Conclusie
Rolnr. C02/315HR
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 19 december 2003
Conclusie inzake:
[eiser]
tegen:
[verweerder]
1. Inleiding
In deze zaak gaat het om de vraag of de rechtbank de beëindiging van het dienstverband van [verweerder] door [eiser] kennelijk onredelijk heeft kunnen oordelen en, zo ja, of het door de rechtbank aan [verweerder] toegekende bedrag aan schadevergoeding juist is vastgesteld.
2. Feiten(1)
2.1. Sinds het vertrek van [eiser] naar Ierland in 1967 heeft [verweerder] voor [eiser] - zijn broer - diens winkel in curiosa gedreven in Haarlem in een aan [eiser] in eigendom toebehorend pand. [Verweerder] verrichtte zelfstandig de inkoop en de verkoop. [Verweerder] deed met instemming van [eiser] aan zichzelf betalingen per kas terzake van de door hem verrichte werkzaamheden en deed daarvan melding aan de boekhouder van beide broers, die loonstroken verzorgde.
2.2. In 1999 heeft [verweerder] een ernstig verkeersongeluk gehad tengevolge waarvan hij gedeeltelijk arbeidsongeschikt werd. [Eiser] heeft met behulp van zijn vrouw en een familielid die ook bij [verweerder] in de winkel had gewerkt, de winkel enige tijd draaiende gehouden.
2.3. In februari 2000 heeft [eiser] de winkel gesloten en toestemming gevraagd aan de Regionaal Directeur voor de Arbeidsvoorziening om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op te zeggen, welke toestemming hij op 22 maart 2000 heeft verkregen.
2.4. [Eiser] heeft de arbeidsovereenkomst met [verweerder] opgezegd tegen 15 september 2000; sindsdien ontving [verweerder] een WW-uitkering.
3. Procesverloop
3.1. Bij inleidende dagvaarding van 14 september 2000 heeft [verweerder] [eiser] gedagvaard voor de kantonrechter te Haarlem en gevorderd, samengevat, een verklaring voor recht dat de opzegging van het dienstverband van [verweerder] door [eiser] kennelijk onredelijk is met veroordeling van [eiser] tot het betalen van een schadevergoeding van f 219.196,80, althans een bedrag door de kantonrechter in goede justitie vast te stellen.
3.2. [Verweerder] heeft daartoe aangevoerd dat de gevolgen van het ontslag voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang dat [eiser] bij de opzegging had, mede in aanmerking genomen dat hij gedurende 33 jaar in deze specifieke branche werkzaam is geweest en [eiser], zonder hem daarin te kennen, besloten heeft de winkel te sluiten en hem te ontslaan, waarbij hij geen enkele financiële vergoeding heeft ontvangen.
3.3. [Eiser] heeft de vordering gemotiveerd betwist en heeft daarbij, voor zover in cassatie van belang, het volgende gesteld:
- [Verweerder] heeft herhaaldelijk kenbaar gemaakt dat hij na zijn arbeidsongeschiktheid niet meer in de winkel wilde terugkeren en dat hij na zijn 55e wilde stoppen met werken.
- De boekhouder van partijen heeft herhaaldelijk aan [verweerder] voorgesteld dat hij de winkel van [eiser] zou overnemen, maar [verweerder] heeft aangegeven dit niet te willen.
- [Verweerder] is niet afhankelijk (geweest) van de inkomsten uit de winkel nu hij een bovenmodaal inkomen uit huuropbrengsten genoot en nog steeds geniet en daarnaast een pensioenvoorziening heeft.
3.4. Bij tussenvonnis van 14 maart 2001 heeft de kantonrechter (onder meer) in rov. 5.2 overwogen:
'Eiser stelt zich op het standpunt dat gedaagde op zijn minst hem de gelegenheid had moeten bieden de winkel zelf over te nemen. Gedaagde stelt daartegenover [...] dat eiser had kenbaar gemaakt dat hij niets meer met de winkel te maken wilde hebben en deze maar gesloten moest worden. Indien deze stelling juist is, is van kennelijk onredelijk ontslag om die reden geen sprake. [...]'
Vervolgens heeft de kantonrechter [eiser] in de gelegenheid gesteld zijn stellingen, dat [verweerder] heeft laten weten dat hij de onderneming niet wilde overnemen en dat [verweerder] heeft laten weten dat hij na zijn herstel niet meer in de winkel wenste terug te keren, te bewijzen.
3.5. Na het horen van getuigen heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 7 november 2001 de vorderingen van [verweerder] grotendeels afgewezen. De kantonrechter overwoog daartoe als volgt:
'Uit de verklaringen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2], in onderlinge samenhang bezien en aangevuld door die van gedaagde als partij-getuige, is aannemelijk geworden dat eiser diverse malen uitdrukkelijk kenbaar heeft gemaakt, de onderneming van gedaagde, die al jaren door eiser werd gedreven tot aan diens arbeidsongeschiktheid, niet van gedaagde wilde overnemen. Uit de verklaringen van getuige [getuige 1], aangevuld door die van gedaagde, blijkt voorts dat eiser zelf er de voorkeur aan gaf dat gedaagde de winkel zou sluiten, en dat hij herhaaldelijk aan gedaagde geweigerd heeft de, voor de voortzetting van de exploitatie van de winkel noodzakelijke, financiële en andere informatie te verstrekken.
