Conclusie
Zaaknr. R02/072HR
Mr. Huydecoper
Zitting van 17 oktober 2003
Conclusie inzake
[Eiser],
verzoeker tot cassatie
tegen
[Verweerster],
verweerster in cassatie.
Feiten en procesverloop
1) Deze zaak betreft een "klassieke" vraag, waarover al in de hoogtijdagen van het Romeinse recht werd geredetwist(1), namelijk de vraag waar het risico thuishoort van het aan het licht treden van verborgen gebreken van een verkochte zaak.
De feiten waar het in deze zaak om gaat zijn betrekkelijk eenvoudig(2):
- de partijen hebben op 13 juli 1998 een schriftelijke koopovereenkomst gesloten waarbij de verweerster in cassatie, [verweerster], het recht van erfpacht betreffende een woonhuis met grond [te woonplaats] kocht van de verzoeker tot cassatie, [eiser]. Transport zou uiterlijk 31 maart 1999 plaatsvinden; [verweerster] deed een aanbetaling van Hfl. 40.000,- op de koopsom (die Hfl. 400.000,- bedroeg). [Verweerster] mocht, vooruitlopend op het transport, het woonhuis c.a. met ingang van 4 juli 1998 in gebruik nemen.
- [verweerster] heeft bij (drie) brieven in maart 1999 aan [eiser] laten weten dat zij het gekochte niet op 31 maart 1999 zou afnemen; blijkens rov. 6 van het in cassatie bestreden vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba (hierna zal ik spreken van het GHvJ) ging het hier om een beroep op een opschortingsrecht, in verband met inmiddels aan het licht getreden scheuren in de aangekochte woning, die [verweerster] nader wilde (laten) onderzoeken.
- [eiser] heeft [verweerster] bij brief van 27 maart 1999 aangemaand om aan transport mee te werken, en in het vooruitzicht gesteld dat bij gebreke van medewerking de koop ontbonden zou zijn. [Verweerster] heeft niet aan transport meegewerkt. Zij heeft van haar kant, bij brieven in april 1999, [eiser] in gebreke gesteld en (vervolgens) de koopovereenkomst (op de voet van de bepalingen daarvan) voor ontbonden verklaard. Daarbij beriep [verweerster] zich er op dat [eiser] (in verschillende opzichten, waarvan echter in cassatie nog maar één een rol speelt) in zijn verplichtingen tekort was geschoten. De verwijten van [verweerster] hebben alle betrekking op het (door [verweerster] gestelde) feit, dat inmiddels was gebleken dat aan de gekochte woning een deugdelijke fundering zou ontbreken, waardoor voortdurende scheurvorming is te verwachten en ook gevaar van instorting in geval van een (aard)beving bestaat.
2) Tegen deze feitelijke achtergrond vorderen partijen (in twee verschillende zaken, die echter na een desbetreffende beslissing van de rolrechter in eerste aanleg gevoegd zijn behandeld, en waarover het GHvJ dan ook in het in cassatie bestreden vonnis beide uitspraak heeft gedaan) over en weer, dat de andere partij aansprakelijk zal worden gehouden voor de niet-nakoming van de koopovereenkomst, althans (in het geval van [verweerster] - dit overigens pas in de appelfase) dat vernietiging van de overeenkomst wegens bedrog of dwaling zal worden aangenomen.
3) Bij het in cassatie bestreden vonnis heeft het GHvJ één van de gronden die [verweerster] aanvoerde ter ondersteuning van de door haar aan [eiser] verweten wanprestatie onderzocht en verworpen(3) (en bij gebreke van tegen dat oordeel gerichte klachten staat die grond in cassatie niet meer ter discussie). Een tweede grond werd echter door het GHvJ als deugdelijk beoordeeld - namelijk deze, dat [eiser] stilzwijgend zou hebben gegarandeerd dat een degelijke fundering zoals op de voor de woning (door de Overheid) goedgekeurde bouwtekening(4) getekend, daadwerkelijk was aangebracht - terwijl in werkelijkheid, volgens de vaststelling van het GHvJ, zo'n fundering ontbrak. Op die grond oordeelde het GHvJ dat [verweerster] zich met recht op ontbinding van de koopovereenkomst had beroepen, en dat zij aanspraak had op terugbetaling van het door haar aanbetaalde bedrag van Hfl. 40.000,-.
