Conclusie
Rolnummer C02/181HR
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 14 november 2003
Conclusie inzake
1. [Eiser 1]
2. [Eiseres 2]
3. [Eiser 3]
alsmede:
a. [Eiser 3a]
b. [Eiseres 3b]
als rechtsopvolgers onder bijzondere titel van [betrokkene 1]
4. a. [Eiser 4a]
b. [Eiser 4b]
c. [Eiseres 4c]
d. [Eiseres 4d]
rechtsopvolgers onder algemene titel van [betrokkene 2]
tegen
[Verweerster]
Inleiding
1. In dit geding pretenderen thans eisers tot cassatie dat het pad gelegen tussen de percelen van partijen en aldus ten dele liggend op het perceel van thans verweerster in cassatie een buurweg is in de zin van art. 719 BW Pro (oud). Het Hof heeft in appel geoordeeld dat waar de geburen het pad ooit feitelijk hebben bestemd tot buurweg, deze bestemming is opgeheven door de verandering van de omstandigheden en het in ieder geval omstreeks 1995 in onbruik raken van het pad. In cassatie wordt geklaagd dat het Hof aldus de feitelijke gronden van het verweer heeft aangevuld en daarmee art. 48 (oud) Rv. (art. 24 Rv Pro.) heeft geschonden en/of de grenzen van de tussen partijen gevoerde rechtsstrijd heeft miskend en/of een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven; voorts wordt geklaagd dat het Hof art. 719 BW Pro (oud) heeft geschonden, althans dat 's Hofs oordeel onbegrijpelijk is.
2. Tussen partijen (hierna: [eiser] c.s. en [verweerster]) staat - kort gezegd - het volgende vast:
Eisers tot cassatie sub 1 en 2 (hierna tezamen: [eiser 1 en 2] (enkelvoud)) zijn sinds 1970 tezamen eigenaar van de percelen kadastraal bekend gemeente Alkmaar sectie [...] nrs. [001] en [006] met daarop het woonhuis [a-straat 1]. Eiser tot cassatie sub 3 (hierna: [eiser 3]) was eigenaar van het perceel kadastraal bekend sectie [...] nr. [007] met daarop het woonhuis [a-straat 2] en voorts sinds 1996 van een daarachter gelegen strook grond kadastraal bekend sectie [...] nr. [005]; deze percelen zijn door [eiser 3] geleverd aan eisers tot cassatie sub 3a en 3b nadat het Hof arrest had gewezen. De vader van eisers tot cassatie sub 4 (hierna: [betrokkene 2]) was sinds 1975 eigenaar van twee percelen grond met daarop aanwezige opstal nabij de [a-straat] te [woonplaats], sectie [...] nrs. [003] en [004]; [betrokkene 2] is op 12 september 2001 (hangende het geding in appel) overleden.
Verweerster in cassatie [verweerster] is sinds 1997 eigenares van de percelen kadastraal bekend sectie [...] nr. [008] en [002] met daarop het woonhuis [a-straat 3]. [Betrokkene 3] was de rechtsvoorganger van [verweerster].
Aan de zuidzijde van de percelen van [eiser 1 en 2] en [verweerster] loopt een pad dat tevens grenst aan de percelen van [eiser 3] en [betrokkene 2]. Dit pad komt reeds voor op kaarten uit de zeventiende eeuw. Sommige delen van het pad zoals dit vroeger bestond zijn verdwenen, maar het deel achter het perceel van [eiser 1 en 2] is nog intact. Het deel van het pad achter het perceel van [verweerster] is bedekt met tuinafval. Het geeft door middel van een hek toegang tot de openbare weg.
3. [Eiser] c.s. hebben bij dit geding inleidende dagvaarding van 4 september 2000 gevorderd te verklaren voor recht dat het pad achter het perceel van [eiser 1 en 2] en [verweerster] is aan te merken als een buurweg in de zin van art. 719 BW Pro (oud); zij hebben voorts gevorderd [verweerster] te veroordelen tot verwijdering van alle op deze buurweg aanwezige zaken en [verweerster] te verbieden de uitvoering van het recht van vrije overgang en uitgang over bedoelde buurweg te belemmeren.
