Conclusie
Nr. 01341/03
Mr. Machielse
Zitting: 11 november 2003
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het cassatieberoep is gericht tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 25 april 2003, waarbij verdachte, na verwijzing door de Hoge Raad, is vrijgesproken van hetgeen hem bij inleidende dagvaarding als tweede feit was tenlastegelegd, en hem ter zake van de overige, te zijnen laste bewezenverklaarde feiten, een gevangenisstraf voor de duur van 8 jaren en zes maanden is opgelegd.
2. Namens verdachte heeft mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Aan verdachte zijn bij inleidende dagvaarding zeven feiten tenlastegelegd. Op 29 maart 2001 heeft het Hof te 's-Gravenhage bewezenverklaard dat verdachte de hem tenlastegelegde feiten 2, 3, 4, 5 en 6 heeft begaan, en hem ter zake een gevangenisstraf voor de duur van negen jaar opgelegd. Bij arrest van 26 november 2002 heeft de Hoge Raad bepaald dat deze uitspraak een tekortkoming vertoonde ten aanzien van hetgeen onder 2 was bewezenverklaard, en dat er bij de behandeling van dat cassatieberoep te veel tijd was verstreken, waarmee in de strafoplegging ten gunste van verdachte rekening gehouden diende te worden. De Hoge Raad heeft de zaak vervolgens verwezen naar het Hof te Amsterdam "doch uitsluitend voor wat betreft de beslissingen ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde en de strafoplegging". Nu het Hof te Amsterdam verdachte van het hem onder 2 tenlastegelegde feit heeft vrijgesproken, diende dit Hof straf op te leggen voor de overige 4 feiten, ten aanzien waarvan het arrest van het Hof te 's-Gravenhage in stand is gebleven, met inachtneming van de overschrijding van de redelijke termijn.
4. Het Hof heeft ten aanzien van de strafoplegging overwogen:
"Oplegging van straf
De rechtbank heeft de verdachte ter zake van de onder 1, 2, 3, 4, 5, 6 en 7 bewezenverklaarde feiten veroordeeld tot 9 jaren gevangenisstraf met aftrek van voorarrest.
Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.
Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft de verdachte terzake van de onder 2, 3, 4, 5 en 6 bewezenverklaarde feiten veroordeeld tot 9 jaren gevangenisstraf met aftrek van voorarrest.
Tegen voormeld arrest is door de verdachte beroep in cassatie ingesteld.
De Hoge Raad heeft de bestreden uitspraak van het gerechtshof te 's-Gravenhage vernietigd doch uitsluitend wat betreft de beslissingen ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde en de strafoplegging en de zaak verwezen naar het gerechtshof te Amsterdam.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het onder 2 tenlastegelegde zal worden bewezen verklaard en de verdachte zal worden veroordeeld tot 8 jaren gevangenisstraf en indien de verdachte van het onder 2 tenlastegelegde zou worden vrijgesproken, tot een straf gelijk aan de tijd die hij tot op heden in voorarrest heeft doorgebracht, steeds met aftrek van voorarrest.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte.
De verdachte is samen met anderen betrokken geweest bij de invoer van een zeer grote hoeveelheid cocaïne, te weten 72 kilogram. Cocaïne is een voor de gezondheid van gebruikers daarvan zeer schadelijke stof en het gebruik ervan is bezwarend voor de samenleving onder andere vanwege de daarmee gepaard gaande door verslaafden gepleegde criminaliteit. Voorts heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan wederrechtelijke vrijheidsberoving en is hij betrokken geweest bij zware mishandeling. Ten minste één van de van hun vrijheid beroofde personen is op een weerzinwekkende wijze gemarteld. Het is vast komen te staan dat de verdachte bij dit feit een leidinggevende rol heeft vervuld en zelf ook fysiek aan de mishandeling heeft deelgenomen. Hij dient verantwoordelijk te worden gehouden voor het ontstane letsel en de toegebrachte psychische schade. Het is te verwachten dat de slachtoffers nog geruime tijd zullen lijden onder hetgeen hun is aangedaan.
Het hof heeft kennis genomen van een de verdachte betreffend uittreksel uit het Justitieel Documentatieregister d.d. 10 maart 2003 en een vroeghulprapport van Reclassering Nederland van C. Rampaart d.d. 9 april 1998.
Ondanks dat de verdachte inmiddels ter zake van het onder 1 en 7 tenlastegelegde is vrijgesproken en thans ter zake van het onder 2 tenlastegelegde wordt vrijgesproken, is het hof van oordeel dat het dientengevolge opleggen van een lagere straf dan door de rechtbank in eerste aanleg is opgelegd of van de straf die door de advocaat-generaal (voorwaardelijk) is gevorderd, onvoldoende recht zou doen aan de ernst van de feiten. Het is op deze grond dat het hof, alles afwegende, in beginsel een zwaardere straf dan door de rechtbank in eerste aanleg is opgelegd en door de advocaat-generaal is gevorderd, passend en geboden acht.