4) [Eiser] is van dit vonnis tijdig in cassatie gekomen. Namens [verweerster] is een verweerschrift ingediend, waarin tot verwerping wordt geconcludeerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, en namens [eiser] is ook gerepliceerd.
Bespreking van het cassatiemiddel
5) Het in cassatie bestreden oordeel moet, volgens mij, als volgt worden begrepen: met betrekking tot [verweerster]'s eerste verwijt(en) die ertoe strekten dat [eiser] een mededelingsplicht heeft verzaakt (met in het verlengde daarvan: dat de overeenkomst onder invloed van bedrog is gesloten), heeft het GHvJ (in cassatie onbestreden) vastgesteld dat [eiser] niet met het ontbreken van de fundering bekend was; dat hetzelfde moet worden aangenomen voor de door [eiser] in de arm genomen makelaar; en dat [eiser] [verweerster] heeft aangeraden om, gelet op de bij de (aanvankelijke) bezichtiging gebleken scheuren en betonrot, een deskundige in te schakelen (wat [verweerster] ook, nog vóór de koopovereenkomst, heeft gedaan), zie rov. 9 t/m 11en rov. 22.
In die oordelen ligt besloten dat [eiser] van het ontbreken van een fundering geen relevant verwijt valt te maken.
6) Niettemin heeft het GHvJ geoordeeld dat [verweerster] de overeenkomst terecht - per brief van 14 april 1999 - heeft ontbonden, en wel omdat [eiser] geacht moet worden de aanwezigheid van een degelijke fundering zoals die op de van overheidswege goedgekeurde bouwtekening is getekend, stilzwijgend te garanderen (rov. 20); waaraan niet kan afdoen dat de koopovereenkomst het instaan voor verborgen gebreken uitsluit, omdat de redelijkheid zich ertegen verzet, aan dit beding de betekenis toe te kennen dat het ook de evenbedoelde garantie uitsluit (rov. 21).
7) Het zijn, zoals voor de hand ligt, de twee zojuist in alinea 6 weergegeven oordelen, waartegen het cassatieberoep van [eiser] gericht is; waarbij, zoals eveneens voor de hand ligt, ook het zojuist in alinea 5 omschreven uitgangspunt (kort gezegd: [eiser] was geheel te goeder trouw) de nadruk krijgt.
Het toepasselijke recht
8) Of, in het kader van een koopovereenkomst, de verkoper in ruimere of beperktere mate instaat voor, of garantieverplichtingen aanvaardt terzake van, de deugdelijkheid van de verkochte zaak, is (vooral) een kwestie van uitleg van de betreffende koopovereenkomst; met dien verstande dat de wet daarbij wel een (regelendrechtelijk) uitgangspunt aangeeft.
De hier toepasselijke wet deed dat, door in de artt. 1521 - 1524 BWNA (oud) een beperkte mogelijkheid voor een beroep op het aan het licht treden van verborgen gebreken te bieden. Het betreft hier echter, zoals al gezegd, regelend recht. Daarvan mochten partijen afwijken, en dat werd (en wordt) in de praktijk ook met grote regelmaat gedaan.