[Eiser] c.s. hebben daartoe aangevoerd dat het pad, van oudsher bekend als "[b-straat]", sinds mensenheugenis heeft gestrekt tot gemeenschappelijk gebruik en tot buurweg van de gebruikers van de aan deze laan gelegen percelen en dat [verweerster] ertoe is overgegaan om het gedeelte van de buurweg gelegen achter haar perceel te versperren met takken e.d., zodat de uitweg van [eiser] c.s. naar de openbare weg geheel is versperd.
4. [Verweerster] heeft ten verwere primair aangevoerd dat geen sprake is van een buurweg omdat een buurweg alleen door bestemming kan ontstaan en de omstandigheid dat sprake is geweest van een pad dat mogelijk is gebruikt, nog niet impliceert dat de eigenaren het pad gezamenlijk en eenduidig tot buurweg hebben bestemd.
Zij heeft subsidiair betoogd dat het pad omstreeks 1954 in onbruik is geraakt in verband met overwoekering, dat het pad bij diverse tuinen is getrokken en/of voor tuinafval wordt gebruikt en dat het pad momenteel op één uitzondering na ook nergens meer intact is. Deze enige uitzondering betreft - aldus [verweerster] - het perceel van [eiser 1 en 2], die vanaf de eerste week van maart 2000 het tuinafval van het desbetreffende deel van zijn perceel heeft verwijderd met de kennelijke bedoeling om het te doen voorkomen alsof het pad van oudsher tot buurweg bestemd is geweest. Zij heeft geconcludeerd dat op basis van het gebruik van het pad in concreto niet kan worden gesproken van een buurweg. Zie de conclusie van antwoord, nr. 2.8-2.11.
[Verweerster] heeft voorts in verband met het door haar gestelde in onbruik geraakt zijn van het pad, een beroep gedaan op verjaring; conclusie van antwoord, nr. 2.12.
Ten slotte heeft [verweerster] erop gewezen dat volgens [eiser] c.s. het pad in het verleden is gebruikt om de bewoners aan weerszijden van het pad ontsluiting te geven op "[...]", doch dat [eiser] c.s. thans van plan zijn het pad te gebruiken om via hun achtertuinen te komen en te gaan naar de nieuwe [b-straat], een gebruik dat geenszins overeenkomt met het door [eiser] c.s. gestelde voormalige gebruik van het pad. Zij heeft betoogd dat [eiser] c.s. zich in zoverre schuldig maken aan misbruik van bevoegdheid. Zie de conclusie van antwoord, nr. 2.13 en 2.14.
5. De Rechtbank heeft bij vonnis van 1 maart 2001 het primaire verweer van [verweerster] gehonoreerd en de vordering van [eiser] c.s. afgewezen. Zij stelde daartoe voorop dat het huidige BW geen regeling meer kent aangaande buurwegen, doch dat ingevolge art. 160 Overgangswet Pro het in werking treden van de nieuwe wet geen wijziging brengt in de rechten, bevoegdheden en verplichtingen met betrekking tot de buurwegen die voordien zijn ontstaan. Zij oordeelde vervolgens dat naar oud recht geen buurweg is ontstaan nu het enkele gemeenschappelijke gebruik van een weg niet kan leiden tot de conclusie dat sprake is van een buurweg aangezien voor het ontstaan van een buurweg tevens aan het vereiste van de subjectieve bestemming moet zijn voldaan en niet is gesteld of gebleken dat sprake is van gemeenschappelijk gebruik van het pad dat zijn grondslag vindt in een uitdrukkelijke of stilzwijgende verklaring van de eigenaren of de zakelijk gerechtigden van de percelen waarover dit pad loopt.
6. [Eiser] c.s. hebben in het door het ingestelde hoger beroep betoogd dat de Rechtbank het pad ten onrechte niet als buurweg heeft aangemerkt.
[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Zij heeft in dat verband betwist dat het pad tot omstreeks 1994 vrijelijk zou zijn gebruikt als buurweg, dat de delen van het pad gelegen achter de percelen van [eiser 1 en 2] en [verweerster] feitelijk nog als buurweg in gebruik zouden zijn en dat het pad (de oude [b-straat]) achter het perceel van [verweerster] toegang zou geven tot de nieuwe [b-straat] (de openbare weg grenzend aan het perceel van [verweerster]); zie de memorie van antwoord, nr. 8 en nr. 14. In verband met de toegang tot de nieuwe [b-straat] die grenst aan het perceel van [verweerster], heeft [verweerster] betoogd dat uit een meting door het kadaster is gebleken dat het pad in ieder geval niet direct langs de kadastrale grenzen loopt maar 1 m ervóór, zodat nooit sprake kan zijn van (directe) ontsluiting naar de nieuwe [b-straat]; in dat verband heeft zij betoogd dat de door [eiser] c.s. gepretendeerde buurweg een uitweg geeft aan de zijkant van "het laatste perceel" en dat een uitweg zoals [eiser] c.s. die thans wensen, er nooit is geweest. Zie de memorie van antwoord, nr. 9 en 18.