Daarmee is aannemelijk geworden dat het eisers houding is geweest die ertoe heeft geleid dat de exploitatie van de winkel moest worden gestaakt. Daar komt bij dat gedaagde onweersproken heeft betoogd dat eiser reeds een meer dan modaal inkomen geniet uit de huuropbrengsten van panden. Onder die omstandigheden kan niet worden gezegd dat het aan eiser verleende ontslag kennelijk onredelijk is omdat de gevolgen voor eiser, nu er geen financiële vergoeding is getroffen, te ernstig zijn ten opzichte van het belang van gedaagde bij die opzegging.'
3.6. [Verweerder] is op 12 december 2001 zowel van het tussenvonnis als van het eindvonnis in hoger beroep gekomen bij de rechtbank Haarlem. Daarbij heeft [verweerder] vier grieven aangevoerd, waarvan de grieven I en II zich richtten tegen rov. 5.2 en het dictum van het tussenvonnis. [Eiser] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
3.7. De rechtbank heeft daarop bij vonnis van 20 augustus 2002 als volgt geoordeeld:
'4.3. Bij de beoordeling van de grieven geldt als uitgangspunt dat de opzegging van een dienstverband dat regelmatig heeft plaatsgevonden op grond van artikel 7:681 lid 2 sub b BW Pro kennelijk onredelijk kan worden geacht, wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen der beëindiging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de beëindiging.
4.4. Of een werknemer al dan niet bereid is de onderneming van zijn werkgever over te nemen kan naar het oordeel van de rechtbank in het licht van voormeld criterium geen rol spelen bij de vraag of sprake is van een kennelijke onredelijke opzegging van zijn dienstverband. Aldus is de kantonrechter uitgegaan van een onjuist criterium bij het opdragen van bewijs van de stelling van geïntimeerde dat appellant niet de onderneming wenste over te nemen en na herstel niet meer in de winkel wilde terugkeren. Grieven I en II treffen dan ook doel.'
3.8. De rechtbank heeft vervolgens zelf een oordeel gegeven over de vraag of de opzegging van het dienstverband van [verweerder] door [eiser] kennelijk onredelijk is. Daartoe heeft de rechtbank het volgende overwogen:
'4.7. De rechtbank gaat ervan uit dat geïntimeerde een rechtens te respecteren belang bij de sluiting van de winkel had, nu appellant de enige werknemer was en deze voor onbepaalde tijd was uitgeschakeld door een ongeval en een perspectief voor de toekomst ontbrak. Hier staat echter tegenover dat appellant reeds 33 jaar bij geïntimeerde in dienst was en dat zijn mogelijkheden om elders passend werk te vinden zeer gering moeten worden ingeschat: niet alleen heeft hij een beperkte en eenzijdige werkervaring en heeft hij zijn leeftijd tegen, maar ook maakt het hem overkomen ongeval het er voor een andere plaats op de arbeidsmarkt niet eenvoudiger op. Wanneer onder deze omstandigheden een einde aan de arbeidsovereenkomst wordt gemaakt, zijn de gevolgen voor de werknemer te ernstig in vergelijking met het belang van de werkgever bij die opzegging, wanneer - zoals in casu - voor de werknemer geen enkele voorziening is getroffen. De opzegging door geïntimeerde is dan ook kennelijk onredelijk. Hieraan doet niet af dat appellant een meer dan modaal inkomen heeft uit huuropbrengsten, omdat ervan uitgegaan mag worden dat hij die ook reeds genereerde tijdens zijn arbeidzame leven.
4.8. Appellant komt dan ook een schadevergoeding toe. Nu geïntimeerde geen verweer heeft gevoerd tegen de hoogte van de gevorderde schadevergoeding, zal de rechtbank de door appellant gevorderde schadevergoeding toewijzen.'
3.9. De rechtbank heeft de bestreden vonnissen van de kantonrechter vernietigd en alsnog voor recht verklaard dat de opzegging van het dienstverband van [verweerder] door [eiser] kennelijk onredelijk is, met veroordeling van [eiser] tot betaling van schadevergoeding aan [verweerder] van € 99.467,17.
3.10. Tegen dit vonnis heeft [eiser] tijdig beroep in cassatie ingesteld.(2) [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht. [Verweerder] heeft gedupliceerd.
4. Enige inleidende opmerkingen
4.1. Art. 7:681 BW Pro bepaalt:
'Indien een van de partijen de arbeidsovereenkomst, al of niet met inachtneming van de voor de opzegging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk opzegt, kan de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding toekennen.' (3)
Op grond van lid 2, aanhef en sub b kan een opzegging door de werkgever onder andere kennelijk onredelijk worden geacht, indien, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de beëindiging voor hem te ernstig zijn vergeleken met het belang dat de werkgever bij de beëindiging heeft. Men spreekt wel van het 'gevolgencriterium' van art. 7:681 lid Pro 2.
