillende partijen werkelijk met elkaar samenhangen. Hier is "van overeenkomstige toepassing" dat dat als beoordelingscriterium te veel onzekerheid zou oproepen.
De onderhavige zaak vormt daarvoor een illustratie: ik zou met hetzelfde recht kunnen verdedigen dat de zaken van partij [verweerder 2] en Stratex met elkaar samenhangen, als dat die zaken van elkaar kunnen of moeten worden onderscheiden; en ik zou geen voor de praktijk bruikbare maatstaf kunnen aanwijzen, die hier als doorslaggevend zou kunnen worden toegepast.
Onderdeel 1 van het middel
15) In dit middelonderdeel wordt geklaagd over het oordeel (in rov. 5.5 van het bestreden arrest) dat, nu Stratex c.s. niet bewust een onjuist beeld hebben gegeven van de financiële toestand van de Tectomat-vennootschappen, er geen grond is om Stratex c.s. wegens onrechtmatige daad jegens Eecen aansprakelijk te houden. Het middelonderdeel voert hiertegen aan dat Eecen haar onderhavige betoog niet alleen baseerde op de stelling dat Stratex c.s. Eecen bewust onjuiste inlichtingen hebben gegeven, maar ook op de stelling dat Stratex c.s. - al waren zij mogelijk niet van de werkelijke stand van zaken op de hoogte - redelijkerwijs hadden behoren te weten dat de door hen verstrekte inlichtingen geen juist beeld gaven.
16) Ik stem ermee in dat Eecen haar vordering mede op de zojuist als tweede omschreven grond heeft gebaseerd; maar ik zou denken dat het hof dat niet heeft miskend, en dat het oordeel van het hof in rov. 5.5 van het bestreden arrest ook zo moet worden begrepen, dat het hof daarin ook deze tweede grond heeft (beoordeeld en) verworpen. In het door het hof in deze rov. tot richtsnoer genomen feit dat de daar genoemde "direct betrokkenen" hebben verklaard (zoals door het hof ook kennelijk als juist is aanvaard) dat dezen geen aanleiding hadden om te vermoeden dat de resultaten van de Tectomat-vennootschappen ver bij de verwachtingen achter bleven en dat dat voor hen achteraf als een verrassing kwam(14), ligt immers - bij een niet al te onwelwillende lezing - besloten, dat het Stratex c.s. niet als onbetamelijk mag worden aangerekend dat zij niet op deze mogelijkheid bedacht waren - oftewel: dat zij niet redelijkerwijs daarvan hadden behoren te weten.
17) Ik zie temeer reden om de hier te onderzoeken overweging van het hof zo te lezen als zojuist werd verondersteld, omdat van de kant van Eecen maar weinig was aangevoerd aan concrete feiten die, in de relevante periode, al aanwijzingen zouden hebben moeten opleveren dat de resultaten van de Tectomat-vennootschappen in die periode anders waren dan de betrokkenen zich blijkbaar toen voorstelden dat zij waren. Eecen heeft dus niet - of maar in zeer beperkte mate - aangegeven waarom het zo zou zijn dat Stratex c.s. behoorden te weten dat de informatie waar zij van uit gingen niet betrouwbaar was. Van de kant van Stratex c.s. is daarentegen herhaaldelijk en nadrukkelijk gesteld dat er ook achteraf niet duidelijk is geworden hoe het mogelijk is dat de resultaten in die periode aanzienlijk afweken van (eerdere periodes en van) wat de betrokkenen destijds zeiden te verwachten(15). Met andere woorden: Eecen heeft weliswaar ook aangevoerd dat Stratex c.s. redelijkerwijs behoorden te begrijpen dat de van hun kant gegeven informatie ondeugdelijk was, maar heeft nauwelijks feitelijke grondslag voor dat betoog aangevoerd; en van de kant van Stratex c.s. zijn wèl stellingen ingebracht die ertoe strekten dat het hier bedoelde verwijt ongegrond was. In die processuele context kan ik begrijpen waarom het hof dit aspect van de stellingen van Eecen niet uitgebreider, en expliciet, in de in rov. 5.5. gegeven motivering heeft betrokken.
18) Er is echter één uitzondering op het zojuist besprokene: namens Eecen is als een van de (mogelijke) oorzaken voor de teleurstellende resultaten genoemd, dat er aanmerkelijke vorderingen bestonden op andere ondernemingen uit de door [verweerder 2] beheerde groep vennootschappen (uit de "Oude IJssel-groep", zie alinea 2 hiervóór); dat vorderingen van de betreffende ondernemingen zijn voldaan terwijl dat (gezien de bestaande "tegenvorderingen") niet verantwoord was, en de resterende vorderingen van de Tectomat-vennootschappen (mede als gevolg hiervan) onverhaalbaar zijn gebleken; en dat Stratex c.s. hiervan moeten hebben geweten toen de overeenkomst met Eecen werd aangegaan/afgewikkeld. Op deze gegevens wordt in subonderdeel 1.3 een beroep gedaan; en het is juist dat Eecen die gegevens ook in de feitelijke instanties, o.a. op de in het subonderdeel aangehaalde plaatsen, met enige nadruk naar voren heeft gebracht.
Het lijkt mij dat deze gegevens (die in cassatie als "hypothetische feitelijke grondslag" mogen dienen, omdat ze wèl gesteld waren en het hof ze niet kenbaar in zijn beoordeling heeft betrokken) inderdaad slecht te verenigen zijn met de vaststelling dat Stratex c.s. niet bewust een onjuist beeld hebben gegeven én met de door mij veronderstelde impliciete vaststelling dat Stratex c.s. ook niet behoorden te weten dat de financiële situatie van de Tectomat-vennootschappen ongunstiger was dan het aan Eecen was voorgesteld. De (motiverings)klacht van subonderdeel 1.3 beoordeel ik op dit punt dan ook als gegrond.
