Conclusie
Nr. 00281/03
Mr. Vellinga
Zitting: 14 oktober 2003
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft - met vernietiging van het vonnis voor wat betreft de opgelegde straf - bevestigd het vonnis van de Rechtbank te Roermond waarbij verdachte wegens "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in art. 3, eerste lid, onder C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd" is veroordeeld. Het Hof heeft verdachte deswege veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier maanden met verbeurdverklaring en met onttrekking aan het verkeer zoals in het arrest omschreven. Voorts heeft het Hof de tenuitvoerlegging gelast van een voorwaardelijk opgelegde straf.
2. Namens verdachte heeft mr. A. Lina, advocaat te Venlo, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel bevat de klacht dat het Hof verdachtes beroep op onrechtmatig verkregen bewijs, voor zover inhoudende dat de opsporingsambtenaren gericht en stelselmatig hebben gezocht en aldus de bevoegdheden van art. 9 Ow Pro hebben overtreden, onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.
4. Blijkens zijn arrest heeft het Hof het namens verdachte gevoerde verweer als volgt samengevat en verworpen:
"Zijdens de verdachte is in hoger beroep aangevoerd dat het bewijs, dat de verdachte het hem tenlastegelegde heeft begaan, onrechtmatig is verkregen.
(...)
Zijdens de raadsman is voorts aangevoerd dat de opsporingsambtenaren met overschrijding van hun bevoegdheden gericht en stelselmatig hebben gezocht naar verboden middelen.
Het hof verwerpt ook dit verweer. Van overschrijding van bevoegdheden is naar het oordeel van het hof geen sprake, nu niet is gebleken dat de opsporingsambtenaren gericht en stelselmatig hebben gezocht. De opsporingsambtenaren hebben slechts rondgekeken naar wat in het zicht stond en zij hebben slechts op basis van hun ervaring verder onderzoek gepleegd op de plaatsen die daarvoor op grond van de uiterlijke verschijningskenmerken in aanmerking kwamen."
5. Het Hof heeft voor het bewijs gebruikt een proces-verbaal van regiopolitie Limburg-noord, met dossiernummer PL2300/99-006154, van 15 december 1999, inhoudende, voor zover thans van belang:
"Op 7 december 1999 te 19.40 uur werd door ons aangebeld aan de voordeur van het pand aan de [a-straat 1] te [woonplaats]. Wij zagen dat de voordeur werd geopend door een ons van naam en aanzien bekende persoon, de later te noemen verdachte [medeverdachte 1]. Wij maakten ons bekend als politieambtenaren en werden door [medeverdachte 1] in de woning binnengelaten.
Direct bij binnenkomst in de woning roken wij een zeer sterke marihuana- c.q. hashgeur in de woning. Wij zagen dat in de voorkamer vier Turkse mannen zaten en in de achterkamer een drietal personen, naar later bleek Duitse drugsklanten. Beide kamers stonden met elkaar in open verbinding.
Ik, Achten, zag en voelde dat de deur onder de trap in de hal niet afgesloten was. Dit was kennelijk de door de getuige [getuige 1] omschreven trap (het hof leest: toegang naar de kelder), waar de verkoper van de marihuana vermoedelijk de marihuana haalde. Ik, Achten, liep deze kelder in. Ik zag dat er een soort bar was gemaakt. Ik zag dat op de bar diverse attributen lagen, zoals grote messen, snijplanken en verpakkingsmaterialen die gebruikt worden bij de verkoop van marihuana en/of hashish. Ik rook een zeer sterke en penetrante hash- c.q. marihuanageur in deze kelder. Tevens zag ik dat er naast de bar een kast aan de muur bevestigd was. Ik zag dat deze kast voorzien was van twee schuifdeuren, waarvan de linkerdeur openstond. Ik zag dat er in deze kast, voor de hand en zichtbaar met het blote oog, diverse doorzichtige plastic bakken met daarin marihuana stonden. Tevens zag ik dat er een doorzichtige plastic doos met daarin diverse lades in deze kast stond. Ik zag dat er hashish in deze doos zat. Vervolgens liep ik, Achten, terug naar de woonkamer en legitimeerde ik mij ten aanzien van alle aanwezigen als politieambtenaar. Ik deelde de aanwezigen het doel van het binnentreden mede en ik toonde hen de schriftelijke machtiging tot binnentreden.