7. Het Hof heeft bij arrest van 7 maart 2002 de grieven van [eiser] c.s. verworpen en het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd. Anders dan de Rechtbank, oordeelde het Hof het niet alleen aannemelijk dat het pad heeft bestaan; het Hof achtte tevens het vermoeden gerechtvaardigd dat de geburen het pad hebben bestemd tot buurweg nu zij het pad onmiskenbaar gebruikten om van en naar de openbare weg te gaan. Het Hof verwierp voorts het betoog van [verweerster] dat het pad in 1954 in onbruik is geraakt. Het Hof concludeerde evenwel dat het pad niet langer is bestemd als buurweg nu de bestemming tot buurweg is opgeheven door de verandering van de omstandigheden en het in ieder geval omstreeks 1995 in onbruik raken van het pad. Daartoe overwoog het Hof als volgt:
"4.7 Omstreeks 1990 is de situatie ter plaatse ingrijpend gewijzigd, omdat ten zuiden van perceel [002] en de oostelijke daarvan gelegen percelen, een flatgebouw met garages is verrezen. Het pad verkreeg daardoor direct achter perceel [002] een uitweg naar de openbare weg, welke uitweg voordien verder naar het oosten was gelegen.
Ten einde de overlast van derden die de nieuwe situatie met zich bracht te beperken heeft [eiser 1 en 2], zo is bij de tijdens het pleidooi gegeven inlichtingen gebleken, omstreeks 1995 de doorgang over het pad belemmerd door daarop boomstammetjes en tuinafval te storten. [Betrokkene 2] had toentertijd een uitweg van de percelen [003] en [004] naar de openbare weg over het perceel waarop zijn drukkerij was gevestigd, en uit niets blijkt dat hij het pad na 1990 feitelijk nog in gebruik had. Uit niets blijkt verder dat [eiser 3], die perceel [005] in 1996 heeft verworven, het pad ooit heeft gebruikt. Evenmin is gesteld of gebleken dat [eiser 3] of [betrokkene 2], [eiser 1 en 2] ooit hebben aangesproken de opgeworpen belemmering te verwijderen. Naar de stellingen van de appellanten zelf heeft [betrokkene 3], de rechtsvoorganger van [verweerster], het pad nimmer gebruikt.
[Verweerster] heeft, nadat zij de percelen in 1997 verwierf, op het pad tuinafval gestort waardoor de doorgang eveneens is versperd. De verwijdering van dat afval is inzet van dit geding.
4.8 Op grond van de hiervoor aangehaalde, tussen partijen vaststaande feiten en omstandigheden, is de conclusie gerechtvaardigd dat waar de geburen het pad ooit feitelijk hebben bestemd tot buurweg, deze bestemming is opgeheven door de verandering van de omstandigheden en het in ieder geval omstreeks 1995 in onbruik raken van het pad. Derhalve is het pad, voor zover het is gelegen tussen de percelen van partijen - zoals [verweerster] ook ten verwere heeft aangevoerd - niet langer bestemd als buurweg. (...)"
8. [Eiser] c.s. hebben tijdig cassatieberoep ingesteld. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht.
Het cassatiemiddel
9. Het middel komt in al zijn onderdelen op tegen de hiervoor geciteerde rechtsoverwegingen 4.7 en 4.8 van 's Hofs arrest. De middelonderdelen 1 en 2 klagen over aanvulling van de feitelijke gronden van het verweer, de middelonderdelen 3 en 4 over schending dan wel een onbegrijpelijke toepassing van art. 719 BW Pro (oud).