19) Over de vraag of hetzelfde geldt voor de in subonderdeel 1.3 aangewezen omstandigheid dat Stratex c.s. er in april/mei 1997 van op de hoogte zouden zijn geweest dat de administratie van de Tectomat-vennootschappen met aanzienlijke achterstand kampte, kan men verschillend denken. Dat gegeven behoefde Stratex c.s. immers niet te doen vermoeden dat ook de resultaten van de Tectomat-vennootschappen ten opzichte van hun prognoses ten achter zouden blijven - en kennelijk heeft het hof daarom aangenomen dat dit gegeven niet meebrengt dat Stratex c.s. bewust of met miskenning van wat zij behoorden te weten, een verkeerd beeld van de financiële situatie van die vennootschappen hebben gegeven. Maar mede in het licht van het feit dat bij de in alinea 6 hiervóór aangehaalde bepaling uit de leveringsakte garanties voor de juistheid van de administratie zijn verstrekt, mag men zich geredelijk afvragen of Stratex c.s. Eecen niet, in ieder geval, hadden moeten waarschuwen voor het feit dat men zijn prognoses gaf terwijl er geen "bijgewerkte" administratie kon worden geraadpleegd. Per saldo meen ik dat het hof dat wel had moeten beoordelen, en ook in zijn motivering van de redenen voor dit oordeel blijk had moeten geven. Het laatste is in ieder geval niet gebeurd. Daarom merk ik het subonderdeel ook op dit punt als gegrond aan(16).
Het oordeel over de gestelde wanprestatie; onderdeel 2 van het middel
20) Onderdeel 2 van het middel bestrijdt het zojuist in het "kopje" aangeduide oordeel van het hof (dat in rov. 5.6 wordt gegeven) met een formele en een materiele klacht. Ik zal de materiele klacht, geformuleerd in subonderdeel 2.6, als eerste bespreken.
21) Subonderdeel 2.6 bestrijdt het hier bedoelde oordeel met een aantal verschillende klachten. Als eerste wordt de rechtsklacht voorgesteld, dat een (garantie)verklaring betreffende het nagekomen zijn van mededelingsplichten voorafgaand aan een overeenkomst, naar zijn aard verplichtingen schept die uit de betreffende overeenkomst voortvloeien.
Bij de beoordeling van deze klacht moet, denk ik, uitgangspunt zijn dat het hof met het hier bestreden oordeel beoogd heeft, uitleg te geven aan de garantiebepaling(en) uit de leveringsakte.
22) Zulke bepalingen kunnen heel verschillende dingen betekenen. Wat zij in een gegeven geval betekenen moet worden vastgesteld aan de hand van de maatstaf die voor het eerst is geformuleerd in HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 m.nt. CJHB, rov. 2 (en die onder de naam van een van de partijen bij de toen berechte zaak school heeft gemaakt). Voor bepalingen met de strekking van een garantie in het kader van een bedrijfsovername wordt dat expliciet bevestigd in HR 22 december 1995, NJ 1996, 300, rov. 3.5.2. Zoals uit rov. 3.4 van hetzelfde arrest blijkt (en overigens in vele andere beslissingen wordt bevestigd) heeft een dergelijk oordeel een overwegend feitelijk karakter.
23) Hoe verschillend men kan oordelen over dergelijke bepalingen, en dan in het bijzonder over bepalingen waarin wordt gestipuleerd dat aan mededelingsplichten is voldaan, wordt nog eens geïllustreerd door HR 28 januari 2000, NJ 2000, 575 m.nt. WMK (rov. 3.4), en door de polemiek in de literatuur die op dit arrest is gevolgd(17).
24) Ik denk dat de uitleg die het hof in de onderhavige zaak aan de garantie betreffende de mededelingsplicht heeft gegeven, mede geïnspireerd is op de zaak die in het zo-even aangehaalde arrest is beoordeeld. Ik begrijp de gedachtegang van het hof ongeveer zo: contractspartijen zijn - en wel: al in de onderhandelingsfase die aan een overeenkomst voorafgaat - zonder meer verplicht(18) elkaar datgene mee te delen wat zij naar geldend verkeersopvatting behoren mee te delen. Die verplichting bestaat (dus) al vóór de overeenkomst die daar eventueel op volgt. Het ligt niet in de rede, de uitdrukkelijke vermelding dat aan deze verplichting is voldaan, te begrijpen als méér dan dat (dus: als een loutere vermelding dat daaraan voldaan is). De uitleg dat daarmee méér is bedoeld, en in het bijzonder: dat daarmee is bedoeld dat er een verdergaande (contractuele) aansprakelijkheid wordt aanvaard dan de aansprakelijkheid die voortvloeit uit de al zonder meer bestaande mededelingsplicht, is daarom niet aannemelijk.
Tot zover is de door het Hof gebezigde uitleg volgens mij niet logisch onhoudbaar (al wil ik niet verhelen dat ik de andere uitleg als plausibeler beoordeel). Voorzover het subonderdeel - dat ook een motiveringsklacht bevat - ertoe strekt dat deze uitleg logisch onhoudbaar zou zijn, lijkt die klacht mij niet gegrond.
25) Het subonderdeel bestrijdt intussen (ook) de uit het hier besproken oordeel van het Hof blijkende rechtsopvatting, die ik als volgt parafraseer: "schending van de in de onderhandelingsfase bestaande (althans: de in een daarop gerichte bepaling van de overeenkomst aangegeven) mededelingsplicht, heeft niet de rechtsgevolgen van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst waarop die mededelingsplicht betrekking had."
Deze rechtsopvatting lijkt mij inderdaad niet juist.
26) Over de vraag of een (precontractuele) mededelingsplicht een "echte" verbintenis oplevert, danwel of die het karakter heeft van een "Obliegenheit", is de rechtsleer verdeeld(19). De discussie hierover - waarin overigens bij herhaling wordt gesignaleerd dat hier geen algemeen aanvaarde terminologie of begrippenkader bestaat - betreft vooral de vraag in hoeverre er in de precontractuele fase zoiets als een "echte", afdwingbare mededelingsplicht bestaat.
27) Die vraag - de afdwingbaarheid van mededelingsplichten in de precontractuele fase - speelt in deze zaak geen rol. Het gaat in deze zaak om de vraag wat, als eenmaal een overeenkomst tot stand is gekomen, het gevolg is van het feit dat in de precontractuele fase een mededelingsplicht niet is nagekomen.
Over het inhoudelijke antwoord op die vraag bestaat een aanzienlijke mate van overeenstemming: aan dat feit komen per saldo de gevolgen toe die (ook) aan een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst toekomen - al bestaan er over de vraag waarom dit gegeven tot die uitkomst leidt, een aantal (nuance)verschillen in opvatting(20).
28) Verschillende bronnen merken als grondslag aan, dat het verzaken van de mededelingsplicht in de precontractuele fase onrechtmatig is, en dat aan deze onrechtmatige handelwijze, nadat een overeenkomst tot stand is gekomen, (ook) gevolgen mogen worden verbonden die inhoudelijk dezelfde zijn als de gevolgen van een tekortkoming in de uitvoering van de overeenkomst (waarbij dan onderscheid kan worden gemaakt tussen de sanctie van ongedaanmaking van de overeenkomst, die op een wilsgebrek kan worden gebaseerd, en overige sancties, die als (vormen van) schadevergoeding wegens het onrechtmatige handelen kunnen gelden)(21).