De werknemer kan zich op deze grond beroepen indien de werkgever, kort gezegd, de onevenredigheid van de bij de opzegging aanwezige wederzijdse belangen heeft veronachtzaamd.(4)
4.2 De toepassing van art. 7:681 BW Pro heeft sinds de invoering in 1954 een duidelijke ontwikkeling doorgemaakt.(5) Aanvankelijk betekende de kennelijke onredelijkheid dat de onredelijkheid voor een ieder duidelijk moest zijn.(6) Tegenwoordig toetst de rechter aanzienlijk minder marginaal: 'slechts op kleine slakjes legt de kantonrechter geen zout.'(7)
De rechter dient bij de beoordeling van art. 7:681 lid 2 sub b BW Pro alle relevante omstandigheden te betrekken, zoals die aanwezig zijn op het moment van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
4.3. Indien de rechter op grond van art. 7:681 lid Pro 2, aanhef en sub b BW tot het oordeel komt dat er sprake is geweest van een kennelijk onredelijke opzegging, moet aan de werknemer een schadevergoeding worden toegekend.(8) Deze vergoeding is een compensatie voor de kennelijk onredelijke handelwijze van de werkgever.(9) De vergoeding wordt naar billijkheid vastgesteld.(10) Dit impliceert dat de rechter een grote mate van vrijheid toekomt, dat de normale regels omtrent stelplicht en bewijslast niet gelden(11) en dat de rechter in belangrijke mate is ontheven van zijn motiveringsplicht.(12) De motivering van de bepaling van de hoogte van de vergoeding is in het algemeen dan ook zeer summier.
Bij de bepaling van de hoogte van de vergoeding dienen alle relevante omstandigheden te worden meegewogen, met die beperking dat na het ontslag intredende omstandigheden slechts meetellen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor hetgeen op het beoordelingsmoment met betrekking tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer kon worden verwacht.(13)
Voor het toekennen van een vergoeding is het niet noodzakelijk dat de werknemer daadwerkelijk financieel nadeel heeft geleden.(14)
4.4. In toenemende mate is voor de bepaling van de hoogte van de schadevergoeding van art. 7:681 BW Pro aansluiting gezocht bij de zogenaamde kantonrechtersformule, die sinds 1997 bij de vaststelling van de ontbindingsvergoeding op grond van art. 7:685 BW Pro wordt toegepast.(15) Nu eens vormt de kantonrechtersformule een richtsnoer en wordt deze 'in het achterhoofd gehouden', dan weer wordt de formule rechtstreeks toegepast(16); en het wordt duidelijk geacht dat er sprake is van een 'reflexwerking', mede 'omdat het voor een kantonrechter toch lastig uit te leggen [is] waarom het wel billijk is de ene werknemer die in een 685-procedure zijn baan verliest een aanzienlijke ontbindingsvergoeding mee te geven, om dan vervolgens in een art. 681-procedure het ontbreken van elke vergoeding voor een collega in een gelijke positie niet kennelijk onredelijk te achten'.(17)
In geval van zogenaamde 'neutrale' of 'kleurloze' ontbindingen wordt volgens de kantonrechtersformule als uitgangspunt een vergoeding met C-factor = 1 toegekend.(18)
Dat de motivering voor het (analoog) toepassen van de kantonrechtersformule in het algemeen zeer beperkt is(19), kan niet verbazen. De omstandigheid dat bij 'kleurloze' ontbindingen standaard een vergoeding wordt toegekend, en de even genoemde 'reflexwerking' op art. 7:681 zijn Pro m.i. plausibele, zij het niet door eenieder toegejuichte verklaringen daarvoor.(20)
4.5. Ik wijs nog op een arrest van 2002, waarin de Hoge Raad een vonnis van de Groningse rechtbank casseerde. In die zaak had de werkgever Wagenmakers een (zeer) groot aantal omstandigheden aangevoerd, die volgens hem meebrachten dat in casu de opzegging zonder toekenning van een vergoeding aan werknemer Van Bruggen niét tot het oordeel van kennelijke onredelijkheid diende te leiden. De rechtbank besteedde evenwel slechts aandacht 'aan de vraag of Wagenmakers voor Van Bruggen een afvloeiingsregeling heeft getroffen en de financiële mogelijkheden daartoe van Wagenmakers'. De Hoge Raad riep in herinnering dat de rechtbank op grond van 7:681 lid 2, aanhef en sub b, diende te oordelen aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Door niet alle aangevoerde omstandigheden in haar oordeelsvorming te betrekken, was de rechtbank uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel had de rechtbank haar oordeel ontoereikend gemotiveerd.(21) Daarmee is echter niét gezegd dat verwerping van alle argumenten op basis van een (summiere) motivering, de cassatietoets evenmin zou hebben doorstaan.