10. Middelonderdeel 1 betoogt dat het Hof de feitelijke gronden van het verweer heeft aangevuld en aldus art. 48 (oud) Rv. (art. 24 Rv Pro.) heeft geschonden en/of de grenzen van de tussen partijen gevoerde rechtsstrijd heeft miskend en/of een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven nu [verweerster] - aldus dit middelonderdeel - ten processe niet het verweer heeft gevoerd dat de bestemming tot buurweg is opgeheven door de verandering van de omstandigheden en het in ieder geval omstreeks 1995 in onbruik raken van het pad. Middelonderdeel 2 klaagt dat het Hof een onbegrijpelijke uitleg aan de stellingen van [verweerster] heeft gegeven voorzover het Hof met de zinsnede "zoals [verweerster] ook ten verwere heeft aangevoerd" bedoelt dat [verweerster] zou hebben aangevoerd dat de bestemming van het pad is opgeheven door de verandering van de omstandigheden en het in ieder geval omstreeks 1995 in onbruik raken van het pad. Betoogd wordt in dit verband dat [verweerster] zich primair op het standpunt heeft gesteld dat het pad nooit tot buurweg is bestemd en subsidiair dat de vordering is verjaard omdat het pad sinds omstreeks 1954 niet meer in gebruik is (een stelling die het Hof onjuist heeft bevonden); daarbij wordt verwezen naar de conclusie van antwoord in prima sub 2.12 en de pleitnota in prima sub 3.1-3.13.
11. Deze middelonderdelen falen. Getuige zijn zinswending "zoals [verweerster] ook ten verwere heeft aangevoerd", heeft het Hof het door [verweerster] gevoerde verweer aldus uitgelegd dat [verweerster] heeft aangevoerd dat voorzover het litigieuze pad al tot buurweg zou zijn bestemd, thans geen sprake meer is van een buurweg nu deze bestemming is opgeheven gezien de verandering van de omstandigheden en het in ieder geval omstreeks 1995 in onbruik raken van het pad. Deze aan het Hof voorbehouden uitleg van de stellingen van [verweerster] acht ik niet onbegrijpelijk gezien het door [verweerster] in eerste aanleg en in hoger beroep gevoerde verweer zoals hiervoor onder 4 en 6 weergegeven; daarbij verwijs ik met name naar de in dat verband (samengevat) weergegeven passages uit de memorie van antwoord, nrs. 8, 9, 14 en 18, waarin met een beroep op de (omstreeks 1990 opgetreden) gewijzigde situatie ter plaatse en het in onbruik geraakt zijn van het pad wordt betoogd dat het pad thans niet meer als buurweg dient. Van een verboden aanvulling van de feitelijke gronden van het verweer is derhalve geen sprake en evenmin van een onbegrijpelijke uitleg van de stellingen van [verweerster]. Dat [verweerster] bedoelde omstandigheden in haar conclusie van antwoord (in de door het middel genoemde passages) tevens ten grondslag heeft gelegd aan haar beroep op verjaring, doet aan het voorgaande - vanzelfsprekend - niet af. De kennelijk aan het middel ten grondslag liggende veronderstelling dat [verweerster] bedoelde omstandigheden uitsluitend heeft aangevoerd ter ondersteuning van haar beroep op verjaring mist feitelijke grondslag.
Nu van een verboden aanvulling van de feitelijke gronden geen sprake is, is evenmin sprake van de door het middel bedoelde schending van art. 48 Rv Pro. (oud) en/of een overschrijding van de grenzen van de rechtsstrijd van partijen en/of een ontoelaatbare verrassingsbeslissing, zoals gesteld door middelonderdeel 1 dat daarbij ervan uitgaat dat het Hof de feitelijke gronden heeft aangevuld.
12. Middelonderdeel 3 klaagt dat het Hof met zijn oordeel dat het pad - dat ooit feitelijk tot buurweg was bestemd - niet langer is bestemd als buurweg door de verandering van omstandigheden en het in ieder geval omstreeks 1995 in onbruik raken van het pad, art. 719 BW Pro (oud) heeft geschonden nu een buurweg ingevolge genoemde bepaling niet kan worden opgeheven dan met gemene toestemming. Middelonderdeel 4 klaagt dat het Hof althans een onjuiste dan wel onbegrijpelijke beslissing heeft gegeven voorzover het Hof heeft bedoeld dat de gemene toestemming uit de in rechtsoverweging 4.7 vermelde feiten kan worden afgeleid; dit middelonderdeel strekt ten betoge dat het Hof eraan heeft voorbijgezien dat het erom ging of [verweerster] mocht aannemen dat de betrokkenen jegens haar instemden met opheffing van de buurweg.