29) Een andere benadering - die de eerder besprokene overigens niet uitsluit - berust op deze gedachtegang: veronachtzaming van een mededelingsplicht in de fase vóór er een overeenkomst wordt gesloten leidt er gewoonlijk toe dat de gegevens ten aanzien waarvan een mededelingsplicht bestond, vervolgens eigenschappen van het onderwerp van de overeenkomst zijn geworden, ten aanzien waarvan de wederpartij de verwachtingen mocht koesteren die (mede) door de niet in acht genomen mededelingsplicht zijn gevormd. Doordat de mededelingsplicht niet is nagekomen, zijn bij de andere partij bij de inmiddels gesloten overeenkomst gerechtvaardigde maar onjuiste verwachtingen ten aanzien van het onderwerp van de overeenkomst gewekt, of blijven bestaan. Als het onderwerp van de overeenkomst niet voldoet aan de gerechtvaardigde verwachtingen van een van de partijen, en aannemelijk is dat een veronachtzaamde mededelingsplicht daaraan debet is, moet er, zolang er geen andere gegevens zijn die tot een andere uitkomst leiden, worden aangenomen dat er een (toerekenbare) tekortkoming is aan de kant van de partij die haar mededelingsplicht veronachtzaamde: verwachtingen die de andere partij op grond van de betreffende overeenkomst mocht koesteren worden dan beschaamd, door een aan de "mededelingsplichtige" partij toe te rekenen oorzaak(22).
30) De door het Hof als juist aanvaarde gedachte, lijkt de mededelingsplicht alleen te willen zien als een zelfstandige "verplichting" (de aanhalingstekens zien op de in alinea 26 hiervóór bedoelde controverse) - alsof het de partijen te doen zou zijn om de betreffende informatie op zich. In werkelijkheid gaat het natuurlijk niet (zozeer) om de (al-dan-niet) verstrekte informatie, in haar hoedanigheid van (loutere) informatie, maar om de voor de beoogde transactie relevante eigenschappen van het onderwerp van die transactie, en om het licht dat de betreffende informatie daarop werpt. Een mededelingsplicht heeft zin, omdat het voor de betrokkene van belang is om te weten, wat het mede te delene voor het onderwerp van de transactie betekent - niet slechts als informatie zonder meer.
31) Het is, tegen de zojuist besproken achtergrond, een betrekkelijk irrelevant - of willekeurig - keuzevraagstuk, of men de grond voor aansprakelijkheid die ik hier aanwezig acht, het etiket opplakt van "(onrechtmatig handelen door) schending van een mededelingsplicht", danwel of men kiest voor de directere weg van: toerekenbaar tekortschieten doordat het onderwerp van de overeenkomst, door een aan de "mededelingsplichtige" partij toerekenbare oorzaak, niet aan de gerechtvaardigde verwachtingen van de wederpartij beantwoordt. Beide wegen leiden naar dezelfde (materiële) uitkomsten; en als de mededelingsplicht in een uitdrukkelijke (garantie)clausule was opgenomen, doet dat feit aan die uitkomsten maar heel weinig toe of af.
(Overigens is het te begrijpen dat, wanneer de overeenkomst uitdrukkelijk stipuleert dat de ene partij zijn mededelingsplicht is nagekomen (en wanneer dat niet waar blijkt te zijn), het debat tussen deze partijen zich vervolgens op dát "etiket" zal concentreren. Dat wordt door een dergelijk beding in een overeenkomst in de hand gewerkt. Maar dat doet, als gezegd, aan het wezen van de zaak niet af: het gaat er niet om, dat de koper zich tekort gedaan voelt omdat hem bepaalde informatie is onthouden; het gaat erom, dat het onderwerp van de overeenkomst anders blijkt te zijn dan de koper, op grond van (niet gedane) mededelingen van zijn wederpartij, redelijkerwijs mocht verwachten; en dat leidt, hetzij langs de weg van de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst, hetzij langs de weg van aansprakelijkheid wegens onrechtmatige daad(23) (of beide), tot het resultaat dat de benadeelde partij haar wederpartij voor het betreffende nadeel mag aanspreken. Dat leidt, zoals al aangestipt, ertoe dat het feit dat in dit geval expliciet was "gegarandeerd" dat de verkoopster aan haar mededelingsplichten had voldaan, voor de beoordeling niet zoveel verschil maakt; met dien verstande dat, zoals in de volgende alinea nader te bespreken, dat misschien de begrijpelijkheid van het door het Hof gegeven oordeel nader ondergraaft.)
32) Met het oog op deze beschouwingen meen ik dat de materiële klacht van subonderdeel 2.6 gegrond is. Het hier bestreden oordeel van het Hof is ofwel rechtens onjuist, omdat het miskent dat wanneer een overeenkomst onder invloed van een veronachtzaamde mededelingsplicht is gesloten, dat de daardoor benadeelde partij ten opzichte van de partij die tekort schoot een aanspraak op redres geeft; én omdat het miskent dat wanneer een verkochte zaak andere eigenschappen heeft dan de koper in verband met van de verkoper (niet) ontvangen mededelingen mocht verwachten, er (behoudens hier niet gestelde en niet gebleken bijzondere omstandigheden) ook daarom een tekortkoming bestaat, waarop de koper een beroep mag doen; en voorzover de beslissing van het Hof op een gedachtegang mocht berusten die wèl met de zojuist als juist aanbevolen rechtsopvatting spoort, is het mij niet gelukt, die gedachtegang te begrijpen.
Dat vind ik, zoals ik al terloops aangaf, eens temeer moeilijk tegen de achtergrond van een overeenkomst waarin uitdrukkelijk wordt gestipuleerd dat de verkoper zijn mededelingsplichten is nagekomen. Ofschoon, zoals al gezegd, strikt genomen ook zonder een dergelijk beding een wezenlijke schending van een mededelingsplicht (ten aanzien van eigenschappen waarin het onderwerp van de vervolgens gesloten overeenkomst relevant van de mede daardoor bepaalde verwachtingen van de andere partij blijkt af te wijken) een basis moet opleveren waarin alle elementen voor aansprakelijkheid wegens onrechtmatige daad én wanprestatie aanwezig zijn, is bij aanwezigheid van een dergelijk beding toch nog minder makkelijk te begrijpen wat de rechter die tot het andere oordeel komt, voor ogen kan hebben gestaan (tenminste: als hij niet gewoon in de val van een verkeerde rechtsopvatting is gelopen).
