Conclusie
C02/192HR
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 31 oktober 2003
Conclusie inzake
American Express Services Europe Ltd.
tegen
1. Jasmine Garden v.o.f.,
2. [Verweerder 2],
3. [Verweerder 3], en
4. [Verweerder 4]
(niet verschenen)
1. Inleiding
1.1. [Verweerder 2], [verweerder 3] en [verweerder 4] zijn de vennoten van het Chinese restaurant Jasmine Garden te [plaats]. Ik duid de v.o.f. en haar vennoten hierna tezamen aan als: Jasmine Garden.
1.2. De zaak betreft de vraag of eiseres tot cassatie, hierna: American Express, heeft bewezen dat in het restaurant van Jasmine Garden de creditcard van een zekere [betrokkene 1] is 'geskimd'.
Het hof heeft, evenals de rechtbank, geoordeeld dat dit bewijs niet is geleverd. In cassatie bestrijdt American Express dit oordeel met motiveringsklachten.
1.3. Rechtsvragen in de zin van art. 81 R.O. zijn mij in deze zaak niet gebleken.
2. Feiten(1)
2.1. American Express is een creditcardorganisatie. Jasmine Garden heeft zich bij overeenkomst verplicht de American Express-creditcard te accepteren voor betaling van bestedingen in het door Jasmine Garden geëxploiteerde restaurant.
2.2. American Express en andere creditcardorganisaties zijn, onder meer in 1997 en 1998, geconfronteerd met betalingen, gedaan door middel van valse creditcards. Uit (strafrechtelijk) onderzoek is naar voren gekomen dat voor het maken van deze valse cards gebruik gemaakt wordt van de gegevens van magneetstrips van legaal gebruikte kaarten, welke gegevens bij gelegenheid van een legale betalingstransactie illegaal kunnen zijn gekopieerd en enige tijd later op een valse card met hetzelfde nummer als de legale card worden geplaatst: het zogenaamde 'skimmen'.(2)
2.3. In de periode van september 1997 tot april 1998 heeft Jasmine Garden diverse betalingen met American Express-cards geaccepteerd, waaronder een betaling door een zekere [betrokkene 1].
2.4. Een valse American Express-card ten name van [betrokkene 1] is in februari 1998 diverse keren in Nederland voor betaling van aankopen aangeboden en aanvaard. American Express heeft de betrokken acceptanten (onder meer winkels en restaurants) voldaan tot een bedrag van in totaal f 17.193,39.
2.5. De [betrokkene 1] heeft verklaard zijn legale American Express-card in Nederland slechts éénmaal gebruikt te hebben, te weten bij Jasmine Garden. Tevens heeft hij verklaard dat hij zijn card niet heeft verloren, niet heeft uitgeleend en dat deze ook niet is gestolen.
3. Procesverloop
3.1. Bij exploot van 20 mei 1999 heeft American Express Jasmine Garden gedagvaard voor de rechtbank Zutphen. Zij heeft betaling gevorderd van f 17.193,39 met de gebruikelijke nevenvorderingen.
3.2. American Express heeft aan haar vordering onder meer ten grondslag gelegd dat uit onderzoek is gebleken dat de card van [betrokkene 1] in het restaurant van Jasmine Garden is 'geskimmed'. Hierdoor is, aldus American Express, Jasmine Garden wegens een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst, dan wel wegens onrechtmatige daad van een van de vennoten of van een personeelslid, aansprakelijk voor de ontstane schade, te weten het bedrag dat American Express aan de acceptanten van de valse card heeft vergoed.(3)
3.3. Jasmine Garden heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
3.4. Na comparitie van partijen heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 27 januari 2000 onder meer overwogen dat er vooralsnog onvoldoende bewijs is voor de stelling dat (personeel van) Jasmine Garden de creditcard van [betrokkene 1] heeft geskimd, zodat aansprakelijkheid van Jasmine Garden voor de gestelde schade, dan ook (nog) niet kan worden vastgesteld. Vervolgens heeft zij, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vraag of, en zo ja, op welke wijze, zij de procedure wensen te vervolgen.(4)
3.5. Na aktenwisseling door partijen heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 13 april 2000 American Express toegelaten tot getuigenbewijs.
3.6. Na het horen van getuigen en nadere aktenwisseling door partijen, heeft de rechtbank vervolgens bij eindvonnis van 23 november 2000 overwogen dat American Express niet in het opgedragen bewijs is geslaagd, en de vordering afgewezen.
