Conclusie
Nr. 01066/03
Mr Wortel
Zitting:16 december 2003
Conclusie inzake:
[verzoeker=verdachte]
1. Het cassatieberoep is gericht tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem waarbij verzoeker wegens "in het vooruitzicht van faillissement, terwijl het faillissement is gevolgd, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers, een betaling aannemen hetzij van een niet opeisbare schuld, hetzij van een opeisbare schuld tengevolge van overleg met de schuldenaar, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan die verboden gedraging" is veroordeeld tot gevangenisstraf voor de duur van drie maanden, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, en tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 120 uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 60 dagen hechtenis, alsmede tot een geldboete van € 8.000,=, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 160 dagen hechtenis.
2. Namens verzoeker heeft mr F.H.J. van Gaal, advocaat te 's-Hertogenbosch, drie cassatiemiddelen voorgesteld.
3. Het eerste middel bevat de klacht dat de bewezenverklaring niet naar behoren met redenen is omkleed, omdat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat op de in de bewezenverklaring genoemde datum een betaling is aangenomen.
Het tweede middel bevat de klacht dat het Hof heeft nagelaten op een zogenaamd 'dakdekkersverweer' een afzonderlijke beslissing te geven.
Het komt mij voor dat de middelen zich lenen voor gezamenlijke bespreking.
4. Ten laste van verzoeker is bewezenverklaard dat
"de besloten vennootschap [A] B.V., zijnde één van de schuldeisers van de besloten vennootschap [B] B.V., op of omstreeks 7 april 1998 te Leur, gemeente Wijchen, althans in Nederland, in het vooruitzicht van het faillissement van [B] B.V., welke besloten vennootschap bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Roermond van 15 april 1988, in staat van faillissement is verklaard, terwijl verdachte als bestuurder van de besloten vennootschap [A] B.V. ten gevolge van overleg met [B] B.V. ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeiser(s) van [B] B.V. een betaling van [B] B.V. [lees: heeft, JW] aangenomen van een al dan niet opeisbare schuld, immers heeft de besloten vennootschap op of omstreeks 7 april 1998 de cessie van een vordering van [B] B.V. op de Belastingdienst/Centrale Belastingadministratie, Ontvanger Ondernemingen te Nijmegen aan haar aanvaard als betaling van een vordering van [A] B.V. op [B] B.V., hij, verdachte, heeft feitelijk leiding gegeven aan die verboden gedraging;"
5. De gebezigde bewijsmiddelen houden het volgende in.
[B] B.V. werd gedreven door [betrokkene 2] en diens echtgenote [betrokkene 1], van wie de laatste bestuurder van de vennootschap was. Verzoeker deed al jaren zaken met [B] B.V.. Hij wist vanaf maart 1998 dat [B] B.V er slecht voorstond. Verzoekers vennootschap had vorderingen op [B] B.V..
[Betrokkene 2] heeft verzoeker desgevraagd bevestigd dat het faillissement van [B] B.V. was aangevraagd. Op 7 april 1988 heeft verzoeker [betrokkene 2] een akte van cessie laten zien, en hem die overhandigd met verzoek die akte door [betrokkene 1] te laten ondertekenen. [Betrokkene 2] zag dat in de akte van cessie 29 september 1997 als datum was vermeld. Desgevraagd deelde verzoeker hem mede dat die datum was opgenomen teneinde te doen voorkomen alsof de akte toen was opgemaakt, zodat verzoeker vóór het faillissement geld zou kunnen krijgen. [Betrokkene 1] heeft het stuk getekend.
Verzoeker beoogde met behulp van de akte van cessie zijn vorderingen op [B] B.V. voldaan te krijgen. [Betrokkene 2] en [betrokkene 1] waren zich daarvan bewust.
In een tot bewijs gebezigde verklaring van verzoeker heeft deze opgegeven dat hij de akte van cessie op 8 april 1998 aan de Belastingdienst heeft medegedeeld.