33) De formele klacht van subonderdeel 2 berust er, in een aantal varianten, op dat de door het hof gegeven beslissingen niet met de in het geding ingenomen standpunten/ingebrachte stellingen te rijmen is.
Na wat ik eerder besprak zal het niet verbazen dat ik ook deze klacht(en) als gegrond beschouw. Ik heb in de gedingstukken geen stellingen van Stratex c.s. aangetroffen die als basis voor het door het hof gevonden oordeel zouden kunnen dienen. Gezien het feit dat ik dit oordeel van het hof als rechtens danwel logisch onhoudbaar beoordeel, verbaast het mij ook niet dat Stratex c.s. daar geen gronden voor hebben aangevoerd (waarbij allicht óók geldt dat van de kant van Eecen, blijkens de processtukken, niet is onderkend dat Stratex c.s. zulke gronden wèl zouden hebben aangevoerd; zodat Eecen ook niet op die gronden kon ingaan). Daarom schijnt het mij toe dat het hof inderdaad recht heeft gedaan buiten de door de stellingen van de partijen getrokken kaders om, en daardoor in een of meer van de in subonderdelen 2.2 - 2.5 opgesomde opzichten tegen de daar aangehaalde regels heeft gezondigd(24).
Dwaling; onderdeel 3 van het middel
34) Onderdeel 3 van het middel bestrijdt de beoordeling, door het Hof, van de gevolgen van het door het Hof op zichzelf gegrond bevonden beroep van Eecen op dwaling. Dit aspect van de zaak komt, denk ik, pas aan de orde na verwerping van Eecen's beroep op de aan Stratex (c.s.) verweten onrechtmatige daad of (anderssoortige) tekortkoming (terwijl het Hof dat beroep, in de zojuist door mij verdedigde zienswijze, op ontoereikende gronden heeft verworpen). In het kader van het beroep op de bedoelde aansprakelijkheidsgronden kunnen intussen argumenten die "eigen schuld" aan de kant van Eecen aandringen - en dus argumenten van dezelfde strekking als die, die het hof in dit gedeelte van het bestreden arrest heeft beoordeeld - wel een rol spelen. Al daarom meen ik er goed aan te doen, dit aspect van de zaak inhoudelijk te bespreken.
35) Bij de beoordeling van de klachten van het middel lijkt mij vooral relevant de leer, die is bevestigd in de betrekkelijk recente beslissingen HR 16 juni 2000, NJ 2001, 559 m.nt. JH, rov. 3.4 en HR 10 april 1998, NJ 1998, 666 m.nt. WMK, rov. 3.5 en 3.6(25).
Uit beide arresten komt naar voren dat waar een mededelingsplicht is veronachtzaamd, er in het algemeen geen grond is voor het verwijt aan de wederpartij dat die het ontstaan van dwaling aan zichzelf heeft te wijten. Mededelingsplichten strekken er (immers) mede toe, minder voorzichtige onderhandelingspartners voor dwaling te behoeden (en die strekking zou niet tot zijn recht komen als men de rechtsgevolgen van het niet nakomen van de mededelingsplicht zou "terugdraaien" of aanzienlijk zou mitigeren, op grond van dezelfde onvoorzichtigheid waartegen bescherming nu juist wordt beoogd).
Verder komt gewicht toe aan stellingen/omstandigheden die ertoe strekken dat er in de gegeven situatie geen aanleiding bestond voor nader onderzoek (of, voeg ik toe, vooruitlopend op alinea's 43 en 44 hierna, voor andere "beschermingsmaatregelen").
36) Zoals Hijma in zijn noot onder NJ 2001, 559 (en in WPNR 6472, p. 75 - 76) aangeeft, vergt de beoordeling van de aansprakelijkheid in dwalingsituaties een zorgvuldige afweging van alle omstandigheden, waarvan dan ook uit de motivering van de betreffende beslissing (voldoende) moet blijken; in die zin ook, expliciet, rov. 3.6. van het arrest van 10 april 1998.
Daartegenover staat dat, volgens een aantal gezaghebbende bronnen(26), het feit dat een beroep op dwaling niet mag afstuiten op het argument dat de dwalende zijn dwaling aan zichzelf heeft te wijten, er niet aan de in weg hoeft te staan dat, in het kader van de toerekening van relevante schade, er wèl rekening wordt gehouden met "eigen schuld" van de benadeelde, op de voet van art. 6:101 BW Pro.
Dat levert een niet zo makkelijke puzzel op. Het gaat immers om twee rechtsfiguren (ontzeggen van een beroep op dwaling omdat de dwaling aan de dwalende partij moet worden toegerekend enerzijds, en (gehele of gedeeltelijke) ontzegging van de aanspraak op schadevergoeding in verband met een geoorloofd beroep op dwaling, wegens "eigen schuld" van de dwalende partij, anderzijds) waarbij aan de hand van een zeer vergelijkbare ratio en met toepassing van geheel of grotendeels dezelfde wegingsfactoren, uitkomsten (zouden kunnen) worden verkregen die met elkaar in tegenspraak zijn (of lijken). Aanvaarden dat iemand zich op dwaling mag beroepen omdat de wederpartij een mededelingsplicht heeft veronachtzaamd, maar (gedeeltelijk) ontzeggen van de daaruit voortvloeiende aanspraak op schadevergoeding omdat de dwalende partij ook zelf onzorgvuldig te werk is gegaan, doet dan ook denken aan het gezegde van "met de ene hand geven en met de andere hand weer terugnemen".