3.7. American Express is in beroep gekomen bij het gerechtshof te Arnhem. Uit de toelichting op haar (enige) grief blijkt haar verlangen tot een hernieuwde bewijswaardering, vergezeld van een nader bewijsaanbod.
3.8. Jasmine Garden heeft ook in appel gemotiveerd verweer gevoerd.
3.9. Na een (in cassatie niet terzake doend) tussenarrest van 31 juli 2001, heeft het hof bij arrest van 19 februari 2002 het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd. De in cassatie relevante overwegingen geef ik hieronder weer:
'2.1. In dit hoger beroep ligt ter beoordeling voor of American Express is geslaagd in het bewijs van feiten en/of omstandigheden waaruit blijkt dat de creditcard van [betrokkene 1] in het restaurant van Jasmine Garden of door toedoen van (personeel van) Jasmine Garden is geskimmed, een methode waarbij de gegevens van magneetstrips van legaal gebruikte creditcards worden gekopieerd voor het maken van vervalste creditcards.
2.2. American Express heeft in het kader van haar bewijsopdracht een aantal getuigen doen horen. Het hof verwijst voor de verklaringen afgelegd in het kader van het getuigenverhoor naar de weergave daarvan in het bestreden vonnis. De verklaringen van die getuigen, in samenhang beschouwd met de uitkomst van een tweetal onderzoeken van Visa Card en Interpay dat Jasmine Garden het "point of compromise" (POC) is van een negental creditcards, is echter niet voldoende om haar in haar bewijs geslaagd te oordelen. Het hof acht daartoe met name van belang dat geen der verklaringen van een rechtstreekse waarneming omtrent "skimming" bij Jasmine Garden getuigen en dat onvoldoende is gebleken van de wijze waarop het POC is vastgesteld, de betrouwbaarheid daarvan en de statistische betekenis daarvan. De getuige [betrokkene 2] verklaart, op basis van een gesprek met [verweerder 2], als enige over een mogelijke betrokkenheid van één van de werknemers van Jasmine Garden bij skimming, doch haar verklaring wordt ondermijnd door de verklaring van [verweerder 2] zelf, die aangeeft geen echt vermoeden te hebben dat betreffende werknemer enige fraude heeft gepleegd. Uit die verklaring valt voorts veeleer op te maken dat de naam van [verweerder 3] werd genoemd uitsluitend omdat [verweerder 3], genoemde [verweerder 2] en de echtgenote van [verweerder 2] de enige personen zijn die in het restaurant van Jasmine Garden betrokken waren bij betalingen met creditcards. De uitkomst van de twee vermelde onderzoeken kan American Express evenmin voldoende baten omdat op grond daarvan - bij gebreke van statistische onderbouwing - niet met voldoende zekerheid valt uit te sluiten dat het skimmen van de bij Jasmine Garden rechtmatig gebruikte creditcard van [betrokkene 1] elders, mogelijk buiten Nederland, is geschied.
2.3. Het hof is van oordeel dat de door American Express gekozen wijze van bewijsvoering, waarbij statische gegevens een belangrijke rol spelen, met zich bracht dat het op haar weg had gelegen om, nu de rechtbank dit onvoldoende bewijs had gevonden, in hoger beroep nader bewijsmateriaal op dit punt aan te dragen, hetgeen zij echter heeft nagelaten.
2.4. Het bewijsaanbod in hoger beroep van American Express wordt gepasseerd, aangezien dat aanbod, voor zover gespecificeerd, betreft:
a. nader bewijs omtrent methoden van skimming,
b. het horen van veiligheidspersoneel van creditcardmaatschappijen waarvan creditcards betrokken zijn bij het POC van Jasmine Garden, en
c. het horen van strafrechtelijk terzake van skimming in Chinese restaurants veroordeelden.
Het onder a. is niet terzake dienend omdat de wijze van skimmen geen geschilpunt in dit geding is.
Het aanbod onder b. en c. is te vaag in het licht van het onder 2.1 vermelde geschilpunt, waarbij mede in aanmerking wordt genomen dat dergelijk personeel reeds in eerste aanleg is gehoord. Ook overigens is het bewijsaanbod te vaag. Daarbij wordt overwogen dat American Express geen feiten heeft gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden.'
3.10. American Express heeft (tijdig) beroep in cassatie ingesteld(5), onder aanvoering van drie middelen. Zij heeft vervolgens het beroep schriftelijk toegelicht. Jasmine Garden is niet verschenen.