6. In de toelichting op de middelen wordt er op gewezen dat de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep van 20 maart 2002 heeft betoogd dat er op 7 april 1998 nog geen vordering van [B] B.V. op de Belastingdienst bestond, zodat van een rechtsgeldige cessie, en daarmee van het aannemen van een betaling, geen sprake heeft kunnen zijn.
Naar aanleiding van deze terechtzitting heeft het Hof een tussenuitspraak gedaan, blijkens welke het Hof nader geïnformeerd wenste te worden omtrent de vraag of [B] B.V. op of omstreeks 7 april 1988 een vordering op de Belastingdienst had ten bedrage van fl 180.540,80, en omtrent het ten aanzien van de bewuste cessie inroepen van de faillissementspauliana door de curator.
7. Voorts wordt er in de toelichting op de middelen op gewezen dat naar aanleiding van deze tussenuitspraak bij de stukken is gevoegd een proces-verbaal van de verbalisanten B.P.M. van Leuken en A.M.F. Huiskens, gedateerd 20 september 2002, waarin een verklaring is opgenomen van F.J. Schreurs, specialist invordering bij de Belastingdienst te Nijmegen, terwijl de raadsman ter terechtzitting van 11 december 2002 heeft aangevoerd:
"Op 20 september jl. is de specialist invordering bij de Belastingdienst Nijmegen, de heer Schreurs, als getuige gehoord. Daarnaast zijn door hem een aantal stukken aan het dossier toegevoegd. Uit het verhoor van de getuige Schreurs blijkt dat de vordering van [B] B.V. op de Belastingdienst pas op 2 oktober 1998 is ontstaan. Het latere aanvangstijdstip van de vordering hield verband met het feit dat eerder nog geen suppletie-aangiften waren gedaan.
Vast staat derhalve dat de vordering van [B] B.V. op de Belastingdienst op of omstreeks 7 april 1998 nog niet bestond. Het cederen van een niet bestaande vordering is vrijwel onmogelijk. Ik zeg vrijwel onmogelijk omdat uit de civielrechtelijke jurisprudentie een uitzonderingsgeval voortvloeit. Onder bijzondere omstandigheden kan een cessie van een toekomstige vordering rechtsgeldig plaatsvinden. In verband daarmee dien ik dus ook te bespreken of deze cessie aan de criteria voldoet van een cessie van een toekomstige vordering.
Cessie van een toekomstige vordering op de Belastingdienst mogelijk?
Een cessie van een toekomstige vordering is volgens vaste jurisprudentie slechts rechtsgeldig in het geval dat de toekomstige vordering een onmiddellijke grondslag vindt in een ten tijde van de cessie reeds bestaande rechtsverhouding. Zo is een cessie van toekomstige huurpenningen mogelijk indien de huurovereenkomst veel eerder was gesloten dan de cessie.
De vraag is dus derhalve of de teruggave met betrekking tot de omzetbelasting over de jaren 1994 tot en met 1996 kan worden beschouwd als een uitvloeisel van een reeds bestaande rechtsverhouding. Menig rechtsgeleerde heeft zich in het verleden over deze vraag gebogen. Gelukkig heeft de wetgever inmiddels helderheid geschapen door ten aanzien van belastingvorderingen een speciaal regiem voor cessies voor te schrijven.
Zo is in art. 24 van Pro de Invorderingswet 1990 bepaald dat de cessie van (toekomstige) Belastingvorderingen alleen met medewerking van De Ontvanger kan plaatsvinden. In de onderhavige zaak is geenszins gebleken van enige toestemming van de Belastingdienst. Sterker nog, de Belastingdienst heeft zich aanvang af op het standpunt gesteld dat de cessie niet mogelijk was omdat de suppletie-aangiften nog niet waren gedaan.
De cessie van de (toekomstige) vordering op de Belastingdienst voldeed aan geen enkel criterium en is derhalve niet rechtsgeldig. De mededeling van de waardeloze cessie kan dan ook niet als het aanvaarden van een betaling worden gekwalificeerd."
8. Het verweer dat het tenlastegelegde niet bewezen kan worden in verband met de uitleg die aan in de tenlastelegging opgenomen en aan wettelijke voorschriften ontleende termen gegeven dient te worden vergt, voor zover uit de gebezigde bewijsmiddelen niet rechtstreeks blijkt dat die door de verdediging voorgestane uitleg van zulke termen onjuist is, een nadrukkelijke beslissing.
9. Naar mijn inzicht kan er geen twijfel over bestaan dat de raadsman een dergelijk verweer heeft willen voeren, waaraan niet afdoet dat de slotsom van het verweer niet heel precies is geformuleerd. Het betoog mondde uit in de stelling dat mededeling van een niet-rechtsgeldige cessie - waarbij kennelijk werd gedoeld op de mededeling aan de debiteur, in dit geval de Belastingdienst - niet kan worden aangemerkt als het aanvaarden van een betaling. De tenlastelegging laat zich evenwel aldus verstaan dat het van [B] B.V. aannemen van een betaling niet gelegen is geweest in het mededelen van de cessie aan de Belastingdienst, doch in het aanvaarden, door verzoeker, van de akte waarbij [B] B.V. haar vordering op de Belastingdienst cedeerde aan [A] B.V. Dat het Hof de tenlastelegging in deze zin heeft uitgelegd blijkt uit de omstandigheid dat in verzoekers tot bewijs gebruikte verklaring is opgenomen dat hij de akte van cessie op 8 april 1998 aan de Belastingdienst heeft medegedeeld, terwijl uit de overige bewijsmiddelen kan worden opgemaakt dat hijzelf die akte op 7 april 1998 in ontvangst heeft genomen.
10. De slotsom van het verweer, inhoudend dat niet gesproken kan worden van 'een betaling aannemen', lijkt derhalve te berusten op een uitleg van een andere handeling dan waarop de tenlastelegging, zoals het Hof die kon en klaarblijkelijk ook heeft verstaan, doelt.
Naar luid van art. 3: 94, eerste lid, BW worden tegen één of meer bepaalde personen uit te oefenen rechten geleverd door een daartoe bestemde akte, en mededeling daarvan aan die personen. Dit brengt mee dat de cessie (een vorm van levering) pas door de mededeling aan de schuldenaar wordt voltooid, zowel tegenover derden als in de verhouding tussen de cedent en de cessionaris, vgl Asser-Mijnssen-De Haan, Goederenrecht (Dl III - 1), 2001, p. 250.
11. Gelet op deze bepaling had het Hof, naar mij voorkomt, het verweer aldus moeten opvatten dat, nu de Ontvanger met de vordering op de Belastingdienst niet op de voet van art. 24 Invorderingswet Pro 1990 heeft ingestemd, niet de vereiste mededeling aan de debiteur van de cedent is gedaan, zodat levering van de vordering ook in de verhouding tussen [B] B.V. en [A] B.V. niet heeft plaatsgevonden, en om die reden niet bewezenverklaard kan worden dat laatstbedoelde vennootschap de cessie van de vordering van [B] B.V. op de Belastingdienst heeft aanvaard.
12. Een beslissing op dat verweer is in de bestreden uitspraak niet te vinden. Evenmin volgt zonder meer uit de gebezigde bewijsmiddelen dat de door de raadsman voorgestane uitleg van 'betaling aannemen' in verband met 'cessie van een vordering aanvaarden' onjuist is.
13. Tot cassatie behoeft dit evenwel niet te voeren, daar het Hof het verweer slechts had kunnen verwerpen.
14. De aan het verweer ten grondslag gelegde feitelijke stelling dat uit de verklaring van Schreurs, specialist invordering bij de Belastingdienst te Nijmegen, blijkt dat de vordering van [B] B.V. op de Belastingdienst eerst op 2 oktober 1998 is ontstaan vindt geen steun in de aan de Hoge Raad toegezonden stukken, zo min als de stelling dat op of omstreeks 7 april 1998 geen vordering van [B] B.V. op de Belastingdienst bestond.