37) In het voetspoor van de in alinea 35 aangehaalde rechtspraak zou ik denken dat de factoren die, in verband met de beschermingsgedachte die in die rechtspraak tot uiting komt, niet aan een beroep op dwaling mogen worden tegengeworpen, gewoonlijk óók niet aan een beroep op "eigen schuld" bij de toerekening van de nadelige gevolgen van de dwaling ten grondslag mogen worden gelegd. Toepassing van de in art. 6:101 BW Pro tot uitdrukking komende(27) regel op de nadelen als gevolg van dwaling, ligt daarom, denk ik, vooral in de rede als die nadelen zijn veroorzaakt of verergerd door aan de dwalende partij toerekenbare oorzaken die los staan van de dwaling zelf en de omstandigheden die die dwaling hebben veroorzaakt, en waar de andere partij geen deel aan heeft gehad. Dat kunnen - bijvoorbeeld - onverstandige stappen of omissies van de dwalende partij zijn, waardoor extra schade is veroorzaakt of waardoor de overigens te verwachten schade niet adequaat is beperkt. Van zulke factoren is in de onderhavige zaak geen sprake; of althans: de factoren die het hof in rov. 5.9. in aanmerking heeft genomen, zijn niet in deze categorie te scharen. Die factoren zijn daarentegen (alle, en slechts) even zovele omstandigheden die ertoe hadden kunnen bijdragen dat Eecen tijdig zou hebben bemerkt dat zij door Stratex c.s. minder juist was geïnformeerd, of waardoor Eecen zich voor de in verband daarmee te verwachten nadelen had kunnen "indekken". Het zijn alle, in huiselijke termen uitgedrukt, factoren van de categorie: "U had in deze situatie beter op uw tellen kunnen (en moeten) passen."
38) Om dit nader toe te lichten breng ik in herinnering dat de mededelingsplicht van Stratex in het onderhavige geval betrekking had op - vooral - het feit dat de namens haar gepresenteerde cijfers niet berustten op werkelijke, in de administratie deugdelijk neergelegde gegevens maar - en dit ook in een stadium waarin het tegendeel nogal voor de hand lag - op loutere prognoses.
(Ook) resultaten die men aan de hand van reeds bekende (voorlopige) gegevens presenteert, kunnen achteraf tegen blijken te vallen. Voor de hand liggend voorbeeld: geboekte orders gaan niet door omdat een opdrachtgever failliet gaat. De ruimte voor "tegenvallers" aan de hand van een deugdelijke, en naar verantwoorde maatstaven bijgehouden administratie is echter naar zijn aard een beperkte. Voor "loutere" prognoses - ook wanneer die, zoals i.c. door het Hof is aangenomen, te goeder trouw zijn gemaakt - die niet steunen op concrete administratieve gegevens, geldt dat in veel mindere mate - zoals de ontwikkelingen in de onderhavige zaak duidelijk aantonen.
Wie een transactie aangaat op basis van het eerste (dus: resultaten, gebaseerd op voorlopige, maar administratief deugdelijk onderbouwde gegevens) aanvaardt dus een wezenlijk ander risico, dan wie afgaat op prognoses (wetend dat) die niet steunen op een reële, deugdelijk bijgehouden administratie.
39) Het zojuist gezegde geldt voor resultaten die inmiddels al zijn behaald; maar het heeft ook betekenis als het gaat om verwachtingen voor de toekomst. Dergelijke verwachtingen zijn, naar hun aard, altijd betrekkelijk onzeker, vergeleken met resultaten die al zijn behaald (maar die nog bijstelling kunnen behoeven); maar tussen verkregen resultaten en verwachtingen voor de toekomst bestaat nu eenmaal een nauw verband(28). Wie merkt dat verkregen resultaten aanzienlijk ongunstiger blijken te zijn dan aanvankelijk werd gesuggereerd, zal daaraan ongetwijfeld - en ook met enig recht - negatieve gevolgen voor de toekomstverwachtingen verbinden.
40) Deze "Binsenwahrheiten" zijn ten eerste relevant, omdat zij in perspectief brengen dat Eecen door de ten laste van Stratex aangenomen verzuimde mededelingsplicht, inderdaad een verkeerde perceptie kreeg ten aanzien van eigenschappen van de verkochte zaken, die voor een koper allicht van belang zijn (in rov. 5.2. heeft het Hof bovendien expliciet onderzocht en vastgesteld dàt deze eigenschappen - namelijk het vermogen(29) en de rentabiliteit van de verkochte vennootschappen - voor Eecen van belang waren. De vraag of Stratex moest begrijpen dat dat het geval was (wat overigens wel zeer voor de hand ligt) is in (dit stadium van) deze zaak niet aan de orde).
Deze "Binsenwahrheiten" geven verder aan dat de informatie ten aanzien waarvan Stratex in haar mededelingsplicht tekort is geschoten, juist het risico betrof dat er met tegenvallers rekening moest worden gehouden. Want zoals in de vorige alinea's besproken: bij resultaten, gebaseerd op deugdelijke administratieve gegevens, is de kans op tegenvallers (wezenlijk) kleiner, dan het geval is bij loutere prognoses(30); en ook voor het "extrapoleren" van toekomstverwachtingen geldt, dat de kans op een misrekening in het ene geval beduidend groter is dan in het andere (al is die kans, als het om toekomstverwachtingen gaat, in beide gevallen groter, dan wanneer het resultaten voor het verleden betreft).
Omgekeerd geldt dan dat men de partij die besluit om in het eerste geval het onder ogen geziene risico voor haar rekening te nemen, niet mag tegenwerpen dat die nu eenmaal willens en wetens een risico heeft genomen (en dat zij dan maar beter had moeten uitkijken) als het later blijkt dat het om het risico van het "andere geval" gaat.
41) Wie een koop sluit op basis van voorlopige resultaten, verkregen aan de hand van een behoorlijke administratie, neemt een zeker risico dat die resultaten toch anders zullen blijken te zijn - namelijk het zojuist in alinea 38 beschreven risico voor alsnog blijkende tegenvallers. Wie op loutere (al zijn die dan ook bonafide) prognoses van zijn wederpartij afgaat, neemt een risico van een andere orde. Wie het een meent te doen terwijl hij in feite wordt bewogen om het andere te doen, kan zich met recht beklagen dat hij op het verkeerde been is gezet als de werkelijkheid sterk van de geprognotiseerde werkelijkheid blijkt af te wijken. In het licht van de in alinea 35 aangehaalde rechtspraak zal de teleurgestelde partij dan niet mogen worden tegengeworpen, dat zij het nadeel waarop de teleurstelling ziet (gedeeltelijk) aan zichzelf moet wijten: de betrokkene wist dat hij een risico nam, maar hij is misleid ten aanzien van de aard en de omvang van het risico; en juist om hem daarvoor te behoeden rustte er op de wederpartij een mededelingsplicht.