4. Bespreking van de cassatiemiddelen
4.1. Middel 1, dat in vier onderdelen uiteenvalt, poneert drie 'gegevens':
(I) De rechtbank heeft in rov. 2.4 van haar vonnis van 27 januari 2000 vastgesteld dat met een valse (geskimde) American Express card van de [betrokkene 1] tot een bedrag groot f 17.193,39 bij diverse acceptanten werd betaald. Tegen deze overweging heeft geen der partijen een grief gericht;
(II) Het hof heeft in rov. 2.4 (tweede volzin) van het eindarrest vastgesteld dat de wijze waarop de creditcard van [betrokkene 1] werd 'geskimd', geen geschilpunt is in dit geding;
(III) De rechtbank heeft in rov. 2.5 van haar vonnis van 27 januari 2000 vastgesteld dat [betrokkene 1] heeft verklaard zijn legale card in Nederland slechts éénmaal te hebben gebruikt, en wel bij Jasmine Garden, dat hij deze card niet heeft verloren of uitgeleend en dat de card ook niet is gestolen. Tegen deze overweging is geen grief gericht.
4.2. Het middel stelt dat uit deze gegevens geen andere conclusie kan worden getrokken dan dat de creditcard van [betrokkene 1] in het restaurant van Jasmine Garden werd 'geskimd'.
Onderdeel 1a klaagt dat, nu het hof niet ook deze conclusie heeft getrokken, het zijn arrest niet naar behoren heeft gemotiveerd.
Onderdeel 1b stelt dat, voor zover het hof heeft gemeend dat die conclusie niet getrokken kan worden omdat niet rechtstreeks waargenomen is dat er 'geskimd' werd, het hof niet heeft uitgelegd waarom een te allen tijde onvermijdelijke conclusie, welke onvermijdelijk volgt uit drie feiten uit een (zelfstandig) systeem, te weten de hierboven genoemde drie feiten die voorkomen in de desbetreffende rechtsoverwegingen van het vonnis en in rov. 2.4 van het arrest, ook nog bevestigd moet worden door een op een specifiek moment gedane oncontroleerbare waarneming, terwijl die waarneming bovendien geen voorwaarde is voor hetgeen waargenomen kan worden.(6)
Onderdeel 1c stelt dat, voor zoveel het hof heeft gemeend dat die conclusie niet kan worden getrokken omdat niet bekend is hoe betrouwbaar de uitspraak is dat het restaurant van de wederpartij het 'POC' is, het hof zijn oordeel niet deugdelijk gemotiveerd heeft, omdat het niet heeft uitgelegd waarom die conclusie, die onvermijdelijk volgt uit drie hiervóór genoemde feiten uit een (zelfstandig) systeem, bevestigd moet worden door een ander (zelfstandig) systeem, waarin op grond van aantallen en verhoudingen een uitspraak gedaan wordt over de frequentie waarmee een bepaalde locatie (te weten het POC) voorkomt in een aantal series van locaties.
Onderdeel 1d stelt dat, voor zoveel het hof heeft gemeend dat de desbetreffende conclusie niet kan worden getrokken omdat die niet door betrouwbaar statistisch materiaal wordt gesteund, het hof heeft miskend dat uit rov. 2.5 van het vonnis van 27 januari 2000 blijkt van een (in kracht van gewijsde gegane) rechtsoverweging, waarin de statistisch relevante singulariteit is vastgelegd, welke tot volledige juridische betrouwbaarheid van de conclusie ad quo leidt, en dat het arrest ook daarom ondeugdelijk gemotiveerd is.
4.3. Het middel faalt, omdat het berust op een onjuiste (selectieve) lezing van het arrest. Het middel gaat, wat er zij van de drie daarin bedoelde 'gegevens' (I), (II) en (III)(7), namelijk voorbij aan het gegeven dat het hof tevens heeft overwogen dat de uitkomst van de twee vermelde onderzoeken American Express niet voldoende kan baten omdat op grond daarvan (bij gebreke van statistische onderbouwing) niet met voldoende zekerheid valt uit te sluiten dat het skimmen van de bij Jasmine Garden rechtmatig gebruikte creditcard van [betrokkene 1] elders, mogelijk buiten Nederland, is geschied (mijn cursivering, A-G).