9) Afwijking kon (en kan) zowel ten voordele van de verkoper als ten voordele van de koper plaatsvinden: de verkoper kon ieder beroep op de aanwezigheid van (verborgen) gebreken uitsluiten (dergelijke bedingen waren bij de verkoop van onroerend goed ook gebruikelijk, en worden ook naar "nieuw" recht nog op grote schaal toegepast). Maar de koper kan ook stipuleren, dat de afwezigheid van gebreken in meer of minder ruime omvang wordt gegarandeerd. Zulke bedingen hoeven niet expliciet te worden gemaakt, maar kunnen ook "stilzwijgend" in de overeenkomst besloten liggen(5).
10) In de literatuur wordt intussen van verschillende zijden verdedigd, dat impliciete garantieverplichtingen zoals aan het slot van de vorige alinea aangeduid, uitzonderlijk zijn en dat een beroep daarop (daarom) met terughoudendheid moet worden beoordeeld(6). Daarbij wordt er wel op gewezen dat het ongerijmd is om te veronderstellen dat de bedoeling van de verkoper op het (stilzwijgend) aanvaarden van een garantieverplichting gericht zou zijn, en/of op het feit dat men hier met een (gewrongen) fictie zou werken(7).
11) Men kan zich intussen geredelijk afvragen of een garantieverplichting zoals hier bedoeld, wel zou moeten worden beschouwd als een uitvloeisel van de (impliciet "uitgesproken") partijbedoelingen. Het ligt in de rede dat zo'n verplichting ook - en misschien eerder - kan worden gebaseerd op de "aanvullende werking" van redelijkheid en billijkheid, of in het onderhavige geval: van de goede trouw in de zin van de artt. 1355 en (vooral) 1356 BWNA (oud).
Langs die weg "gevonden" garantieverplichtingen vertonen niet het "hoge fictiegehalte" waarop in de aangehaalde literatuurvindplaatsen en in de schriftelijke toelichting namens [eiser] wordt gewezen. Er wordt niet "gedaan alsof" partijen iets gewild of bedoeld hebben; maar hun overeenkomst wordt aan de hand van het objectieve recht (de goede trouw) uitgelegd/aangevuld(8).
12) Zoals al aangestipt, geldt bij de beoordeling óf er bij overeenkomst van het regelendrechtelijke uitgangspunt van de wet is afgeweken (en zo ja, in welk opzicht dat dan is gebeurd), dat dit een vraag betreft van uitleg van de overeenkomst waarop de vordering berust; en daarmee een vraag die in overwegende mate aan de hand van feitelijke beoordeling moet worden beantwoord(9).
HR 28 november 1997, NJ 1998, 658 m.nt. WMK onder nr. 657, laat intussen zien dat dat niet betekent dat er geen ruimte is voor controle in cassatie.
13) In het geval van het in de vorige alinea genoemde arrest, ging het (ook) om een koopovereenkomst betreffende een gebouw met een verborgen gebrek; en werd die overeenkomst beheerst door de regels van het "oude" Nederlandse BW. Het Hof had in die zaak aansprakelijkheid van de verkopers aangenomen, hoofdzakelijk op grond van het feit dat deze wisten dat de koopster ambitieuze bouwplannen met het gekochte object had (welke plannen door het later gebleken gebrek in moeilijkheden kwamen); en dat er (door de verkopers) geen voorbehoud was gemaakt m.b.t. de mogelijkheid om die plannen te realiseren. Daardoor moest, aldus het hof, worden aangenomen "de stilzwijgende doch vanzelfsprekende garantie...dat impedimenten als de onderhavige ... niet aanwezig zouden zijn."
14) Ik citeer de centrale overweging uit het arrest van de Hoge Raad over het hiertegen gerichte middel:
"3.3.2. Bij de beoordeling van deze overwegingen moet het volgende worden vooropgesteld. De enkele omstandigheden dat (de verkopers) bekend waren met de hiervoor bedoelde plannen van (de koopster) en "er rekening mee hadden dienen te houden" dat haar een ambitieuze verbouwing voor ogen stond, waarbij gedeeltelijke sloop van de panden of een ervan niet was uitgesloten, brengen nog niet mee dat (de verkopers) - stilzwijgend - hebben gegarandeerd dat de verkochte zaak voor een zodanige verbouwing zonder belemmeringen als hiervoor bedoeld geschikt zou zijn. Dit wordt niet anders doordat (de verkopers) met betrekking tot de verkochte zaak niet "enig voorbehoud" hebben gemaakt.