Het hof constateert dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM is overschreden na het instellen van het cassatieberoep en zal met deze overschrijding rekening houden bij de aan verdachte op te leggen straf, met dien verstande dat het hof in plaats van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 9 jaren, een gevangenisstraf van na te noemen duur oplegt."
5. Het middel klaagt over de strafoplegging. Het middel berust in de eerste plaats op de gedachte dat verdachte reeds onherroepelijk is veroordeeld voor de feiten 3, 4, 5 en 6. Volgens de steller van het middel heeft het Hof voor feiten die niet aan zijn oordeel waren onderworpen en waarvoor verdachte reeds onherroepelijk was veroordeeld, ten onrechte een straf opgelegd die zwaarder is dan de daarvoor in eerste aanleg opgelegde straf. Voorts wordt in het middel gesteld dat het Hof Amsterdam ten onrechte heeft gemeend vrij te zijn in de strafoplegging voor de feiten die niet aan zijn oordeel onderworpen zijn geweest. In het middel wordt gesteld dat het Hof geen acht heeft geslagen op het bepaalde in art. 423, vierde lid, Sv.
6. Doordat het arrest van het Hof te 's-Gravenhage ten aanzien van de strafoplegging was vernietigd, is het in dat opzicht niet onherroepelijk geworden. De strafoplegging dient bij de bewezenverklaring van verscheidene strafbare feiten in de regel te bestaan uit één straf voor al deze feiten samen (art. 57 Sr Pro). Art. 423, vierde lid, Sv regelt de situatie rond de strafoplegging indien een hoger beroep zich niet uitstrekt tot alle feiten waarvoor men in eerste aanleg is veroordeeld. Indien een verdachte voor meer dan een feit is veroordeeld en de rechter in eerste instantie één straf heeft opgelegd, zal de appelrechter - in het geval dat de verdachte gedeeltelijk hoger beroep heeft ingesteld - bij vernietiging de straf moeten bepalen voor de feiten, waartegen de verdachte geen hoger beroep heeft ingesteld.
7. Het middel snijdt een interessant probleem aan. Al eerder heb ik dit in de conclusie voor HR 9 mei 2000, NJ 2000, 646, m.nt. Sch, als volgt onder de aandacht gebracht:
"Als er daarentegen onbeperkt cassatieberoep tegen een veroordeling voor meerdere feiten tot één totaalstraf wordt ingesteld en als de Hoge Raad de beslissingen ten aanzien van slechts één van die feiten vernietigt zal de verwijzingsrechter niet alleen dat ene feit opnieuw hebben te berechten en af te doen, maar ook een nieuwe straf hebben vast te stellen voor het geheel. Maar doordat de Hoge Raad het cassatieberoep voor het overige heeft verworpen zijn ook in zo een geval de beslissingen van de rechter tegen wiens vonnis cassatie is ingesteld in zoverre onaantastbaar geworden. Hoewel de Hoge Raad in zulke gevallen voorschrijft dat de verwijzingsrechter één straf oplegt voor alle feiten (HR 26 januari 1993, nr. 93.378) ligt de situatie materieel naar mijn indruk vergelijkbaar met die waarin partieel cassatie was ingesteld en de Hoge Raad vernietigt en verwijst. Dat de strafoplegging moet worden overgedaan is enkel het gevolg van de vernietiging van de beslissingen over één van de feiten waarvoor is veroordeeld. De veroordeling voor dát feit heeft geleid tot het opleggen van een totaalstraf. Vernietiging van de beslissingen ten aanzien van dat ene feit sleept automatisch de totaalstraf mee de vernietiging in. Ik geef een voorbeeld. Iemand wordt veroordeeld voor twee verkeersmisdrijven. De rechter legt ongelijke hoofdstraffen op, bijvoorbeeld voor het ene feit een gevangenisstraf, voor het andere een geldboete. (Het voorbeeld is ontleend aan DD 96.231) Een onbeperkt cassatieberoep volgt. De Hoge Raad vernietigt enkel de beslissingen genomen ten aanzien van het tweede feit. Dan is de rechter naar wie de zaak wordt verwezen gebonden aan alle beslissingen genomen over het eerste feit, dus ook aan de strafoplegging dienaangaande. Mij dunkt dat er wat voor te zeggen is de gevallen waarin wél een totaalstraf is opgelegd niet totaal anders te behandelen dan de gevallen waarin ongelijksoortige hoofdstraffen zijn opgelegd. Het lijkt mij dan in de rede te liggen als de verwijzingsrechter ook bij een onbeperkt cassatieberoep volgens het schema van art. 423 lid 4 Sv Pro te werk zou gaan; dus opnieuw straf opleggen voor het feit waarover opnieuw beslist moet worden en daarnaast de straf bepalen voor de overige feiten die buiten de vernietiging zijn gebleven. Als men art. 423 lid 4 Sv Pro in zulke situaties niet van overeenkomstige toepassing acht staat het de verwijzingsrechter geheel vrij de straf voor álle feiten tezamen opnieuw te bepalen. Stel dat iemand is veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf en een geldboete wegens twee inbraken en daarvan in cassatie gaat. De Hoge Raad vernietigt de beslissing ten aanzien van één van beide inbraken en verwijst de zaak naar een aangrenzend hof teneinde wat betreft de ene inbraak opnieuw te beslissen en om de straf voor beide inbraken opnieuw op te leggen. Het hof waarnaar verwezen is spreekt van die ene inbraak vrij en kan dan, omdat art. 423 lid 4 Sv Pro niet van overeenkomstige toepassing is, de straf voor de andere inbraak vaststellen op drie maanden onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Dat lijkt mij geen gewenste situatie, zij het dat men hiertegen kan inbrengen dat een verdachte die zulke risico's niet wil lopen zijn cassatieberoep maar moet beperken."