15. De verklaring van Schreurs, opgenomen in het proces-verbaal van 20 september 2002, opgemaakt naar aanleiding van de vragen in de door het Hof gewezen tussenuitspraak, houdt in dat [B] B.V. met dagtekening 8 april 1998 teruggave van omzetbelasting ten bedrage van fl. 300.823,= heeft verzocht, terwijl de akte van cessie, waarbij de vordering van [B] B.V. was overgedragen aan [A] B.V. op 9 april 1998 ter kennis van de Ontvanger van de Belastingdienst is gekomen.
Voorts is in deze verklaring te vinden dat op 2 oktober 1998 de omvang van de vordering van [B] B.V. op de Belastingdienst, na correctie door de Inspecteur, is vastgesteld op fl. 226.243,=.
Verder is in deze bief vermeld dat, aangezien het bij de Belastingdienst bekend was dat de curator in het faillissement van [B] B.V. een pauliana-actie had ingesteld tegen de cessie, een na verrekening aan [B] B.V. toekomend bedrag van fl. 180.540,80 in depot is gehouden; fl. 9.195,20 is overgemaakt naar de faillissementsrekening en uiteindelijk, nadat bekend werd dat het beroep op de faillissementspauliana onherroepelijk was toegewezen, ook het in depot gehouden bedrag naar de faillissementsrekening is overgemaakt.
16. De stelling dat de vordering van [B] B.V. op de Belastingdienst op 7 april 1998 nog niet bestond, en die vordering eerst op 2 oktober 1998 is ontstaan, kan op de verklaring van Schreurs niet worden gebaseerd. Daaruit volgt integendeel dat die vordering op 7 april 1998 bestond en op dat moment ook (behoudens de aan de Belastingdienst toekomende bevoegdheden tot correctie of verrekening) de omvang van die vordering kon worden bepaald.
De raadsman heeft gewag gemaakt van door Schreurs toegevoegde bescheiden. Welke bescheiden dat zijn is onduidelijk. Bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevinden zij zich niet. Weliswaar is in de verklaring van Scheurs vermeld dat hij de verbalisanten een afschrift heeft gegeven van een brief gedateerd 4 november 1998 (ook die brief is bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken niet te vinden), maar blijkens zijn verklaring heeft die brief betrekking op het overmaken van het bedrag van fl. 9.195,20 naar de faillissementsrekening. Dat maakt het onaannemelijk dat die brief iets inhoudt dat steun zou kunnen bieden aan de feitelijke grondslag van het verweer.
17. Dit wordt niet anders doordat verzoeker ter terechtzitting van 20 maart 2002 heeft verklaard dat de bovengenoemde Schreurs verzoeker, nadat deze de akte van cessie aan de Belastingdienst had medegedeeld, heeft laten weten dat de akte niets waard was omdat het mis zou gaan met [B] B.V., respectievelijk belastingambtenaren verzoeker hebben verteld dat de akte geen waarde had omdat [B] B.V. nog geen suppletie-aangiften had ingediend.
Die mededelingen, aangenomen dat zij aldus zijn gedaan, houden niets anders in dan dat de Belastingdienst om de genoemde redenen niet zou overgaan tot voldoening van de gecedeerde vordering. Zij wijzen er niet op dat de Belastingdienst zich een oordeel had gevormd over de geldigheid van de cessie.
18. Voorts berustte het verweer op een onjuiste uitleg van art. 24 Invorderingswet Pro 1990. De raadsman stelde deze bepaling voor als een bijzonder voorschrift betreffende de cessie van toekomstige vorderingen op de Belastingdienst. Dat is zij niet. Kennelijk had de raadsman het oog op het bepaalde in het vijfde lid van art. 24 Invorderingswet Pro 1990, betreffende verrekening met betrekking tot een belastingaanslag ingeval de belastingschuldige zijn vordering onder bijzondere titel heeft overgedragen. Blijkens het eerste lid van art. 24 Invorderingswet Pro 1990 is verrekening op de voet van afdeling 12, Titel 1, van Boek 6 BW niet mogelijk. Met betrekking tot verrekening geeft art. 24 Invorderingswet Pro 1990 een bijzondere regeling. Verrekening is iets anders dan cessie. De voorwaarden waaronder de Ontvanger een door de belastingschuldige overgedragen vordering op de Belastingdienst mag of moet verrekenen met hetgeen aan de Belastingdienst verschuldigd is vallen niet samen met de voorwaarden voor rechtsgeldige overdracht van die vordering. Dientengevolge kan niet worden aanvaard dat instemming met de overdracht van een vordering, als bedoeld in art. 24, vijfde lid, Invorderingswet 1990, een nader voorschrift vormt ten opzichte van de mededeling aan de debitor-cessus die krachtens art. 3: 94 BW vereist is.