13. Art. 719 (oud) BW bepaalt dat wegen aan verscheidene geburen gemeen en hun tot een uitweg dienende, niet dan met gemeenschappelijke toestemming kunnen worden verlegd, opgeheven of tot een ander gebruik gebezigd dan waartoe zij bestemd zijn geweest. De gemeenschappelijke toestemming die ingevolge deze bepaling is vereist voor een opheffing van een buurweg, kan uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend worden verleend. Onder opheffing van de weg valt ook afsluiting wanneer deze geschiedt met uitdrukkelijke of stilzwijgende toestemming van alle belanghebbenden. Uit de omstandigheden van het geval kan worden afgeleid dat bedoelde toestemming is verleend. Zie Asser-Beekhuis II (Zakenrecht), 1990, nr. 183. Zie over art. 719 BW Pro (oud) ook Davids, Burenrecht, mandeligheid en erfdienstbaarheden, serie Recht en praktijk deel 13, 1988, nr. 38.
Het middel gaat - terecht - ervan uit dat art. 719 (oud) BW van toepassing is gebleven krachtens art. 160 Overgangswet Pro dat in verband met de omstandigheid dat het huidige BW - anders dan het oude BW - het instituut van de buurweg niet kent, bepaalt dat geen wijziging wordt gebracht in de rechten, bevoegdheden en verplichtingen met betrekking tot een buurweg die vóór de inwerkingtreding van de nieuwe bepalingen is ontstaan.
14. Het Hof heeft in rechtsoverweging 4.7 vastgesteld dat de situatie ter plaatse in 1990 ingrijpend is gewijzigd, dat [eiser 1 en 2] met het oog daarop omstreeks 1995 het pad heeft afgesloten door het storten van boomstammetjes en tuinafval, dat uit niets is gebleken dat [betrokkene 2] het pad na 1990 feitelijk nog in gebruik had, dat uit niets blijkt dat [eiser 3], die perceel [005] in 1996 heeft verworven, het pad ooit heeft gebruikt, dat evenmin is gesteld of gebleken dat [eiser 3] of [betrokkene 2] ooit [eiser 1 en 2] hebben aangesproken de opgeworpen belemmering te verwijderen en dat [betrokkene 3], de rechtsvoorganger van [verweerster], naar de eigen stellingen van [eiser] c.s. het pad nimmer heeft gebruikt. In rechtsoverweging 4.8 heeft het Hof vervolgens geconcludeerd dat uit deze feiten en omstandigheden moet worden afgeleid dat de bestemming tot buurweg "is opgeheven door de verandering van de omstandigheden en het in ieder geval omstreeks 1995 in onbruik raken van het pad".
Naar mijn oordeel moeten deze overwegingen aldus worden begrepen dat het Hof heeft geoordeeld dat uit de vaststaande feiten en omstandigheden - waaraan het Hof samenvattend refereert met de zinswending "door de verandering van de omstandigheden en het in ieder geval omstreeks 1995 in onbruik raken van het pad" - kan worden afgeleid dat de bestemming tot buurweg door de stilzwijgende toestemming van alle betrokkenen is opgeheven. Middelonderdeel 3 mist dan ook feitelijke grondslag met zijn klacht dat het Hof ervan is uitgegaan dat een buurweg anders dan met gemene toestemming kan worden opgeheven; van een miskenning van art. 719 (oud) BW als door middelonderdeel 3 bedoeld is geen sprake. Onbegrijpelijk acht ik 's Hofs oordeel niet.
15. Middelonderdeel 4 klaagt dat het Hof had moeten nagaan of [verweerster] verklaringen of gedragingen van [eiser 1 en 2], [betrokkene 2] en [eiser 3] overeenkomstig de zin die [verweerster] daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht toekennen, heeft opgevat als door [eiser 1 en 2], [betrokkene 2] en [eiser 3] tot haar ([verweerster]) gerichte verklaringen met de strekking dat werd ingestemd met opheffing van de buurweg en voorts dat onbegrijpelijk is dat het Hof uit de door hem genoemde feiten en omstandigheden heeft afgeleid dat [verweerster] mocht aannemen dat de belanghebbenden instemden met opheffing van de buurweg. Deze klachten stuiten reeds hierop af dat het Hof - in cassatie onbestreden - heeft vastgesteld dat [verweerster] de aan haar toebehorende percelen heeft verkregen in 1997, dat wil zeggen nadat de bestemming tot buurweg - naar 's Hofs in cassatie tevergeefs bestreden oordeel - was opgeheven.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden