Conclusie
Rolnr. C03/001HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 21 nov. 2003
conclusie inzake
[eiser]
tegen
Altai Levensmiddelen Corporatie
Edelhoogachtbaar College,
1. Deze zaak betreft de verdwijning uit de Russische Federatie van een groot bedrag aan Russische roebels dat toebehoorde aan een Russische corporatie. De vraag is of thans eiser tot cassatie daarin de hand heeft gehad en deswege jegens de corporatie onrechtmatig heeft gehandeld en tot schadevergoeding verplicht is.
2. De feiten waarvan in cassatie moet worden uitgegaan, treft men aan in r.o. 1.1 t/m 1.11 van het vonnis van de Rechtbank en in r.o. 3 en 4.7 van het arrest van het Hof. Zij komen - kort weergegeven - op het volgende neer.
(i) Thans verweerster in cassatie, hierna: ALC, is een rechtspersoon naar het recht van de Russische Federatie. Zij ontving op 30 mei 1995 een wissel ten bedrage van 60 miljard Russische roebel. De wissel was per 1 september 1995 betaalbaar gesteld.
(ii) ALC heeft de wissel overgedragen aan [betrokkene 1], directeur van de Russische firma Partner, tegen de verplichting van Partner om het bedrag daarvan in termijnen uit te betalen vóór 1 september 1995.
(iii) [Betrokkene 1] heeft zonder toestemming van ALC de wissel bij een bank ingewisseld voor een bedrag van 46,55 miljard roebel en vervolgens gepoogd dit bedrag om te zetten in Amerikaanse dollars. Bij deze poging zijn onder anderen [betrokkene 2] (DiP Ltd, hierna: DiP) en [betrokkene 3] (Harmill Investments Ltd, hierna: Harmill) betrokken.
(iv) Harmill, vertegenwoordigd door [betrokkene 3], heeft op 26 oktober 1994 met Colon Impex Inc., hierna: Colon Impex, vertegenwoordigd door thans eiser tot cassatie, hierna: [eiser], een overeenkomst gesloten waarbij partijen afspraken 250 miljoen dollar te investeren in een joint venture transactie-investeringsprogramma.
(v) Harmill, vertegenwoordigd door [betrokkene 3], heeft in maart 1995 met DiP, vertegenwoordigd door [betrokkene 2], een contract gesloten op grond waarvan Harmill/[betrokkene 3] Russische roebels verkreeg onder gehoudenheid hiervoor Amerikaanse dollars te retourneren.
(vi) Harmill/[betrokkene 3] heeft vervolgens met Petro Service International GmbH, hierna: PSI, op 26 mei 1995 een contract gesloten waarbij Harmill/[betrokkene 3] roebels aan PSI zou verstrekken; PSI zou daarvoor Amerikaanse dollars op de rekening van Colon Impex storten. Voor dat doel heeft PSI een bankrekening geopend bij een bank te Tallin, Estland.
(vii) Op 8 juni 1995 is 46,55 miljard roebel gestort op de correspondentie-rekening van de bank te Tallin bij een bank te Moskou en in strijd met de valutawetgeving van de Russische Federatie omgewisseld in US$ 9.466.192,- en naar de rekening van de bank te Tallin overgemaakt; voor de omwisseling is een provisie van ongeveer US$ 1.000.000,- in rekening gebracht.
(viii) Van dit bedrag is op 9 juni 1995 - via een bank te New York - US$ 7.898.997,56 en US$ 142.180,42 overgemaakt naar de dollarrekening van Colon Impex bij de bank te Luxemburg.
(ix) [Eiser] heeft het bedrag van US$ 7.898.997,56 niet genvesteerd en heeft voor de overboeking van US$ 142.180,42 geen verklaring gegeven. Op verzoek van [betrokkene 2] heeft [eiser] US$ 1.500.000,- overgeboekt naar een rekening op naam van [betrokkene 4] te Tel Aviv.
(x) [Betrokkene 3], die niet beschikte over enig vermogen van betekenis, heeft in de periode van maart/april 1995 tot februari 1996 in Amsterdam gewoond in een appartement waarvan de huur door [eiser] werd betaald. In deze periode heeft [eiser] bedragen tot in totaal f 225.000,- aan [betrokkene 3] ter beschikking gesteld althans ten behoeve van [betrokkene 3] uitgegeven.
(xi) [Betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] zijn in de Russische Federatie in 1998 in verband met deze zaak wegens "het bemachtigen van andermans eigendom door middel van bedrog (oplichting)" tot gevangenisstraffen veroordeeld.
(xii) [Eiser] is in verband met deze zaak bij arrest d.d. 13 april 2001 van het Gerechtshof te Amsterdam schuldig bevonden aan deelneming aan een criminele organisatie en het medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd. (Ambtshalve ingewonnen inlichtingen wijzen uit dat het door [eiser] tegen dit arrest ingestelde cassatieberoep door de Hoge Raad bij arrest van 1 april 2003, nr. 000904/02, is verworpen.)
3. In de onderhavige, bij dagvaarding van 21 september 1998 voor de Rechtbank te Amsterdam ingeleide procedure heeft ALC [eiser] op grond van onrechtmatige daad aangesproken tot vergoeding van de door haar geleden schade als gevolg van de illegale verdwijning van de 60 miljard Roebel.
4. Na verweer van [eiser] heeft de Rechtbank bij vonnis van 14 november 2001 - met toepassing van Nederlands recht - geoordeeld dat [eiser] jegens ALC onrechtmatig heeft gehandeld en [eiser] veroordeeld tot betaling aan ALC van schadevergoeding tot een bedrag van US$ 8.041.177,98.
5. [Eiser] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam, doch tevergeefs: bij arrest van 22 augustus 2002 heeft het Hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd. Daartoe overwoog het Hof onder meer (r.o. 4.11):
"Het hof is van oordeel dat Colon Impex c.q. [eiser] door het in ontvangst nemen van en beschikken over de overgeboekte bedragen van US$ 7.898.997,56 en US$ 142.180,42 onrechtmatig heeft gehandeld jegens de rechthebbende op deze bedragen, ALC. [Eiser] als enig gevolmachtigde van Colon Impex treft hierbij persoonlijk een ernstig verwijt omdat hij zich persoonlijk mede heeft ingespannen om een groot bedrag aan Russische roebels, aan de legale herkomst waarvan hij diende te twijfelen, zonder nader onderzoek, via een omslachtige constructie, aan de legaliteit waarvan hij evenzeer diende te twijfelen, buiten de Russische Federatie te brengen en naar de dollarrekening van Colon Impex te doen overboeken."
6. [Eiser] is tegen het arrest van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit verscheidene onderdelen opgebouwd middel dat door ALC is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.
7. Onderdeel I van het middel bestaat uit zes subonderdelen.
8. De subonderdelen I.1 en I.2 keren zich tegen het oordeel van het Hof - in r.o. 4.8 - dat [eiser] onder de door het Hof geschetste feiten en omstandigheden geen enkel vertrouwen kon ontlenen aan de door hem zelf opgestelde tekst in de overeenkomst Harrmill/PSI dat het geldbedrag van "non criminal origin" was en "free from any liens and taxes, freely transferable internal, ledger Russian Roubles". Het middel acht dit oordeel onjuist, omdat het Hof zou hebben miskend dat een derde in beginsel op zo'n verklaring moet kunnen en mogen afgaan, althans onvoldoende gemotiveerd, omdat het Hof niet zou hebben aangegeven waarom [eiser] niet op die verklaring zou mogen afgaan.
9. De rechtsklacht faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het Hof heeft de door het middel bedoelde regel niet miskend, doch heeft geoordeeld dat onder de omstandigheden van het onderhavige geval de regel uitzondering moet lijden. Waarom dat zo is, heeft het Hof is r.o. 4.8 omstandig gemotiveerd, zodat ook klacht dat het Hof niet zou hebben gemotiveerd waarom [eiser] niet op de bedoelde verklaringen mocht afgaan, feitelijke grondslag mist.