Voorts is van belang dat het Hof niet heeft vastgesteld dat de onderhavige verontreiniging(10) aan (de verkopers) bekend was. Klaarblijkelijk is het Hof ervan uitgegaan dat (de koopster) heeft mogen aannemen dat (de verkopers) haar de voormelde garantie gaven, omdat zij mocht verwachten dat (de verkopers) anders ook ten aanzien van hun onbekende gebreken wel een voorbehoud zouden maken. Het Hof heeft evenwel niet gemotiveerd op grond waarvan (de koopster) een dergelijke verwachting mocht koesteren. Zonder nadere redengeving is 's Hofs hierop betrekking hebbende oordeel dan ook niet begrijpelijk."
15) Deze overweging moet worden begrepen tegen de achtergrond, dat het toenmalige Nederlandse BW, evenals het op deze zaak toepasselijke BWNA, tot uitgangspunt nam dat de verkoper van een species-zaak niet verplicht was om zonder meer in te staan voor het feit dat de verkochte zaak vrij was van verborgen gebreken - het uitgangspunt van de wet was, zoals in alinea 8 hiervóór al aangestipt, dat de verkoper daarvoor slechts instond binnen de relatief beperkte marge van, wat de thans te beoordelen zaak betreft, de "verborgen-gebreken regeling" van de artt. 1521 - 1524 BWNA (oud) (11).
In dat uitgangspunt ligt besloten dat de verkoper ook geen "implied warranty of fitness" geeft, zoals die bijvoorbeeld in art. 35 lid 2 sub a en Pro b van het Weens Koopverdrag(12) wordt omschreven. Een dergelijke "warranty" betekent immers dat de verkoper effectief wèl instaat voor (de afwezigheid van) gebreken die afbreuk doen aan het normale, dan wel het door partijen specifiek beoogde, gebruik van de verkochte zaak.
16) De gedachtegang van het Hof waartegen de zojuist in alinea 14 aangehaalde overweging zich keerde, suggereert dat het enkele feit dat de verkoper weet van een door de koper beoogd gebruik van het gekochte en terzake geen voorbehoud maakt (met als gevolg dat de koper vertrouwt dat er geen gebreken zijn die aan het beoogde gebruik afbreuk (kunnen) doen), voldoende is (of kan zijn) om een stilzwijgende garantie van de afwezigheid van dergelijke gebreken in het leven te roepen. Die gedachtegang is inderdaad niet goed te rijmen met het in de vorige alinea omschreven uitgangspunt van de (oude) wet.
17) (Ook) ik neem voetstoots aan dat de koper van een zaak er in de gewone gang der dingen altijd wel op vertrouwt dat die zaak voor de beoogde gebruiksdoelen geschikt is - anders zou hij de zaak immers hoogstwaarschijnlijk niet kopen. Beslissend is (dus) niet of de koper "de zaak" vertrouwt, maar of hij gegronde redenen heeft om te menen dat de verkoper bereid is het risico van verborgen gebreken (waarvan ook de koper veronderstelt dat die er niet zijn), voor zijn rekening te nemen. Daarvoor is inderdaad méér nodig, dan het enkele feit dat de verkoper weet wat de koper met de zaak van plan is, en dat de koper (en trouwens als het goed is: ook de verkoper) erop vertrouwt dat de zaak daarvoor geschikt is.
Omdat de beoordeling door het Hof in de in alinea's 13 en 14 besproken zaak over dat "meer" niets inhield, kon dat oordeel geen stand houden.