De drie Duitse klanten, genaamd [getuige 2], [getuige 3] en [getuige 4], die in de achterkamer zaten, hebben verklaringen afgelegd. De Duitse getuigen voornoemd wezen de in de woning aanwezige [verdachte] (verdachte) aan als de verkoper van de verdovende middelen.
Ik, Achten, zag vervolgens dat er voor de bank in de voorkamer, waarop op dat moment [verdachte], [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] zaten, een in doorzichtig plastic verpakte hoeveelheid hashish op de grond lag. Naar later bleek betrof dit netto 65 gram hashish.
Gezien het vorenstaande werden [medeverdachte 1], [medeverdachte 3], [verdachte] en [medeverdachte 2] door mij, Achten, aangehouden terzake van vermoedelijke overtreding van de Opiumwet.
In de kelder van de woning aan de [a-straat 1] te [woonplaats] werd door ons in het eerder omschreven hangkastje voor de hand aangetroffen een hoeveelheid van 560 gram hashish en een hoeveelheid van 620 gram marihuana. Tevens troffen wij in de kelder een tweetal vaten aan, soortgelijk als die welke wij, zoals eerderomschreven, de bestuurder van de Mercedes naar buiten zagen dragen. In de blauwe ton troffen wij netto 1.740 gram marihuana aan en in de gele ton netto 700 marihuana.
Ik, Woudstra, zag dat er in de kelder aan het plafond diverse zwartgeverfde afvoerpijpen bevestigd waren, alle van nagenoeg dezelfde dikte. Ik zag ook dat een van deze pijpen duidelijk dikker was en van een ander materiaal was vervaardigd dan de rest van de pijpen. Ik zag namelijk dat deze pijp van plastic was en dat de overige pijpen van metaal waren vervaardigd. Bovendien zag ik dat de bevestiging van deze pijp nieuw was, dit in tegenstelling tot de andere pijpen, waarvan de bevestigingsbeugels duidelijk ouder waren. Verder zag ik, Woudstra, dat er net na een knik in deze plastic pijp duidelijk verse krassporen op de zwarte verf zaten. Het leek erop alsof deze pijp met regelmaat losgetrokken c.q. -geschoven werd. Tevens zag ik, Woudstra, dat het uiteinde van deze plastic pijp pardoes eindigde tegen c.q. in een tegen de muur bevestigde houten plaat. Ik zag ook dat deze plaat verder onbeschadigd was en uit een stuk bestond. Hieruit concludeerde ik dat deze buis later tegen die plaat was aangebracht.
Ambtshalve is het mij bekend dat soortgelijke pijpen of afvoersystemen veelvuldig gebruikt worden voor het verstoppen van verdovende middelen. Met geringe krachtsinspanning kon ik, Woudstra, deze pijp net na de knik, ter hoogte van de krassporen, lostrekken. Ik zag en voelde toen dat deze plastic pijp een "loze" pijp was, welke nergens op aangesloten bleek te zijn. Ik, Woudstra, rook onmiddellijk hierna dat in deze pijp een zeer sterke marihuana- c.q. hashgeur hing. Ik zag vervolgens dat er achter deze pijp in de muur een bergplaats was gemaakt. Ik zag tevens dat er in deze pijp en in de bergplaats een grote hoeveelheid plakken hashish lagen, merendeels verpakt in doorzichtig plastic. In totaal lag er netto 5.175 gram hashish in deze bergplaats en pijp.
Wij zagen voorts dat vanaf de binnenplaats van de woning een buitenberging te bereiken was. Wij zagen tevens dat de schuifdeur tot deze berging geheel open stond. Wij roken dat er in deze berging een zeer sterke hash- c.q. marihuanageur hing. Tevens zagen wij dat er in de berging, direct bij de schuifdeur, een grijze vuilniszak stond. Wij zagen dat er in deze vuilniszak diverse in doorzichtig plastic verpakte hoeveelheden marihuana lagen. In totaal betrof dit netto 2.570 gram marihuana."