5. Bespreking van het cassatiemiddel
5.1. In cassatie worden door [eiser] drie onderdelen aangevoerd, ieder bestaande uit enkele subonderdelen.
5.2. Onderdeel A richt zich tegen rov. 4.4 van het vonnis van de rechtbank.
Subonderdeel A1
5.3. Subonderdeel A1 richt zich met een motiveringsklacht tegen het oordeel van de rechtbank dat de kantonrechter ten onrechte aan [eiser] bewijs heeft opgedragen van diens stelling dat [verweerder] de onderneming niet wilde overnemen. De motivering van de rechtbank zou ontoereikend zijn gezien het eraan voorafgaande debat tussen partijen. In de s.t. namens [eiser], nr. 12, is nog de stelling te lezen dat de rechter bij de beoordeling aan de hand van art. 7:681 BW Pro rekening moet houden met alle aangevoerde omstandigheden, en dat het hier volgens [eiser] (kennelijk) om een relevante omstandigheid gaat.
5.4. Hoewel ik dadelijk zal aangeven dat de rechtbank het in het subonderdeel bedoelde debat m.i. terecht niet terzake dienende heeft geacht, geef ik de volgende weergave van dat debat.
Ter betwisting van de stelling dat het ontslag kennelijk onredelijk was, heeft [eiser] onder meer aangevoerd dat [verweerder] niets meer met de winkel te maken wilde hebben en weigerde om relevante informatie over de winkel te verstrekken. Meermalen zou [verweerder] hebben gezegd dat hij er niet meer terug wilde komen en dat de winkel maar gesloten moest worden.(22)
Hierop heeft [verweerder] bij repliek onder andere gesteld dat [eiser] niet met [verweerder] overleg had gepleegd over het eventueel overnemen van de winkel door [verweerder]. [Verweerder] had dat wel verwacht en heeft die intentie naderhand wel eens geuit, doch [eiser] is hierop niet ingegaan.(23)
[Eiser] heeft gedupliceerd dat [verweerder] na het ongeval expliciet had laten weten niet bereid te zijn in de toekomst weer in de winkel terug te komen en zeker niet voor eigen rekening en risico. Een voorstel tot dit laatste was al vaker aan [verweerder] gedaan, maar deze had het iedere keer afgewezen omdat hij dan de voorraden zou moeten overnemen en voornemens was niet meer na zijn 55e jaar te werken.(24)
5.6. Het subonderdeel gaat uit van de volgende (min of meer met de beoordeling door de kantonrechter sporende) vooronderstelling: indien [eiser] in verband met het voorgenomen ontslag van [verweerder] de winkel aan [verweerder] ter overname had aangeboden, en [verweerder] de overname geweigerd had, is het ontslag niet kennelijk onredelijk.
5.7. De motiveringsklacht miskent dat de rechtbank deze vooronderstelling nadrukkelijk van de hand gewezen heeft. Dat blijkt uit rov. 4.4, eerste volzin:
'4.4. Of een werknemer al dan niet bereid is de onderneming van zijn werkgever over te nemen kan naar het oordeel van de rechtbank in het licht van voormeld criterium geen rol spelen bij de vraag of sprake is van een kennelijke onredelijke opzegging van zijn dienstverband.'
5.8. Daarmee mist de motiveringsklacht feitelijke grondslag. De rechtbank heeft niet het partijdebat miskend, maar heeft geoordeeld dat dit partijdebat niet relevant was, gegeven de door de rechtbank tot uitgangspunt genomen regel. Het onderdeel bevat geen klacht tegen deze door de rechtbank tot uitgangspunt genomen regel.
Voor zover het onderdeel (gelet op de stelling bij s.t.) erover klaagt dat de rechtbank dit feit in casu wél als relevante omstandigheid had moeten aanmerken, faalt het m.i. om de volgende reden.
5.9. Een regel, inhoudende dat in het algemeen een bereidheid van de vroegere werkgever om de onderneming over te dragen aan de vroegere werknemer (respectievelijk een niet-bereidheid van de werknemer om de onderneming over te nemen) in aanmerking genomen moet worden bij de vraag of sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging, bestaat niet. Een zodanige regel komt m.i. ook niet voor positivering in aanmerking. Daarvoor is normaliter het verschil tussen enerzijds een vast arbeidsinkomen (resp. een vaste schadevergoeding ex art. 7:681 BW Pro), en anderzijds een misschien hoger maar misschien lager, en in elk geval onzeker inkomen uit onderneming te groot.(25)
Het vorenstaande geldt eens te meer indien er - zoals in het onderhavige geval - geen sprake is van enig geconcretiseerd aanbod van de kant van de werkgever; laat staan van een aanbod waarin sprake is van een overnameprijs, respectievelijk van het afzien van een overnameprijs, respectievelijk van een bereidheid de overdracht vergezeld te doen gaan van het toekennen van extra herstart-kapitaal (noch van een bij overdracht van ondernemingen gebruikelijke voorziening voor gevallen van achteraf blijkende claims van derden). Juist zodanige concretiseringen zouden m.i. onontkoombaar zijn om een (afgewezen) aanbod tot overdracht van de onderneming (eventueel) te promoveren tot een in het kader van art. 7:681 BW Pro door de rechter als regel in aanmerking te nemen omstandigheid. Maar in dat geval laat de waarde van het aanbod zich allicht ook vertalen in de hoogte van een vergoeding ex art. 7:681 BW Pro, ervan uitgaande dat de ex-werknemer in plaats van zichzelf een derde als 'overnemer' mag aanwijzen.(26)
Subonderdeel A2
5.10. In subonderdeel A2 wordt aangevoerd dat de rechtbank in rov. 4.4 het tweeledige karakter van de bewijsopdracht van de kantonrechter heeft miskend. Het subonderdeel klaagt dat het oordeel van de rechtbank dat de vraag of een werknemer al dan niet bereid is de onderneming over te nemen geen rol speelt, niet (zonder nadere motivering) redengevend kan zijn voor het oordeel dat de kantonrechter ten onrechte [eiser] heeft toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat [verweerder] (had laten weten dat hij(27)) na herstel niet meer in de winkel wilde terugkeren, ook niet als werknemer.