18) Dat is intussen, naar ik meen, ook het "zwakke punt" in de onderhavige zaak. De in deze zaak in cassatie bestreden beslissing van het GHvJ berust, volgens mij, vooral op de beoordeling van het aan het licht getreden gebrek als zeer essentieel (het GHvJ gebruikt het in dit geval bij uitstek passende bijvoeglijk naamwoord "fundamenteel") - zie rov. 20 en 21 van het in cassatie bestreden vonnis. Het (oude) BWNA maakte echter geen onderscheid naar de ernst of het gewicht van verborgen gebreken. Voor (alle) gebreken die de verkoper niet kende (of behoefde te kennen - beide mogen in dit geval als vaststaand worden aangenomen) stond hij niet verder in dan uit de artt. 1521 - 1524 BWNA voortvloeide, tenzij aannemelijk was dat partijen, eventueel stilzwijgend, anders waren overeengekomen. Ook voor "fundamentele" gebreken waar de partijen (omdat zij zich daarvan niet bewust hoefden te zijn) geen rekening mee hadden gehouden gold, dat het enkele feit dat de koper erop vertrouwde dat die er niet waren, hem niet legitimeerde in het ("bijkomende") vertrouwen dat de verkoper het risico van het tegendeel wel voor zijn rekening wilde nemen. Dat wèl aan nemen is dan ook, ook in dit geval, onverenigbaar met het uitgangspunt van de toenmalige wet; en er is meer dan alleen het zojuist omschrevene voor nodig, om voor een (stilzwijgend) beding van de tegengestelde strekking als basis te kunnen dienen.
19) Dat leidt ertoe dat ik de klachten van het middel in de onderdelen 1.2 t/m 1.4 en 1.6 als gegrond beoordeel.
Daartoe draagt de omstandigheid die in de Inleiding van het cassatierekest sub (v) wordt genoemd, en waar het middel in onderdeel 1.3 naar verwijst, nader bij. In het licht van het vaststaande feit dat [eiser] [verweerster] heeft geadviseerd om in verband met geconstateerde scheuren en betonrot een deskundige te raadplegen (wat ook vóór het sluiten van de koopovereenkomst daadwerkelijk is gebeurd), is eens te meer onaannemelijk dat [verweerster] mocht menen dat [eiser] verdergaande garanties wilde geven dan in de (toenmalige) wettelijke regeling besloten lag. Het feit dat het GHvJ geen nadere omstandigheden heeft vastgesteld die de basis kunnen vormen voor de vaststelling dat [eiser] dat (stilzwijgend) wel zou hebben gedaan, is daardoor, nader, onvoldoende begrijpelijk.
20) Ik denk dat de middelonderdelen 1.1 en 1.5 daarom geen afzonderlijke bespreking behoeven. Volledigheidshalve geef ik daarover toch kort mijn mening:
- onderdeel 1.1 lijkt mij niet doeltreffend. Ik denk dat het onderdeel met juistheid tot uitgangspunt neemt dat het GHvJ zich zal hebben georiënteerd naar de vraag of het verkochte eigenschappen miste die de koper op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten en/of die voor het gebruik van het verkochte overeenkomstig de bij de overeenkomst beoogde bestemming nodig zijn; maar dat het miskent dat het ontbreken van een deugdelijke fundering kennelijk door het GHvJ als zo'n eigenschap is aangemerkt. Dat kon het GHvJ ook geredelijk doen, reeds op grond van de vaststelling in rov. 19, dat het gebrek van dien aard is dat scheuren na reparatie steeds weer zullen terugkeren. Het onderdeel veronderstelt ten onrechte dat het GHvJ reeds het niet beantwoorden aan de (goedgekeurde) bouwtekening als (ernstig) gebrek heeft beschouwd - het GHvJ heeft daar kennelijk ook andere, en alleszins wezenlijke, factoren bij in aanmerking genomen.