6. Ingevolge art. 9 lid Pro 1, aanhef en sub b Opiumwet zoals dat luidde ten tijde van het bewezenverklaarde handelen, hadden opsporingsambtenaren, voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van hun taak nodig was, toegang tot de plaatsen, waar een overtreding van deze wet gepleegd werd of waar redelijkerwijze vermoed kon worden dat zodanige overtreding gepleegd werd. Voorts bood lid 3 (oud) de grondslag om te allen tijde tot inbeslagneming van daarvoor vatbare voorwerpen over te gaan. Dit samenstel van bepalingen liet geen ruimte voor een stelselmatig en gericht onderzoek naar de aanwezigheid van voor inbeslagneming vatbare voorwerpen.(1)
7. In HR 17 maart 1987, NJ 1988, 155 werd overwogen:
5.4. Naar in het algemeen moet worden aangenomen levert het doorzoeken van een gehele woning, met het doel na te gaan of zich daarin voor inbeslagneming vatbare voorwerpen bevinden, waarbij o.m. zijn aangetroffen geld in een koffer, een plat pakje onder een stapel linnengoed in een linnenkast, een zak in een kast en een envelop in een klok, ook al behoeft daarvoor niets te worden verbroken, een stelselmatig en gericht onderzoek op als evenbedoeld."
De bijzondere omstandigheden van het geval - in het bijzonder de plaatsen waar gezien hetgeen is gevonden is gezocht en het al dan niet verbreken - spelen dus een belangrijke rol bij de beantwoording van de vraag of van stelselmatig en gericht zoeken sprake is.(2)
8. Het onderhavige geval wordt hierdoor gekenmerkt dat de opsporingsambtenaren niet de gehele woning hebben doorzocht doch kennelijk alleen zijn geweest in de woonkamers, de kelder en een berging, omdat zij daar verdovende middelen dachten aan te treffen, dat verdovende middelen zijn aangetroffen in een hangkastje waarvan de linker deur openstond en waarin voor het blote oog waarneembaar doorzichtige plastic bakken met marihuana stonden, op de grond, verpakt in doorzichtig plastic, in een tweetal in de kelder staande vaten, in een bergplaats in de muur die was verborgen achter een plastic pijp, die moest worden losgetrokken om toegang tot die bergplaats te krijgen, en in een vuilniszak in een berging.
9. Naar mijn mening leidt het geen twijfel dat hetgeen hier is geschied onder de huidige wet onder doorzoeken van een woning valt. Het kijken in een kast moet immers reeds tot "doorzoeken" als bedoeld in art. 96b e.v. Sv moet worden gerekend.(3) In het onderhavige geval is het niet bij kijken gebleven, maar moest een buis worden losgetrokken om toegang tot een bergplaats te krijgen.
10. Met het voorgaande is nog niet gezegd dat het kijken in een kastje onder de oude wet een vorm van stelselmatig en gericht onderzoek naar de aanwezigheid van voor inbeslagneming vatbare voorwerpen oplevert. Zie HR 28 mei 1985, NJ 1985, 822, waarin onderzoek in een (keuken)kastje in de daar genoemde omstandigheden - het verblijf van de politie in de woning duurde een uur, bij het onderzoek is niets verbroken, het onderzoek was eenvoudig en gelet op de op het spel staande belangen weinig ingrijpend - geen stelselmatig en gericht onderzoek betekende. (4)
11. In het onderhavige geval was niet alleen sprake van het kijken in een - openstaand - kastje maar ook van het lostrekken van een buis teneinde toegang te krijgen tot een bergplaats in de muur. Uit het proces-verbaal begrijp ik dat er niet echt iets is verbroken omdat de buis zo bevestigd was dat hij uit zijn bevestiging kon worden getrokken om toegang te bieden tot een in de muur aangebrachte, heimelijke bergplaats voor verdovende middelen. Aanvankelijk stelde ik mij op het standpunt dat deze bergplaats met bijzondere afsluiting gelijk kon worden gesteld aan een keukenkastje, een "vermomd" keukenkastje wel te verstaan. Daar ben ik echter op teruggekomen vanwege het verschil in karakter tussen een keukenkastje en een verborgen bergplaats in de muur. Een keukenkastje is niet bedoeld om iets te verbergen; er kan een deur voor zitten maar deze pleegt - afgezien van kinderbeveiliging - zo te zijn geconstrueerd, dat deze zonder enige bijzondere handeling in het dagelijkse keukenwerk kan worden geopend en gesloten door alle huisgenoten die in de keuken iets te zoeken hebben. Met de bergplaats in de muur is dat wezenlijk anders. De toegang daartoe is voorbehouden aan hen die op de hoogte zijn van de bergplaats en de wijze waarop toegang tot die bergplaats kan worden verkregen. Wie zoekend rondneust kijkt niet terloops - zoals in een keukenkastje - in de bergplaats in de muur. Daarvoor is enige deskundigheid nodig en een min of meer bijzondere handeling. Het is eigenlijk een typische doorzoekingshandeling.