10. Subonderdeel I.3 klaagt dat het Hof - in r.o. 4.11 - ten onrechte heeft aangenomen dat [eiser] de enig gevolmachtigde van Colon Impex is, nu - al aangenomen dat ALC dat heeft gesteld - [eiser] heeft betwist dat hij enig gevolmachtigde van Colon Impex is.
11. De klacht faalt. Nu [eiser] de stelling van ALC (concl. van repliek blz. 5 onder 3) dat [eiser] op grond van een algemene volmacht van onbeperkte strekking de enige was die voor Colon Impex kon optreden, zonder nadere toelichting heeft weersproken (concl. van dupliek blz. 4, onder 10) heeft het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat de stelling van ALC als onvoldoende weersproken vaststaat. Dit oordeel berust op 's Hofs uitleg van de gedingstukken en kan, feitelijk als het is, in cassatie op juistheid niet worden getoetst.
12. Subonderdeel I.4 keert zich met een motiveringsklacht tegen het oordeel van het Hof dat [eiser] zich persoonlijk heeft ingespannen om een groot bedrag aan Russische roebels buiten de Russische Federatie te brengen. Het subonderdeel acht dit oordeel onbegrijpelijk, nu [eiser] dit heeft betwist.
13. Ook dit subonderdeel zal niet tot cassatie kunnen leiden. De omstandigheid dat Spicht heeft betwist dat hij zich persoonlijk heeft ingespannen om een groot bedrag aan Russische roebels buiten de Russische Federatie te brengen, behoefde het Hof niet van zijn oordeel te weerhouden, nu het kennelijk en niet onbegrijpelijk op grond van de vaststaande feiten en omstandigheden genoemd in r.o. 4.7 - waartegen het middel zich niet keert - tot het oordeel is gekomen dat die betwisting grond mist.
14. Subonderdeel I.5 acht onbegrijpelijk dat het Hof in r.o. 4.8 als onvoldoende weersproken heeft aangenomen dat [eiser] de contracten Harmill/DiP en Harmill/PSI heeft opgesteld, nu uit de door ALC overgelegde processen-verbaal waarin de verhoren van [eiser] zijn opgenomen en uit de (samenhang van de) stellingen van [eiser] blijkt dat [eiser] dit heeft betwist.
15. Ook dit subonderdeel is tot falen gedoemd. Dat uit de door ALC overgelegde processen-verbaal blijkt dat [eiser] heeft betwist dat hij de bedoelde contracten heeft opgesteld, heeft het Hof kennelijk niet aangemerkt als een behoorlijk in het geding naar voren gebrachte stelling van [eiser]. Dat is niet onbegrijpelijk; een partij die stellingen en feiten wil inroepen, dient dit op een zodanige wijze te doen dat voor de rechter duidelijk is wat hem als grondslag voor het verweer ter beoordeling wordt voorgelegd, en voor de wederpartij waarop hij zijn verdediging dient af te stemmen. Zie bijv. HR 8 januari 1999, NJ 1999, 342. Voor zover het subonderdeel zich er voorts op beroept dat de betwisting door [eiser] blijkt uit de (samenhang van de) stellingen van [eiser], voldoet het niet aan de ingevolge art. 407 lid 2 Rv Pro aan een cassatieklacht te stellen eisen, nu het middel geen vindplaatsen in de gedingstukken noemt en niet nader aanduidt op welke stellingen het doelt. Zie bijv. HR 21 juni 2002, NJ 2002, 402.
16. Subonderdeel I.6 borduurt kennelijk voort op subonderdeel I.5 en verwijt het Hof te hebben miskend dat stellingen niet alleen als betwist moeten worden aangemerkt indien zij met zoveel woorden worden betwist, maar dat een betwisting ook kan volgen uit de strekking van een gevoerd verweer.