42) De omstandigheden die het hof als relevant heeft aangewezen voor toerekening van een (niet onaanzienlijk, zie het in voetnoot 29 opgemerkte) deel van het nadeel in verband met de onderhavige overname aan Eecen zelf, hebben alle rechtstreeks betrekking op het risico ten aanzien waarvan Stratex Eecen beter had moeten inlichten. Het zijn niet omstandigheden, die aan de dwaling en de oorzaken daarvan vreemd zijn, zoals ik die in alinea 37 hiervóór omschreef. Het zijn, voeg ik toe, ook niet omstandigheden waardoor het gedrag van Eecen als dermate roekeloos mag worden gekwalificeerd, dat dàt zou (kunnen) rechtvaardigen dat het risico waarop Eecen niet bedacht blijkt te zijn geweest, toch (althans voor een belangrijk deel) voor haar rekening wordt gebracht(31). Ik loop, ter nadere toelichting, de in rov. 5.9. aangegeven omstandigheden hieronder na:
43) Dat er geen expliciet verrekeningsbeding in de overeenkomst is opgenomen (ik stem overigens met het middel in, dat het Hof dit gegeven tweemaal, in verschillende bewoordingen, in aanmerking heeft genomen, namelijk in het tweede en in het vierde "gedachtestreepje" van rov. 5.9.) betekent, dat Eecen geen aanspraak kan maken op compensatie voor nadelen die vielen binnen het kader van het door haar aanvaarde risico (namelijk: het risico dat de voorlopige (maar op een verantwoorde administratie gebaseerde) gegevens tegen zouden blijken te vallen). Het lijkt mij bepaald te weinig om ook te rechtvaardigen, dat Eecen elementen van het nadeel die buiten dat kader vallen (maar binnen het kader van het extra risico dat verband houdt met het door Stratex verzwegen gegeven), zou moeten dragen.
44) Dat het sluiten van de overeenkomst op basis van voorlopige cijfers, en in afwachting van het definitieve resultaat (volgens mij neemt het Hof ook dit gegeven tweemaal in aanmerking, namelijk in het tweede en in het derde "gedachtestreepje" van rov. 5.9.) een risico opleverde, heeft Eecen inderdaad aanvaard. Dat betrof het risico dat ik eerder omschreef als: dat de werkelijke cijfers ten opzichte van (verantwoord opgestelde) voorlopige cijfers correctie (in negatieve zin) zouden behoeven. Het was niet het risico dat er in feite zou blijken, dat er helemaal geen voorlopige cijfers (in de gangbare betekenis van die woorden) bestonden, maar dat er slechts prognoses waren, waar geen reële bedrijfsgegevens aan ten grondslag lagen. Men kan (aan Stratex en) aan het hof toegeven dat Eecen meteen bemerkt zou hebben dat dit het geval was, als zij de boeken van de Tectomat-vennootschappen had laten onderzoeken - in zoverre berust onderdeel 3.3.3. van het middel volgens mij op een verkeerd uitgangspunt; maar dit levert geen omstandigheid op, die kan rechtvaardigen dat wordt afgeweken van de (hoofd)regel dat men in het algemeen op door zijn wederpartij verstrekte informatie mag afgaan en er daarbij op mag vertrouwen dat die wederpartij aan zijn mededelingsplichten heeft voldaan (en dat laatste, denk ik, in nog enigszins versterkte mate als de wederpartij in de overeenkomst expliciet verklaart dàt zij dat laatste heeft gedaan). Door dan aan de gedupeerde partij tegen te werpen dat die zich door nader onderzoek tegen het betreffende nadeel had behoren te wapenen, doet men inderdaad datgene, wat in de in alinea 35 hiervóór aangehaalde rechtspraak van de hand wordt gewezen: de ter bescherming van het vertrouwen (ook van een minder voorzichtige contractspartij) gegeven regel uithollen door (in wezen) te oordelen dat men niet straffeloos op mededelingen van zijn wederpartij en op de nakoming, door de wederpartij, van diens mededelingsplichten mag vertrouwen.
45) Blijft over het door het Hof in het eerste "gedachtestreepje" van rov. 5.9. gebezigde gegeven: de aanzienlijk bijgestelde winstprognose(s) van februari en april 1996. Ten aanzien daarvan voert het middel in subonderdeel 3.3.1 aan dat van de kant van Eecen was gesteld dat het bedoelde gegeven niet de conclusie kan wettigen dat Eecen niet (langer) mocht afgaan op de van de kant van Stratex gewekte indruk dat de gepresenteerde cijfers op de (deugdelijk bijgehouden) administratie berustten.
Ik denk dat ook dit bezwaar gegrond is. Eecen had inderdaad ampel gesteld dat zij weliswaar de berekeningen die door Stratex aan de hand van de gepresenteerde gegevens waren gemaakt niet had geaccepteerd (en daarop correcties had aangebracht), maar dat zij de juistheid van de gegevens zelf niet in twijfel had getrokken; en dat er ook geen aanwijzingen waren die in dat opzicht grond voor twijfel hadden moeten opleveren. Het hof heeft niet vastgesteld dat wat Eecen in dit verband aanvoerde niet juist was (en dus ook niet gemotiveerd waarom dat zo zou zijn); en het hof heeft zich wèl aangesloten bij de bevindingen van de rechtbank, waarvan ik als de essentie aanmerk dat "Eecen ... er van uit (mocht) gaan dat de tweemaal uitgesproken verwachtingen waren gebaseerd op de werkelijke resultaten, zoals die tot dan toe waren behaald en zoals die redelijkerwijs konden blijken uit de administratie van de vennootschappen."(32). Bovendien heeft het hof vastgesteld dat de onjuiste voorstelling van zaken ten opzichte van Eecen, aan Stratex te verwijten valt (rov. 5.8).
46) In die omstandigheden zie ik geen houvast voor toerekening, aan Eecen, van het feit dat men onvoldoende "behoedzaam" met de gepresenteerde gegevens is omgegaan. (Ook) hier is het van tweeën een: óf Eecen mocht er (aan de hand van een aan Stratex te verwijten voorstelling van zaken), van uitgaan dat de "uitgesproken verwachtingen waren gebaseerd op de werkelijke resultaten", óf Eecen had in bepaalde aanwijzingen aanleiding moeten vinden om zich op dat punt behoedzamer op te stellen. Ik kan geen gedachtegang bedenken die ertoe kan leiden dat zowel het een als het ander (ook al is dat dan in een verschillende context) voor juist wordt gehouden. Bovendien zou ik die uitkomst, stel dat daar wel een logisch houdbare basis voor te vinden zou zijn, slecht kunnen rijmen met de beschermingsgedachte, die in de al bij herhaling genoemde (in alinea 35 aangehaalde) rechtspraak tot uitdrukking komt.