12. Nu hoeft een enkele doorzoekingshandeling een onderzoek nog niet tot stelselmatig en gericht onderzoek naar voor inbeslagneming vatbare voorwerpen te maken.(5) De onderhavige handeling moet echter - zoals overeenkomstig o.a. HR 17 maart 1987, NJ 1988, 155 - worden gezien tegen de achtergrond van de omstandigheden van het onderhavige geval, die getuigen van een gericht zoeken naar verdovende middelen en het inbeslagnemen van die middelen, aangetroffen in een kastje, op de grond, in vaten, in een vuilniszak en in een verborgen ruimte. Een en ander maakt het onderzoek in de woning in de omstandigheden van het onderhavige geval tot stelselmatig en gericht onderzoek van de woning. Of, om het anders te zeggen, als van stelselmatig en gericht onderzoek geen sprake was geweest, dan was het lostrekken van de buis op zoek naar een verborgen bergruimte voor verdovende middelen wel achterwege gebleven.
13. Het voorgaande leidt er toe, dat het oordeel van het Hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.
14. Het middel is terecht voorgedragen.
15. Mijns inziens kan de Hoge Raad volstaan met de constatering dat de opsporingsambtenaren de in art. 9 Ow Pro gegeven bevoegdheid te buiten zijn gegaan.(6) Het gaat immers om een beperkte overschrijding van de wettelijke bevoegdheid in een overigens volgens de regels verlopen onderzoek en bovendien om een geval dat de grenzen van de wettelijke bevoegdheid net te buiten gaat. Hetgeen de opsporingsambtenaren al zoekend rondneuzend voor de hand aantroffen in een kastje, op de grond, in vaten, en in een vuilniszak konden zij zonder over te gaan tot stelselmatig en gericht onderzoek op grond van art. 9 Ow Pro in beslag nemen. Daarom behoeft het middel niet te leiden tot vernietiging van het aangevallen arrest.
16. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zie o.a. HR 28 mei 1985, NJ 1985, 822 m.nt. ThWvV, rov. 5.3., HR 17 maart 1987, NJ 1988, 155, m.nt. ThWvV, rov. 5.3. en HR 29 april 1997, NJ 1997, 666, rov. 7.3.
2 Zie ook de in de vorige noot genoemde arresten, alsmede T. Blom, aant. 6 op art. 9 Ow Pro, in: T&C Strafrecht, vierde druk, blz. 1804, en J. Wöretshofer, DD 1989, blz. 22.
3 Corstens, vierde druk, blz. 443 merkt op dat in de MvT (Kamerstukken II, 1992-1993, 23251, nr. 3, blz. 17) het openen van een niet-afgesloten muurkast als doorzoeken wordt aangemerkt.
4 In HR 8 juli 1998, nr. 107.407, LJN ZD1221, rov. 5.3. oordeelde de Hoge Raad dat het enkele openen van een afgesloten emmer in het kantoor van de verdachte niet kon worden aangemerkt als een stelselmatig en gericht onderzoek op de aanwezigheid van verdovende middelen in dat kantoor. Omdat het in die zaak slechts ging om het enkele openen van de emmer, gaat hetgeen in die zaak is beslist langs het onderhavige geval heen.
5 Zie J. Wöretshofer, DD 1989, blz. 24: een verbreking kan plaatsvinden zonder dat het karakter van het zoeken verandert.
6 Deze mogelijkheid is gecreëerd in HR 22 september 1998, NJ 1999, 104.