19. Dat verzoeker, handelend als directeur van [A] B.V., de door hemzelf opgestelde - en van een onjuiste datering voorziene - akte van cessie heeft aangenomen en die akte aan de Belastingdienst heeft bekend gemaakt, en dat deze op levering van de vordering gerichte handelingen ertoe strekten betaling van [B] B.V. te krijgen, kan uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid.
Het verweer dat in verband met het tijdstip waarop de vordering op de Belastingdienst is ontstaan en het ontbreken van instemming van de Ontvanger als bedoeld in art. 24 Invorderingswet Pro 1990 niet gesproken kan worden van een geldige levering en mitsdien van het aannemen van een betaling, kon slechts worden verworpen.
Daarop moeten de eerste twee middelen afstuiten.
20. Het derde middel behelst de klacht dat het Hof in strijd met art. 358, derde lid, Sv geen nadrukkelijke beslissing heeft gegeven op het ter terechtzitting van 11 december gevoerde verweer dat de tenlastelegging een nietigheid vertoont.
21. Blijkens het proces-verbaal van die terechtzitting heeft de raadsman dat verweer, op een eerdere terechtzitting uitgebreider gevoerd, kort doch in herkenbare vorm herhaald. Op dat verweer heeft het Hof geen afzonderlijke, gemotiveerde beslissing gegeven.
22. Het verweer hield in dat "samenspanning" in de tenlastelegging nader is uitgewerkt door verzoeker het verwijt te maken dat hij de cessie als betaling heeft aanvaard, terwijl het doen van een mededeling betreffende de cessie (de mededeling aan de debiteur van de cedent) niet kan gelden als een "verboden (samengespannen) gedraging", aangezien die mededeling beschouwd moet worden als de uitvoering van een verplichte rechtshandeling, te weten de levering.
In de uitgebreidere versie waarin het verweer op de eerdere terechtzitting was gevoerd is in dit verband een beroep gedaan op HR NJ 1988, 104, waarin is bepaald dat nakoming van een uit een overeenkomst van cessie voortvloeiende verplichting niet in strijd is met de goede trouw.
23. Daarbij is miskend dat de tenlastelegging, voor zover inhoudend dat [A] B.V. - in overleg met [B] B.V. en ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de (overige) schuldeisers van die rechtspersoon - de cessie van de vordering heeft aanvaard, aldus verstaan moet worden dat de akte van cessie in ontvangst is genomen, en niet - zoals de raadsman kennelijk deed - aldus dat de aanvaarding van die vordering bestond uit het doen van de ingevolge art. 3:94 BW Pro vereiste mededeling aan de debiteur van de cedent. Daarbij kan in het midden blijven of de in HR NJ 1988, 104 benadrukte noodzaak een overeenkomst van cessie te goeder trouw uit te voeren meebrengt dat een crediteur die zich boven de overige schuldeisers in een dreigend faillissement wenst te bevoordelen door zich met een valselijk gedateerde akte een vordering te laten cederen, jegens zijn in die bedrieglijke opzet betrokken crediteur gehouden is de akte aan de debitor-cessus bekend te maken.
24. De tenlastelegging vertoont geen tegenstrijdige of met elkaar onverenigbare gegevens. Het verweer kon slechts worden verworpen, zodat het verzuim een gemotiveerde beslissing op het verweer te geven niet tot cassatie behoeft te voeren.
Het middel is derhalve tevergeefs voorgesteld.
25. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,