5.11. Hoewel de klacht op zichzelf gegrond voorkomt, kan zij naar mijn mening bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, indien de Hoge Raad van oordeel is dat de andere klachten, en met name de klacht van subonderdeel B2 faalt. Na bespreking van subonderdeel B2 zal ik op dit onderdeel A2 nog kort terugkomen.
Subonderdeel A3
5.12. Subonderdeel A3 bevat een hypothetische klacht, stellende dat de rechtbank blijk zou geven van een onjuiste rechtsopvatting voor zover zij in rov. 4.4 oordeelde dat bij beantwoording van de vraag of de opzegging van de arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:681 lid Pro 2, aanhef en sub b BW kennelijk onredelijk is, geen acht moet worden geslagen op de houding en het standpunt van de werknemer met betrekking tot de mogelijkheden van en de bereidheid tot hervatting van zijn werkzaamheden na afloop van de periode van arbeidsongeschiktheid.
Het onderdeel faalt omdat het uitgaat van een onjuiste lezing van het vonnis: een dergelijk oordeel is niet, ook niet impliciet, in de overwegingen van de rechtbank neergelegd. Dat de rechtbank er impliciet van uitgegaan is dat aan een opstelling van de werknemer als in het onderdeel bedoeld niet steeds doorslaggevende betekenis toekomt, berust niet op een onjuiste rechtsopvatting, en wordt door het onderdeel ook niet bestreden.
5.13. De klachten van onderdeel B richten zich tegen rov. 4.7 van het bestreden vonnis.
Subonderdeel B1
5.14. Subonderdeel B1 verwijt de rechtbank voorbij te zijn gegaan aan enkele stellingen van [eiser] die erop neerkomen dat de sluiting van de winkel en daarmee het ontslag van [verweerder] het gevolg is van de eigen houding van [verweerder], die iedere medewerking aan het openhouden van de winkel weigerde en bij herhaling te kennen had gegeven dat hij ook na zijn herstel niet in de winkel wilde terugkeren en dat de winkel gesloten diende te worden.
Deze klacht wordt tevergeefs aangevoerd, nu, zoals onderdeel B2 terecht veronderstelt, de verwerping van deze stellingen besloten ligt in de door de rechtbank in rov. 4.7 verrichte belangenafweging.
Subonderdeel B2
5.15. Subonderdeel B2 bevat een op dit laatste betrekking hebbende nadere motiveringsklacht. De rechtbank zou haar oordeel in rov. 4.7 ontoereikend hebben gemotiveerd, in het bijzonder door niet duidelijk te maken waarom even bedoelde stellingen van [eiser] (erop neerkomend dat de sluiting van de winkel onvermijdelijk was omdat [verweerder] iedere medewerking weigerde en te kennen had gegeven niets meer met de winkel te maken willen hebben) niet afdoen aan het oordeel dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Het subonderdeel acht de overweging van de rechtbank dat 'een perspectief voor de toekomst ontbrak' daartoe ontoereikend.
5.16. Het subonderdeel gaat m.i. uit van een onjuiste (te beperkte) lezing van rov. 4.7, en mist daardoor feitelijke grondslag. De rechtbank heeft immers in rov. 4.7 niet volstaan met de overweging dat 'een perspectief voor de toekomst ontbrak'. De rechtbank heeft het ontbreken van dit perspectief ook gemotiveerd met de deeloverweging dat 'appellant [[verweerder], A-G] de enige werknemer was en deze voor onbepaalde tijd was uitgeschakeld door een ongeval'.
Het subonderdeel gaat voorts eraan voorbij dat de rechtbank aansluitend daaraan heeft overwogen:
'4.7. [...] Hier staat echter tegenover dat appellant reeds 33 jaar bij geïntimeerde in dienst was en dat zijn mogelijkheden om elders passend werk te vinden zeer gering moeten worden ingeschat: niet alleen heeft hij een beperkte en eenzijdige werkervaring en heeft hij zijn leeftijd tegen, maar ook maakt het hem overkomen ongeval het er voor een andere plaats op de arbeidsmarkt niet eenvoudiger op. Wanneer onder deze omstandigheden een einde aan de arbeidsovereenkomst wordt gemaakt, zijn de gevolgen voor de werknemer te ernstig in vergelijking met het belang van de werkgever bij die opzegging, wanneer - zoals in casu - voor de werknemer geen enkele voorziening is getroffen. [...]'