- Onderdeel 1.5 verwijt het GHvJ bij zijn oordeel de maatstaf van het arrest 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Ermes/Haviltex) te hebben miskend. Volgens mij bevat het vonnis geen aanknopingspunten waar dat verwijt op kan steunen. Intussen meen ik, op de voet van wat ik in alinea 11 hiervóór aangaf, dat het GHvJ zijn oordeel niet zozeer zal hebben gegeven aan de hand van de uitlatingen en gesties van partijen (waar het bij de toepassing van de maatstaf van het bedoelde arrest in de eerste plaats om gaat), maar vooral aan de hand van de in de artt. 1355 en 1356 BWNA (oud) bedoelde goede trouw, als hulpmiddel bij de uitleg van overeenkomsten op punten die aan de hand van de uitlatingen en gesties van partijen onvoldoende opgehelderd kunnen worden - "lacunes", waarop het tussen partijen voorgevallene of verhandelde (te) weinig licht werpt. Daardoor is begrijpelijk dat het GHvJ weinig blijk heeft gegeven van aandacht voor dat voorgevallene en verhandelde - dat was voor het oordeel van het GHvJ van ondergeschikt belang. Dat betekent echter niet dat dat oordeel op dit punt van een onjuiste rechtsopvatting blijk zou geven. Onbegrijpelijk acht ik dat oordeel - behalve op de punten die eerder ter sprake kwamen - ook niet.
-
21) Onderdeel 2 van het middel bestrijdt met verschillende argumenten rov. 21 van het vonnis van het GHvJ, waarin het GHvJ het beroep van [eiser] op de (gebruikelijke) contractsbepaling (die erop neerkomt) dat niet wordt ingestaan voor gebreken, heeft verworpen.
De bestreden overweging van het GHvJ zoekt kennelijk aansluiting bij de overwegingen van de Hoge Raad in een aantal arresten waarin soortgelijke (exoneratie)clausules werden beoordeeld(13).
De door de Hoge Raad t.a.p. gegeven overwegingen betreffen de uitleg die de lagere rechter aan (bij onbevangen lezing: met elkaar botsende) contractsbepalingen had gegeven - te weten een (stilzwijgende) garantie van het ontbreken van bepaalde gebreken enerzijds, tegenover een expliciete bepaling die aansprakelijkheid voor gebreken uitsloot, anderzijds. Die uitleg komt er in de aangehaalde gevallen op neer dat de redelijkheid zich ertegen verzet dat een als "standaardbeding" opgenomen exoneratieclausule wordt opgevat als (mede) betrekking hebbend op de daarnaast gegeven (impliciete) garantie.
22) De Hoge Raad heeft deze uitleg telkens beoordeeld als juist(14), of als verenigbaar met een juiste rechtsopvatting en als voldoende gemotiveerd. Dat lijkt mij ook eerder voor de hand liggend dan verrassend: met een parafrase op een bekend adagium: "garantir et s'exonorer ne vaut". Als iemand (impliciet) een garantieverplichting op zich neemt, ligt het niet erg voor de hand om een tegelijkertijd "ingebrachte" exoneratie zo te begrijpen, dat die de zojuist gegeven garantie weer terugneemt. De uitleg, dat in redelijkheid moet worden aangenomen dat de exoneratie niet die betekenis heeft, ligt dan in elk geval ruimschoots binnen het gebied dat door de parameters "geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoeft geen nadere motivering" wordt gemarkeerd(15),(16).
23) Uitgaande van de door [eiser] gegeven impliciete garantie (en even daarvan afgezien, dat de beoordeling van die garantie door het GHvJ volgens mij in cassatie met succes wordt bestreden), valt ook het oordeel van het GHvJ over de "exoneratieclausule" in het onderhavige koopcontract binnen de zojuist bedoelde marge. Er zijn hier geen bijzonderheden die nopen tot een andere beoordeling dan in de in dit opzicht zeer vergelijkbare gevallen uit NJ 1994, 291 en NJ 1994, 287. Daarop stuiten alle klachten van onderdeel 2 van het middel af.