47) Of de hier besproken middelonderdelen er ook toe strekken dat de in alinea's 18 en 19 hiervóór besproken gegevens in de onderhavige beoordeling worden betrokken, blijkt uit die middelonderdelen niet met zovele woorden; maar het lijkt mij - mede gezien de aansporing aan het begin van het middel, om de onderdelen daarvan in hun onderling verband in aanmerking te nemen - aannemelijk dat dat wel de bedoeling is. Die gegevens dragen, volgens mij, inderdaad (nog een beetje) tot de hiervóór verdedigde beoordeling bij - met dien verstande dat als wat Eecen over die gegevens heeft aangevoerd vast zou komen te staan, de bevindingen van het hof over de toerekening van het aan Eecen verweten gebrek aan behoedzaamheid in versterkte mate als onhoudbaar moeten worden aangemerkt. Dat is dan het geval, zowel omdat die gegevens nader gewicht (zouden) verlenen aan het aan Stratex (c.s.) te maken verwijt, alsook omdat het onvermeld laten van de bedoelde gegevens ertoe zou bijdragen, dat van Eecen niet gevergd kon worden dat die de haar gegeven presentatie met méér behoedzaamheid tegemoet trad.
48) Aan de hand van deze beschouwingen kom ik ertoe, de subonderdelen 3.2 t/m 3.3.4 gedeeltelijk - namelijk in de hoger besproken aspecten - als gegrond te beoordelen.
Subonderdeel 3.4
49) Dit subonderdeel betreft een kwestie die min of meer los staat van de eerder besproken zaken. Het gaat dan om het feit dat het hof zich niet expliciet heeft uitgesproken over de plaats van de betaalde koopprijs in de nadere afrekening zoals die het hof voor de geest heeft gestaan, en in verband daarmee: over de reconventionele vordering van Stratex tot betaling van het nog onbetaald gebleven deel van de koopprijs.
Ik denk dat het hof zich van een uitspraak hierover heeft onthouden omdat het van oordeel was dat deze kwesties konden (of moesten) worden betrokken in de nadere beoordeling van de "nadeels-verrekening" op de voet van art. 6:230 lid Pro 2, waarvoor de zaak blijkens de slotoverwegingen van het arrest naar de rechtbank werd terugverwezen. Het ligt in de rede dat het hof er daarbij van uit is gegaan dat de koopprijs (inclusief het nog onbetaalde deel daarvan) verschuldigd zou blijven nadat aan Eecen's schade op de voet van het in rov. 5.10 overwogene tegemoet was gekomen.
Deze beoordeling lijkt mij, op zichzelf genomen, niet onjuist en voldoende begrijpelijk, zodat ik het middel in zoverre als ongegrond beoordeel. Gegrondbevinding van een of meer van de eerdere klachten van het middel zou echter ook het hier veronderstelde oordeel aantasten; in dat geval zou de klacht uit dit middelonderdeel die daartoe strekt, gegrond zijn.
Conclusie
Ik concludeer tot vernietiging en tot verwijzing van de zaak op de gebruikelijke voet.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Ik volg de aanduiding die ook in het bestreden arrest van het hof is gebruikt. De naam van de eiseres tot cassatie is later gewijzigd overeenkomstig de aanduiding in het hoofd van deze conclusie.
2 Prod. 1 bij de conclusie van eis. De aangehaalde gegevens staan op p. 5 van dit stuk.
3 De rechtbank spreekt in rov. 2.5 over de jaren 1994 en 1996, maar dit laatste jaartal is een kennelijke verschrijving.
4 Prod. 2 bij de conclusie van eis.
5 Arrest hof rov. 5.9., zie p. 8, eerste "gedachtestreepje"; vonnis rechtbank rov. 7.2., p. 9, 5e regel van boven.
6 Prod. 3 bij de conclusie van eis.
7 Prod. 4 bij de conclusie van eis.
8 Prod. 5 bij de conclusie van eis.
9 Prod. 6 bij de conclusie van eis.
10 Ter vermijding van misverstand wijs ik erop dat Stratex c.s. in reconventie ook schadevergoeding hadden gevorderd in verband met naar hun mening ten onrechte gelegde beslagen. Die reconventionele vordering oordeelde het hof wel gedeeltelijk toewijsbaar; de vordering waarover het hof zich niet uitsprak, was de door mij in alinea 8 genoemde vordering tot betaling van de restant-koopsom.
11 De cassatiedagvaarding is van 13 mei 2002. 12 mei 2002 was een zondag. Ingevolge art. 1 Algemene Pro termijnenwet geldt het cassatieberoep daarom als binnen de termijn van art. 402 Rv Pro. ingesteld.
12 Kamerstukken II 1999-2000, 26 855, nr. 3, p. 136.
13 Snijders-Wendels, Civiel Appèl, 2003, nr. 61; Broekveld, TCR 2002, p. 68 e.v.; W. Heemskerk, Adv.bl. 2002, p. 478 e.v.; Wiersma, NJB 2002, p. 18; T&C Burgerlijke Rechtsvordering, 2002, Winters, art. 401a, aant. 5 sub d en aant. 8; Snijders-Ynzonides-Meijer, Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 2002, nr. 256; Meijer, AAe 2001, p. 540. Aarzelend: Asser, Civiele Cassatie, 2003, p. 57; Oudelaar-Asser, Rechtsmiddelen, 2002, p. 24.
14 De verklaringen van deze betrokkenen zijn pas in de loop van de appelprocedure ter beschikking gekomen. Het betrof dus een "nieuw" gegeven in de appelprocedure, waarmee in eerste aanleg geen rekening kon worden gehouden. Al daarom ligt het in de rede, dat de beoordeling door het hof niet in het verlengde ligt van de beoordeling door de rechtbank: beide colleges hadden over een ander feitelijk substraat te oordelen. Dit wordt volgens mij in subonderdeel 1.2 van het middel onvoldoende in het oog gehouden.
15 Voor voorbeelden van dergelijke stellingen verwijs ik naar de Conclusie van Dupliek e.a. in eerste aanleg, p. 4 - 5 en p. 15; de Memorie van Grieven p. 10 (onder "Subsidiair"); Akteverzoek 23 november 1999, alinea's 3 en 4; en de pleitnota namens Stratex c.s. in appel van 4 december 2001, p. 3 - 4 (alinea's 6 en 9), p. 7 (alinea 2 - 3) en p. 15 (alinea 2, slot en alinea 3). Het valt overigens op dat in de conclusie van antwoord in eerste aanleg, p. 5 - 6, wèl een vrij stellige uitspraak over de oorzaak van het teleurstellende resultaat wordt gedaan.