5.17. Anders dan het onderdeel suggereert, heeft de rechtbank dan ook kennelijk - naar ook voor de hand ligt - de in het onderdeel gestelde uitingen van [verweerder] in de overwegingen betrokken. De rechtbank heeft daarbij - naar eveneens voor de hand ligt - de gestelde uitingen gerelateerd aan de, in cassatie onbestreden, omstandigheden dat [verweerder] de enige werknemer was en voor onbepaalde tijd was uitgeschakeld door een ongeval.(28)
In dit een en ander heeft de rechtbank in rov. 4.7 enerzijds wél een te respecteren belang voor [eiser] gezien om over te gaan tot sluiting van de winkel.
Anderzijds heeft de rechtbank daarin echter niét voldoende reden gezien om de opzegging zonder dat enige voorziening was getroffen, niet 'kennelijk onredelijk' te achten. De daartoe gegeven - hierboven andermaal geciteerde - motivering in rov. 4.7 acht ik niet ontoereikend, gegeven de eisen die in zaken als deze aan de motivering kunnen worden gesteld.
Aldus faalt naar mijn mening het onderdeel.
Terug naar subonderdeel A2
5.18. Als aangekondigd, keer ik thans terug naar subonderdeel A2 van het middel.
Indien de Hoge Raad oordeelt dat onderdeel B, inzonderheid subonderdeel B2 niet tot cassatie leidt, vloeit daaruit m.i. voort dat eventuele cassatie van het vonnis naar aanleiding van de klacht A2 (dat de rechtbank niet relevant achtte een bewijslevering omtrent de stelling van [eiser] dat [verweerder] had laten weten na herstel ook als werknemer niet meer in de winkel te willen terugkeren), niet tot een ander resultaat zal leiden. Ook indien het (voorlopige(29)) resultaat van die bewijslevering als gegeven wordt aangenomen, blijft immers 'overeind' dat de rechtbank kennelijk onredelijk heeft geoordeeld de opzegging van het dienstverband door [eiser]
(i) zonder het herstel dan wel een vaststelling van definitieve arbeidsongeschiktheid, van de door het ongeval voor onbepaalde tijd uitgeschakelde [verweerder] af te wachten,
(ii) en zonder dat enige voorziening was getroffen.
Daarbij komt
(iii) dat er in cassatie ook van uitgegaan kan worden dat uit niets blijkt dat [verweerder], ondanks de eerder bedoelde uitlatingen, daadwerkelijk van zijn kant het dienstverband heeft willen opzeggen, of van zijn kant om een ontslag(regeling) gevraagd heeft.
Onderdeel C
5.21. Ten slotte richt onderdeel C zich tegen rov. 4.8, waarin de rechtbank heeft overwogen dat, nu [eiser] geen verweer heeft gevoerd tegen de hoogte van de gevorderde schadevergoeding, de door [verweerder] gevorderde schadevergoeding wordt toegewezen.
Subonderdeel C1
5.22. Subonderdeel C1 voert aan dat de rechtbank haar oordeel omtrent de hoogte van de schadevergoeding ten onrechte heeft geplaatst in de sleutel van art. 177 Rv Pro (oud) en dat de rechtbank in plaats daarvan ambtshalve op basis van alle feiten en omstandigheden had moeten beoordelen welk bedrag als billijke schadevergoeding kan worden aangemerkt.
Het subonderdeel kan niet slagen. Uit het vonnis blijkt immers niet dat de rechtbank heeft miskend dat de schadevergoeding op grond van art. 7:681 BW Pro een vergoeding naar billijkheid is, waarvan de hoogte wordt bepaald aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Rechtsoverweging 4.7 wijst op het tegendeel.
Dat de rechtbank vervolgens - mede gelet op het ontbreken van een (subsidiaire) stellingname van [eiser] ten aanzien van de hoogte van de gevraagde vergoeding - aansluiting heeft gezocht bij de in het inleidend verzoekschrift (sub 5) vermelde berekening op de voet van de aldaar met zo veel woorden genoemde aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters, is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Ik moge voorts verwijzen naar hetgeen in mijn inleidende opmerkingen onder 4.3 en 4.4 is opgemerkt.
Subonderdeel C2
5.23. Subonderdeel C2 klaagt dat de rechtbank, voor zover zij in rov. 4.8 tot uitdrukking zou hebben gebracht dat [eiser] geen feiten en omstandigheden heeft gesteld die bij de bepaling van de omvang van de schadevergoeding van belang zijn, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel van een onbegrijpelijke lezing van de stellingen van [eiser].
De klacht, die voortbouwt op de eerdere onderdelen, deelt het lot daarvan.
6. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Ontleend aan het tussenvonnis van de kantonrechter te Haarlem van 14 maart 2001, waarnaar de rechtbank in rov. 4.2 verwijst.
2 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 19 november 2002.