24) Wat de afzonderlijke klachten van onderdeel 2 en onderdeel 3 betreft nog dit:
- onderdeel 2.1 bevat geen gemotiveerde klacht. De onderdelen 2.2 en 2.3 zijn zo geformuleerd, dat men geneigd is te denken dat de steller ervan uit is gegaan dat het oordeel van het GHvJ over de exoneratieclausule berust op "derogerende werking van de goede trouw". De schriftelijke toelichting, alinea 3.7 (waar wordt gesproken van "(naar) ... maatstaven van redelijkheid en billijkheid ... onaanvaardbaar") bevestigt die indruk.
Zoals ik al aangaf, lees ik de beslissing van het GHvJ op dit punt als een "gewoon" geval van uitleg van (niet dadelijk goed met elkaar sporende) contractsbepalingen. Aan de beslissing, als men die zo leest, doen de argumenten uit deze middelonderdelen niet af.
- Onderdeel 2.4 gaat, in het verlengde van de onderdelen 2.2 en 2.3, uit van een motiveringseis die voor de "eenvoudige" uitleg van niet goed met elkaar sporende contractuele bedingen, niet mag worden gesteld.
- Onderdeel 3 mist (dat geldt voor zijn beide subonderdelen) zelfstandige betekenis.
25) Deze beschouwingen leiden tot de conclusie dat het bestreden vonnis zou behoren te worden vernietigd, met (terug)verwijzing van de zaak naar het Gemeenschappelijk Hof voor de beoordeling van de nog onbesliste geschilpunten (waaronder in elk geval het beroep van [verweerster] op dwaling).
Conclusie
Ik concludeer tot vernietiging van het bestreden vonnis en verwijzing van de zaak naar het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie Asser - Hijma 5-I, 2001, nrs. 359 e.v. Zoals daar wordt beschreven, berust het "oude" BW, zowel in Nederland als in de Nederlandse Antillen, wat het onderhavige punt betreft grotendeels op Romeinsrechtelijke bronnen.
2 Ik ontleen mijn (parafraserende) weergave van de feiten aan rov. 2 sub a t/m k van het in eerste aanleg op 25 oktober 2000 gewezen tussenvonnis. Ook het Gemeenschappelijk Hof van Justitie is blijkens rov. 1 van het in cassatie bestreden vonnis van dat Hof, van de vaststellingen uit die rov. uitgegaan; en in cassatie wordt daarover niet geklaagd.
3 [Eiser] zou een mededelingsplicht m.b.t. de scheurvorming ten opzichte van [verweerster] hebben veronachtzaamd.
4 In cassatie hebben partijen uitgebreid gedebatteerd over de vraag of [verweerster] bij het aangaan van de koopovereenkomst mede op deze bouwtekening is afgegaan of niet. Ik kan slechts vaststellen dat het GHvJ daarover niets heeft vastgesteld, en dat in cassatie ook niet wordt aangevoerd dat de partijen hier in de feitelijke instanties stellingen over hebben aangevoerd (laat staan: waar dat gebeurd zou zijn). Dat betekent volgens mij dat in cassatie slechts (veronderstellenderwijs) kan worden aangenomen wat het middel daarover (in onderdeel 1.1 en 1.4) poneert: namelijk dat er niet van uit kan worden gegaan dat de bouwtekening bij de totstandkoming van de koopovereenkomst een rol heeft gespeeld.
5 HR 9 oktober 1992, NJ 1994, 289 m.nt. CJHB, rov. 3.3; zie ook HR 14 juni 2002, RvdW 2002, 104, rov. 3.3.
6 Tjittes, diss., 1994, p. 172; Wessels, NbBW 1993, p.9; Van Rossum, bijvoorbeeld in WPNR 6075, p. 7; zie ook Van Rossum, NTBR 1994, p. 40 en diss. 1991, p. 89; Vranken, WPNR 6030, p. 915; Broekema-Engelen, Bouwrecht 1993, p. 463-464.