8. Ook in de onderhavige casus is van de hierboven genoemde situatie sprake. En ook hier zou gezegd kunnen worden dat het vreemd is dat de strafoplegging door de Hoge Raad wordt vernietigd vanwege het tweede tenlastegelegde feit en de overschrijding van de redelijke termijn, maar het Hof - na vrijspraak van feit 2 en rekening houdend de overschrijding van de redelijke termijn - toch een hogere straf oplegt. Dat kan in de ogen van de verdachte onbegrijpelijk zijn.
HR NJ 2000, 646 leert evenwel dat de Raad een onderscheid blijft maken tussen de categorie gevallen waarin een rechtsmiddel is beperkt tot de beslissingen over bijvoorbeeld een van de feiten waarvoor de verdachte is veroordeeld en de categorie gevallen waarin het rechtsmiddel onbeperkt is ingesteld.
In de eerste categorie zal een splitsing optreden. De rechter zal de straf hebben te bepalen voor de feiten die buiten zijn oordeel zijn gehouden en zal straf moeten opleggen voor het feit dat hij wel heeft te berechten.(1) Op de eerste beslissing zijn de voorschriften in art. 359 Sv Pro omtrent de strafoplegging niet van toepassing, op de tweede beslissing wél.(2) Bij de eerste beslissing zal de rechter overeenkomstig art. 423 lid 4 Sv Pro moeten reconstrueren welk deel van de door de eerste rechter opgelegde totaalstraf op het conto kan worden geschreven van de buiten het rechtsmiddel gehouden feiten. Bij de tweede beslissing heeft de rechter alle straftoemetingsvrijheid die de wet een rechter gunt.
De tweede categorie noopt niet tot een splitsing als voor alle feiten waarvoor wordt veroordeeld één totaalstraf is opgelegd. De laatste situatie doet zich voor in de onderhavige zaak, omdat voor alle feiten één straf is opgelegd en verdachte zijn cassatieberoep niet heeft beperkt. Het gevolg is dat de rechter waarnaar de zaak na vernietiging in cassatie wordt verwezen (weer) de totaalstraf moet opleggen, met inachtneming van de wettelijke regels der strafmotivering.
Het cassatiemiddel gaat derhalve uit van een verkeerde uitleg van art. 423, vierde lid, Sv en van het arrest van de Hoge Raad van 26 november 2002. Na verwijzing diende het Hof te Amsterdam niet alleen opnieuw te kijken naar het tenlastegelegde feit 2, maar diende het Hof ook voor alle bewezenverklaarde feiten een straf op te leggen, aangezien de Hoge Raad de beslissing ten aanzien van de strafoplegging had vernietigd. Artikel 423 lid 4 Sv Pro is dus niet van toepassing.
9. Gegeven deze uitleg van art. 423 lid 4 Sv Pro kan niet gezegd worden dat de strafoplegging onbegrijpelijk of onvoldoende is gemotiveerd. De motivering van het Hof is hierboven opgenomen onder nr. 5. Deze motivering voldoet aan het bepaalde in art. 359, zesde en zevende lid, Sv. De omstandigheden die genoemd worden in het bestreden arrest wegen voor het Hof kennelijk zo zwaar dat, ondanks de vrijspraak voor het onder 2 tenlastegelegde, verdachte dezelfde straf zou moeten worden opgelegd als hem door de Rechtbank was opgelegd ware het niet dat de overschrijding van de redelijke termijn tot strafvermindering noopt. Het Hof behoefde niet tot uitdrukking te brengen waarom dat zijns inziens het geval was. De opgelegde straf wekt bij mij geen verbazing. Ook dit onderdeel van het middel moet derhalve falen.
10. Het middel faalt.
11. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 HR 9 januari 1996, nr. 101.560.
2 Zie HR 5 januari 1999, nr. 108.628 en HR NJ 2000, 646.