3 Zie over kennelijk onredelijk ontslag Losbladige Arbeidsovereenkomst (A.M. Luttmer-Kat), art. 7:681; L.H. van den Heuvel, De redelijkheidstoetsing van ontslagen, 1983, pp. 69-83; H. Naber, Ontslagrecht in Nederland, 1983, pp. 277-298; A. Hoffmans, De kennelijk onredelijke beëindiging: stilstand of dynamiek?, Sociaal Recht 1991, pp. 45-49; Asser-Kortmann-De Leede-Thunnissen 5-III, 1994, nrs. 410-417; L.H. van den Heuvel, Ontslagrecht, 1996, pp. 66-75 en 81-84; J.J.M. de Laat, De cirkel is weer rond, Sociaal Recht, 1998, pp. 14-19; R. van de Water, Van kennelijk onredelijk ontslag naar onredelijk ontslag, Sociaal Recht 1998, pp. 8-10; Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, 20e druk 2002, pp. 341-354; L.H. van den Heuvel, Zijn wij wel klaar voor een nieuw ontslagrecht?, SMA 2002, pp. 235-244; C.G. Scholtens, Kennelijk-onredelijk-ontslagvergoedingen 1992-2001, verschil moet er zijn (?), ArbeidsRecht 2002, pp. 3-14 en Bakels/Asscher-Vonk/Fase, Schets van het Nederlands arbeidsrecht, 17e druk 2003, pp. 154-159.
4 HR 17 oktober 1997, NJ 1999, 266 m.nt. PAS, JAR 1997, 245 (Schoonderwoert).
5 Toen: art. 1639s BW. Zie Losbladige Arbeidsovereenkomst (A.M. Luttmer-Kat), art. 7:681, nrs. 2-3; A. Bockwinkel, De verwatering van het kennelijk onredelijk ontslag, SMA 1976, pp. 157-159; Van de Water, a.w. Sociaal Recht 1998, p. 9; G.C. Boot, Ontslagvergoedingen: grondslag, vormen en toekomst, SMA 1999, p. 408; L.H. van den Heuvel, Vereenvoudiging van het ontslagrecht, SMA 2000, p. 363; Van den Heuvel, a.w. SMA 2002, p. 236 en Bakels/Asscher-Vonk/Fase, a.w., p. 155.
6 Stb. 1953, 619, nr. 4. p. 11 en nr. 6, p. 8.
7 Vgl. Van den Heuvel, a.w. SMA 2000, pp. 363-364 en Van den Heuvel, a.w. SMA 2002, p. 236.
8 HR 4 januari 1976, NJ 1977, 98 (Derksen).
9 Schoonderwoert-arrest. In de Parlementaire geschiedenis is gesproken van 'een pleister op de wonde', zie MvA bij w.v. 881 (Kamerstukken II 1951-1952), nr. 6, p. 8, leidend tot de wet van 17 december 1953, Stb. 619.
10 Sinds de invoering van titel 10 van Boek 7 BW wordt gesproken van 'schadevergoeding' in plaats van van een 'billijke vergoeding'. Uit de Parlementaire geschiedenis kan echter worden opgemaakt dat met deze wijziging geen inhoudelijke aanpassing is beoogd, zie MvT bij w.v. 23 438 (Kamerstukken II 1993-1994), nr. 3, p. 51, leidend tot de wet van 6 juni 1996, Stb. 1996, 406, nr. 3, p. 51.
11 MvT bij w.v. 881 (Kamerstukken II 1947-1948), nr. 3, p. 10, leidend tot de wet van 17 december 1953, Stb. 619. Zie ook HR 20 maart 1992, NJ 1992, 495, JAR 1992, 11 (Nedlloyd/Bras Monteiro).
12 Zie Van der Grinten, a.w., p. 352.
13 HR 17 oktober 1997, NJ 1999, 266, JAR 1997, 245 (Schoonderwoert).
14 HR 3 september 1993, NJ 1993, 715, JAR 1993, 223 (Korzelius/Houtunie) en HR 17 oktober 1997, NJ 1999, 266, JAR 1997, 245 (Schoonderwoert).