7 Zie bijvoorbeeld Vranken, t.a.p.; zie ook Asser-Hijma 5-I, 2001, nr. 339 en nr. 366; Hijma, AAe 1993, p. 649; Aubel, bundel "Goed en Trouw"(Van der Grinten-bundel), 1984, p. 320 - 321;
8 Over dit onderwerp zijn de beschouwingen van Meijers, VPO III p. 277 e.v., volgens mij nog even interessant als zij dat in 1937 (toen dit opstel werd geschreven) waren; zie ook Schut, Presteren en garanderen, oratie 1965, p. 22 - 26 en Drion's bespreking van deze oratie, RMTh 1967, p. 296; Aubel, t.a.p. p. 316 - 317;
9 Ik noem, uit de overvloedige casuïstiek over het "feitelijke" karakter van deze beoordeling, HR 4 april 2003, rechtspraak.nl LJN nr. AF2844, rov. 3.3; HR 11 oktober 2002, rechtspraak.nl LJN nr. AE5157, rov. 3.8; HR 20 september 2002, rechtspraak.nl LJN nr. AE3385, rov. 3.4 en HR 14 juni 2002, NJ 2002, 481, rov. 3.4. Een illustratie waar het garanties betreft (zij het niet in het kader van "species-koop"), vormt HR 9 oktober 1992, NJ 1994, 288 m.nt. CJHB onder nr. 289, rov. 4.2.
10 Hiermee wordt het in die zaak geconstateerde gebrek bedoeld.
11 Zoals Asser - Hijma 5-I, nr. 359 het uitdrukt: het "oude" recht voorzag niet in een "structureel conformiteitsvereiste". Zie verder bijvoorbeeld, expliciet, HR 15 november 1985, NJ 1986, 213 m.nt. G., rov. 3.2 (tweede subalinea) en HR 1 december 1972, NJ 1973, 103 m.nt. GJS, rov. m.b.t. middel I (derde subalinea). Voor een beroep op dwaling konden de verhoudingen (dus) geheel anders liggen, HR 15 april 1994, NJ 1995, 614 m.nt. CJHB, rov. 3.3.2 - 3.4; HR 21 december 1990, NJ 1991, 251.
12 Verdrag van 11 april 1980, Trb. 1986, 61; zie daarover Jongeneel - Klik, Koop en Consumentenkoop, 2002, p. 161; Reimers-Zocher, Beweislastfragen im Haager und Wiener Kaufrecht, 1994, p. 272 e.v.
13 HR 25 juni 1993, NJ 1994, 291, rov. 3.3; HR 9 oktober 1992, NJ 1994, 287 m.nt. CJHB onder nr. 289, rov. 3.5 (tweede subalinea).
14 In het eerste van de in de vorige voetnoot aangehaalde arresten.
15 Zie ook De Best, Garanties (red. Van Rossum), 2002, p. 134; Brunner, noot onder NJ 1994, 289, alinea 5, met verwijzing naar o.a. HR 19 februari 1993, NJ 1994, 290 m.nt. CJHB (waarbij Brunner kennelijk het oog heeft op rov. 3.5). Zie ook nog Wessels, NbBW 1993, p. 10.
16 Onder het "nieuwe" recht doen zich problemen van uitleg voor die zeer vergelijkbaar zijn, zie bijvoorbeeld HR 28 januari 2000, NJ 2000, 575 m.nt. WMK, rov. 3.4. Hoezeer dergelijke uitlegvragen controversieel (kunnen) zijn wordt geïllustreerd door de polemiek die op dit arrest gevolgd is, zie Van Dunné, AAe 2000, p. 459 e.v., Vlaanderen, WPNR 6410, en Vlaanderen en Van Dunné, WPNR 6426.