16 Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat Eecen zowel het feit dat Stratex c.s. van de achterstand in de administratie op de hoogte zouden zijn geweest als het feit dat er een garantie voor de kwaliteit van de administratie was gegeven, met nadruk en bij herhaling naar voren heeft gebracht (o.a. op de in het subonderdeel aangehaalde plaatsen). De motiveringsplicht is in belangrijke mate afhankelijk van de stellingen die de partijen de rechter ter beoordeling hebben voorgelegd.
17 Als meest in het oog lopende exponenten van die polemiek noem ik Van Dunné, AAe 2000, p. 459 e.v. en WPNR 6426 en Vlaanderen, WPNR 6410 en 6426. In zijn conclusie voor het aangehaalde arrest schreef A-G Hartkamp over de daar aan de orde zijnde clausule, dat die van alles kan betekenen. Die woorden hebben door de polemiek daarna eerder aan kracht gewonnen, dan ingeboet.
18 Met deze woordkeus loop ik niet vooruit op de hierna nog aan te stippen discussie op het thema of het hier werkelijk om een verplichting gaat, danwel om een zgn. "Obliegenheit".
19 Daarover, in verschillende zin: Verbintenissenrecht (losbl,), aant. 83 bij art. 228; Smits, Dwaling en niet-nakoming bij overeenkomsten: parallellen en verschillen, 1999, p. 70; Hijma in Asser-Hijma 5-I, 1994, nr. 233 en in AAe 1991, p. 661; Chao-Duivis, in Dwaling bij de totstandkoming van de overeenkomst, diss. 1996, p. 260 - 269 en in Bouwrecht 1994, p. 565 e.v.; Brunner, annotatie bij HR 2 april 1993, NJ 1995, 94, sub 4; Castermans, De mededelingsplicht in de onderhandelingsfase, diss. 1992, p. 29 e.v.; Vranken, Mededelings-, informatie- en onderzoeksplichten in het verbintenissenrecht, 1989, p. 197 e.v.
20 Over de verschillende benaderingen en het per saldo geringe verschil in de uitkomsten waartoe die leiden, ook A-G Timmerman in zijn conclusie in de zaak met nr. C02/149HR LJN nr. AI0306, alinea's 3.19 en 3.20; Hijma, WPNR 6472, p. 76; Asser-Hartkamp 4-II, 2001, nrs. 164 - 165a; Wessels, WPNR 6187, p. 476.
21 Verbintenissenrecht (losbl.), Hijma, art. 228, aant. 18.3 (met veel verdere verwijzingen); Chao-Duivis, diss. p. 263 - 265; Castermans, a.w. hoofdstuk V.4 (zie in het bijzonder p. 136 - 137); HR 2 april 1993, NJ 1995, 94 m.nt. CJHB, rov. 3.4.3 en de noot bij dit arrest sub 4.
22 In deze zin bijvoorbeeld Smits, a.w. p. 25 - 27, 61 - 62 en 75 - 76; Vranken, a.w. p. 127 - 128; zie ook de beschouwingen van Vranken in zijn annotatie bij HR 25 januari 2002, NJ 2003, 31, alinea's 14 en 15; Asser-Hijma V-1, 2001, nr. 340; Klik - Wijers, Tijdschr. voor Consumentenrecht 1995, p. 77 - 78; Gerbrandy, WPNR 5959, p. 288, en Hijma, AAe 1991, p. 666 - 667.
23 Waarbij ik nog opmerk dat als de rechter tot het oordeel zou komen dat de betreffende feitelijke constellatie geen toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst oplevert maar alleen een onrechtmatige daad (een oordeel waarvan ik overigens denk dat dat maar in zeer uitzonderlijke gevallen aannemelijk kan zijn), die rechter gehouden is om in zoverre de rechtsgronden voor een op een toerekenbare tekortkoming gebaseerde vordering, ambtshalve aan te vullen.
24 Mij er wel van bewust dat ik op dit punt slechts zeer summier inga, noem ik als relevante bron HR 21 december 2001, RvdW 2002, 5, rov. 3.3 en 3.4.
25 Een uitvoerig overzicht van de literatuur en rechtspraak van eerdere jaren staat in alinea's 2.7.-2.9. van de conclusie van A-G Langemeijer voor het jongere arrest.
26 Asser-Hartkamp 4-II, 2001, nr. 185 (p. 175); Castermans, diss. p. 144 e.v.
27 Bij toepassing van art. 6:230 lid 2 BW Pro - wat het hof hier heeft gedaan - heeft de dwalende partij niet zonder meer aanspraak op de schadevergoeding waarover het in titel 1, afdeling 10 van boek 6 gaat; maar ik acht het bij uitstek aannemelijk dat de uit art. 6:101 blijkende Pro regel in dit verband als richtsnoer mag dienen.
28 Als dat verband met meer precisie kon worden vastgesteld dan blijkbaar tot dusver mogelijk is, zouden speculatieve transacties waarschijnlijk niet meer worden aangegaan. Desondanks mag worden aangenomen dat verwachtingen plegen te worden gebaseerd (mede) op de in het recente verleden verkregen resultaten.
29 Wanneer een vennootschap, anders dan was geprognotiseerd, in de periode voor een overname een aanzienlijk verlies blijkt te hebben geleden, beïnvloedt dat niet alleen de toekomstverwachtingen nadelig. Het betekent ook een dienovereenkomstige vermindering van het eigen vermogen van de vennootschap. Alleen dat laatste gegeven lijkt het Hof in rov. 5.10. bij de beoordeling van de voor rekening van Stratex te brengen vergoeding, tot uitgangspunt te hebben genomen.
30 Hetzelfde, maar dan omgekeerd, geldt natuurlijk voor de kans op meevallers; maar over dat aspect is in deze zaak niet gedebatteerd.
31 In de zaak met nr. C02/149HR waarnaar ik in voetnoot 20 verwees, werd wel een beroep gedaan op omstandigheden die konden bijdragen tot het oordeel dat de partij die zich op dwaling beriep, bepaalde risico's voor lief had genomen. Dat kan, aan de hand van de in de vorige alinea's besproken gegevens, van het in deze zaak aan de orde zijnde (nadere) risico dat Eecen blijkt te hebben gelopen, niet worden gezegd.
32 Rov. 7.2 uit het vonnis van de rechtbank, door het hof in rov. 5.5 "geheel onderschreven".