15 Gepubliceerd in o.m. (bijlage bij) ArbeidsRecht 1996, afl. 11. Zie voor de aanvullingen/wijzigingen van 17 april 1998: ArbeidsRecht 1998, afl. 5 (katern). Zie voor een overzicht van uitspraken (over de periode 1997-2001) waarin aansluiting is gezocht bij de kantonrechtersformule: Scholtens, ArbeidsRecht 2002, p. 4. Zie ook het jurisprudentieoverzicht in Losbladige Arbeidsovereenkomst (A.M. Luttmer-Kat), art. 7:681, nr. 12. In de literatuur is deze ontwikkeling veelvuldig ter sprake gekomen: Luttmer-Kat t.a.p.; C.G. Scholtens en L.J. Harmsma, De (schade)vergoeding van 7A:1639s BW en 7A:1639w BW: appels en peren, ArbeidsRecht 1996, nr. 12, pp. 7-11; G.C. Boot, De Aanbevelingen één jaar later en hoe nu verder met het kennelijk onredelijk ontslag, Sociaal Recht 1998, pp. 6-7; A.Ph.C.M. Jaspers, De kantonrechtersformule: een succes van de praktijk?!, Sociaal Recht, 1998, p. 3; De Laat, a.w. Sociaal Recht, 1998, p. 18; A. Schellart en R.S. van Coevorden, Is verandering van omstandigheden kennelijk onredelijk?, Sociaal Recht 1998, pp. 10-14; Van de Water, a.w. Sociaal Recht 1998, pp. 8-10; Boot, a.w. SMA 1999, p. 408; F.B.J. Grapperhaus e.a., Afvloeiingsregelingen in het arbeidsrecht, Monografieën Sociaal recht 8, 1999, pp. 11-12 en 200-203; P.F. van der Heijden en G.J.J. Heerma van Voss, Kroniek van het sociaal recht, NJB 1999, pp. 1478-1479; C.G. Scholtens, Systematiek ontslagrecht en afvloeiingsregelingen, ArbeidsRecht 1999, nr. 11, p. 21; Van den Heuvel, a.w. SMA 2000, p. 364; Van der Grinten, a.w., p. 353; Scholtens, a.w. ArbeidsRecht 2002, pp. 3-14; H.Th. van der Meer, Kantonrechters tevreden over kantonrechtersformule, een evaluatie (...), ArbeidsRecht 2003, p. 3 en D.J. Buijs, Ontslagvergoedingen: de stand van zaken, Sociaal Recht 2003, pp. 258-270 (263, 268).
16 Vaak wordt in dat geval met een in acht genomen opzegtermijn rekening gehouden.
17 Zie Van der Meer, a.w. ArbeidsRecht 2003, op pp. 6-7. Zie ook Buijs a.w. Sociaal Recht 2003, op p. 263 en p. 268.
18 In de kantonrechtersformule (A x B x C) staat A voor het aantal gewogen dienstjaren op het tijdstip van ontbinding, B voor de beloning, en C voor een correctiefactor (doorgaans tussen 0,5 en 2).
19 Zie bijv. Ktg. Hilversum 6 november 1996, JAR 1997, 92; Rb. Rotterdam 13 maart 1997, JAR 1997, 99; Rb. Zwolle 14 mei 1997, JAR 1997, 208; Hof 's-Gravenhage 8 april 1999, JAR 1999, 161; Hof Amsterdam 20 mei 1999, JAR 1999, 146; Ktg. 's-Hertogenbosch 17 februari 2000, JAR 2000, 70; Ktg. Utrecht 17 mei 2000, JAR 2000, 187; Rb. 's-Gravenhage 25 september 2002, JAR 2002, 258; Ktg. Alkmaar 4 december 2002, JAR 2003, 1 en Ktg. Zutphen 25 februari 2003, JAR 2003, 100. Zie evenwel voor een uitgebreide motivering Rb. Utrecht 23 december 1998, JAR 1999, 39; Rb. Zwolle 29 september 1999, JAR 2000, 15 en Rb. Middelburg 28 juni 2000, JAR 2000, 161.
20 Zie nader Losbladige Arbeidsovereenkomst (Luttmer-Kat), art. 7:681, nr. 5; P.F. van der Heijden, Ontslag: handdruk verplicht, AA 1996, pp. 687-688; F.B.J. Grapperhaus, Dwaalwegen bij einde dienstverband, Sociaal Recht 1997, p. 78; Schellart en Van Coevorden, a.w. Sociaal Recht 1998, p. 11; Boot, a.w. SMA 1999, p. 415; plv. P-G Mok in zijn conclusie voor HR 22 februari 2002, NJ 2002, 260 (Wagenmakers/Van Bruggen) onder 3.2.5 en Bakels/Asscher-Vonk/Fase, a.w., p. 158. Zie daarentegen voor een vonnis waarin de rechter op opvallende wijze korte metten maakte met de stelling van de werknemer dat het enkele ontbreken van een vergoeding bij opzegging van het dienstverband, die opzegging kennelijk onredelijk doet zijn: Ktg. Enschede 17 juni 1999, JAR 1999, 139 ('arbeidsovereenkomst is geen spaarzegelkaart').
21 HR 22 februari 2002, NJ 2002, 260 (Wagenmakers/Van Bruggen).
22 CvA, sub 3.
23 CvR, sub 5.
24 CvD, sub 2.
25 Ik spreek dan nog niet over de vraag of van de ex-werknemer wel voldoende ondernemerscapaciteiten mogen worden verwacht om het aanbod tot overdracht van de onderneming realistisch te doen zijn.
26 Of, vergelijkbaar: dat de ex-werknemer vrij is om daags na de overdracht aan hem, tot een (reeds voorbereide) verdere overdracht aan een derde over te gaan.
27 De hier tussen haakjes geplaatste woorden staan (zonder haakjes) met zo veel woorden in het probandum van het tussenvonnis van de kantonrechter, maar zijn in rov. 4.4 van het vonnis van de rechtbank weggevallen.
28 Door [verweerder] is bij MvG onder grief I gesteld dat het ongeval had geresulteerd in een schedelbasisfractuur, en door [eiser] is zulks niet bestreden.
29 Tegen de bewijswaardering zijn door [verweerder] de grieven III en IV gericht, waaraan de rechtbank (nog) niet behoefde toe te komen.