4.4. Daarmee faalt reeds de algemene klacht waarmee middel I begint, evenals de algemene klacht van onderdeel Ia.
4.5. Onderdeel 1b faalt, omdat het (eveneens) berust op een onjuiste lezing van het arrest en daarom feitelijke grondslag mist. Het hof heeft weliswaar geconstateerd, en van belang geacht, dat geen der verklaringen van een rechtstreekse waarneming omtrent 'skimming' bij Jasmine Garden getuigen, maar het hof heeft niet overwogen dat bewijslevering die op basis van enig 'zelfstandig systeem' zou slagen, daarnaast (steeds) ook nog door een ander systeem, te weten een rechtstreeks waarneming, zou moeten worden bevestigd. Nu het hof evenwel het systeem van bewijslevering ontoereikend achtte (met name omdat onvoldoende is gebleken van de wijze waarop het POC is vastgesteld, de betrouwbaarheid daarvan en de statistische betekenis daarvan) is niet onbegrijpelijk dat het hof tevens van belang achtte dat een rechtstreekse waarneming van een skim-activiteit bij Jasmine Garden ontbrak.
4.6. Onderdeel 1c berust op onjuiste lezing van het arrest en mist dus feitelijke grondslag, voor zover het onderdeel meent dat het hof overwogen zou hebben dat een conclusie die zou (kunnen) volgen uit een bepaald systeem van bewijslevering, (steeds) bevestigd moet worden door een ander (zelfstandig) systeem. Het hof heeft niet in die zin geoordeeld. Wél heeft het hof geoordeeld dat onvoldoende is gebleken van de wijze waarop het POC is vastgesteld, de betrouwbaarheid daarvan en de statistische betekenis daarvan. Voor zover het onderdeel zich tegen die overweging richt, faalt het omdat het te hoge motiveringseisen stelt aan 's hofs (feitelijk) oordeel terzake van de bewijswaardering.
4.7. Ook onderdeel 1d faalt. Dit onderdeel verwijst naar rov. 2.5 van het vonnis van 27 januari 2000. Het verwijt aan het hof dat het miskend heeft dat het daarbij gaat om een (in kracht van gewijsde gegane) rechtsoverweging, waarin de statistisch relevante singulariteit is vastgelegd, welke tot volledige juridische betrouwbaarheid van de conclusie ad quo leidt, berust op een verkeerde lezing van die rechtsoverweging van de rechtbank. De rechtbank heeft daarin immers niet meer overwogen dan:
'De [betrokkene 1] heeft verklaard zijn legale American Express-card in Nederland slechts éénmaal gebruikt te hebben, te weten bij Jasmine Garden. Tevens heeft hij verklaard dat hij zijn card niet is verloren, niet heeft uitgeleend en dat deze ook niet is gestolen.'
4.8. Middel 2 stelt dat het hof tot het beoordelen van het gewone, conventionele eigen bewijsmateriaal, in de vierde volzin van rov. 2.2 van het eindarrest vier voorwaarden heeft genoemd om het bewijsmateriaal voldoende te achten voor het oordeel dat de creditcard bij Jasmine Garden werd 'geskimd', te weten: (1) indien rechtstreeks waargenomen wordt dat 'geskimd' wordt, (2) indien gecontroleerd kan worden hoe het POC werd vastgesteld, (3) indien gecontroleerd kan worden hoe betrouwbaar de uitspraak omtrent het POC is, en (4) indien gecontroleerd kan worden welke de statistische betekenis van dit POC is.
Onderdeel 2a klaagt dat 's hofs overweging ondeugdelijk is gemotiveerd omdat onduidelijk is of het hof van mening was dat aan elk van deze vier voorwaarden voldaan moet zijn om tot een bewezenverklaring te komen, of dat het reeds voldoende zou zijn indien aan één van deze vier voorwaarden is voldaan.
Onderdeel 2b klaagt dat onduidelijk is of de laatste drie voorwaarden afzonderlijke voorwaarden zijn, dan wel of het gaat om drie verschijningsvormen van dezelfde statistische, d.w.z. uit aantallen en samenhangen afgeleide, reden tot het oordeel, dat bewezen is dat de creditcard bij Jasmine Garden werd 'geskimd'.
4.9. De inleiding van middel 2 bevat geen klacht, zodat in het midden kan blijven of de daar bedoelde weergave van de vierde volzin van rov. 2.2 van 's hofs eindarrest zich in feitelijke grondslag kan verheugen, dan wel zodanige grondslag ontbeert.
4.10. Voor zover de onderdelen 2a en 2b erover klagen dat het hof in de redenen voor zijn oordeel dat het bewijs niet geleverd is, een bepaalde rangorde had moeten aanbrengen en/of tevens had moeten aangeven hoe die redenen zich tot elkaar verhouden en/of dat deze redenen elkaar mogelijkerwijs wel of niet deels kunnen overlappen, gaan zij uit van andere en strengere motiveringseisen met betrekking tot de beoordeling van een bewijslevering dan daaraan in cassatie moeten worden gesteld.