17. Al aangenomen dat het subonderdeel voldoet aan de aan een cassatieklacht te stellen eisen, nu het niet aangeeft waarom uit welk verweer van [eiser] zou moeten volgen dat [eiser] geacht moet worden te hebben betwist dat hij de contracten Harmill/DiP en Harmill/PSI heeft opgesteld, mist het subonderdeel feitelijke grondslag. Het Hof heeft in r.o. 4.8 overwogen dat [eiser] de bedoelde stelling niet, althans niet gemotiveerd heeft weersproken. Daarin ligt besloten dat naar 's Hofs oordeel in de stellingen van [eiser] ook niet een impliciete betwisting van de stelling kan worden gelezen. Het Hof heeft de door het subonderdeel bedoelde regel dus niet miskend, doch heeft slechts geoordeeld dat in hetgeen [eiser] heeft aangevoerd een voldoende betwisting van de stelling niet besloten ligt. Dit oordeel kan, feitelijk als het is, in cassatie op juistheid niet worden getoetst.
18. Onderdeel II van het middel is opgebouwd uit vier subonderdelen. Zij lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
19. Het onderdeel klaagt dat het arrest van het Hof in strijd is met art. 6 EVRM Pro en met de openbare orde (subonderdeel II.4). Het onderdeel voert daartoe aan dat, nu de behandeling van de onderhavige zaak voor de Rechtbank en het Hof voor een deel parallel heeft gelopen aan de behandeling van de strafzaak tegen [eiser] (subonderdeel II.1), [eiser] zich niet vrijelijk heeft kunnen verweren tegen de civiele vordering (subonderdeel II.2), omdat hij niet vrijelijk heeft kunnen beschikken over bewijsstukken, nu de administratie door het OM in beslag was genomen (subonderdeel II.3).
20. Uit de gedingstukken blijkt niet - het middel noemt ook geen vindplaatsen - dat [eiser] in feitelijke instanties heeft aangevoerd dat hij in zijn verdediging tegen de vordering van ALC is belemmerd door de gelijktijdige behandeling van de strafzaak en dat hij niet vrijelijk heeft kunnen beschikken over bewijsstukken omdat zijn administratie door het OM in beslag was genomen. Het Hof kan derhalve niet worden verweten dat het, door hiermede geen rekening te houden, [eiser] in zijn door art. 6 EVRM Pro gegarandeerde recht op een fair trial en op equality of arms tekort te hebben gedaan. De stelling dat art. 6 EVRM Pro is geschonden omdat [eiser] in zijn verdediging is belemmerd en dat hij niet heeft kunnen beschikken over bewijsstukken kan niet met vrucht voor het eerst in cassatie te berde worden gebracht, omdat de beslissing omtrent de stelling afhangt van een onderzoek (mede) van feitelijke aard waarvoor in cassatie geen plaats is. Het onderdeel is derhalve tevergeefs voorgesteld.
21. Onderdeel III van het middel komt op tegen de beslissing van het Hof - onder het hoofdje "Slotsom en kosten" - om het door [eiser] geformuleerde bewijsaanbod als niet terzake dienend te passeren.
22. Het onderdeel doelt kennelijk op het algemene, door [eiser] op blz. 9 van zijn memorie van grieven gedane aanbod om al zijn stellingen te bewijzen. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het Hof dit bewijsaanbod onvoldoende gespecificeerd geoordeeld om ter zake dienend te kunnen zijn, nu uit de formulering daarvan niet blijkt met betrekking tot welke feiten en omstandigheden [eiser] bewijs wilde leveren. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. De verplichting van de rechter om een partij tot bewijs toe te laten geldt niet in het geval dat het bewijsaanbod niet voldoende is gepreciseerd. Zie bijv. HR 10 augustus 1988, NJ 1989, 8. Voor zover het onderdeel wil betogen dat (het Hof had moeten begrijpen dat) het bewijsaanbod betrekking had op de stelling van dat [eiser] niet onrechtmatig jegens ALC heeft gehandeld noch gehouden was nader onderzoek te verrichten naar de herkomst van de roebels, verliest het uit het oog dat slechts feiten, doch niet de juridische waardering daarvan voor bewijs vatbaar zijn. Zie bijv. HR 10 december 1993, NJ 1994, 192. Het onderdeel faalt derhalve.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,