4.11. Nu middel 2 en zijn onderdelen 2a en 2b niet de klacht behelzen dat of waarom 's hofs hier bestreden oordeel (anderszins) onbegrijpelijk zou zijn, faalt dit middel in al zijn onderdelen.
4.12. Middel 3 vangt aan met de stelling dat het hof in rov. 2.2 van het eindarrest enkele op zich zelf staande voorwaarden heeft genoemd om bewezen te achten dat de creditcard van [betrokkene 1] bij Jasmine Garden werd 'geskimd'.
Het middel vervolgt met de stelling dat aan een van deze voorwaarden is voldaan, nu immers American Express blijkens de producties 4 en 5 van de op 17 januari 2000 aan de rechter-commissaris overgelegde stukken, die bij akte van 9 september 2001 in hoger beroep in het geding werden gebracht, heeft aangegeven hoe het POC werd bepaald. Onderdeel 3a klaagt in het licht van het vorenstaande dat het oordeel dat onvoldoende is gebleken dat de creditcard van [betrokkene 1] bij Jasmine Garden werd 'geskimd', door een 'aktenwidrigkeit' niet deugdelijk is gemotiveerd.
Het middel behelst voorts de stelling dat American Express op pagina 2 van haar memorie van grieven heeft verzocht een deskundige te doen horen, die desgewenst zou hebben kunnen uitleggen hoe uit de gegevens het POC werd bepaald, hoe betrouwbaar die uitspraak over het POC is en welke statistische betekenis daaraan verleend kan worden. Onderdeel 3b klaagt dat zodanig bewijs ten onrechte is geweigerd.
4.13. Voor de inleiding van dit middel geldt hetzelfde als in § 4.9 over de inleiding van middel 2 is aangegeven.
4.14. Onderdeel 3a vat ik aldus op dat het hof niet op begrijpelijke wijze tot het oordeel heeft kunnen komen dat onvoldoende is gebleken van de wijze waarop het POC is vastgesteld, en wel omdat in de bijlagen 4 en 5 bij de brief van 17 januari 2000 zou staan op welke wijze het POC is vastgesteld.
Het onderdeel faalt. Het hof is kennelijk tot de slotsom gekomen dat (ook) uit deze gedingstukken niet blijkt hoe het POC is vastgesteld. Dit feitelijk oordeel is geenszins onbegrijpelijk - ja ligt zelfs voor de hand - nu bijlage 4 alleen een uitdraai van de transacties van [betrokkene 1] behelst, en bijlage 5 weliswaar uitgaat van fraude, maar geen nadere verheldering biedt ten aanzien van de vaststelling van het POC.
4.16. Ook de in onderdeel 3b uitmondende klacht faalt. De klacht - dat het hof ten onrechte heeft geweigerd een deskundige te doen horen, die desgewenst zou hebben kunnen uitleggen hoe uit de gegevens het POC werd bepaald, hoe betrouwbaar die uitspraak over het POC is en welke statistische betekenis daaraan verleend kan worden - berust op onjuiste lezing van de gedingstukken. In de passage van de memorie van grieven, waarnaar de klacht verwijst, spreekt American Express over 'het horen van deskundigen terzake van de methodieken van skimming': een ander onderwerp dus. Daarop heeft het hof in rov. 2.4 - begrijpelijk en in cassatie ook niet bestreden - gerespondeerd met het oordeel dat zulks niet terzake dienend was, omdat de wijze van skimmen geen geschilpunt in het geding was.
5. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Ontleend aan rov. 2 van het tussenvonnis van de rechtbank te Zutphen van 21 januari 2000.
2 Als letterlijke vertaling van 'to skim' komt m.i. 'afschrapen' het meest nabij. Skimmen staat nog niet in de 13e druk van de Nederlandse Van Dale. In de stukken wordt het voltooid deelwoord afwisselend aangegeven met 'geskimd' en 'geskimmed'. 3 Zie rov. 3.2 van het tussenvonnis van de rechtbank van 21 januari 2000.
4 Zie de r.ovv. 5.5 en 5.6 van het tussenvonnis van de rechtbank van 27 januari 2000.
5 De cassatiedagvaarding dateert van 17 mei 2002.
6 De cursiveringen, ook die in de volgende twee paragrafen, zijn overgenomen uit het cassatiemiddel (daar: onderstrepingen, soms tevens vet).
7 Nauwkeurige vergelijking met de overwegingen van de rechtbank en het hof, waarnaar het middel verwijst, levert verschillen op; maar het is niet nodig daarop in te gaan.