Conclusie
C03/092HR
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 19 december 2003 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
1. [eiseres 1]
2. [eiseres 2]
3. [eiser 3]
tegen
wijlen [verweerster]
Het cassatieberoep in deze zaak is ingesteld tegen een overleden wederpartij.
1. Het procesverloop in feitelijke instanties
1.1. Bij inleidende dagvaarding hebben de drie eisers [verweerster] gedagvaard voor de rechtbank te Utrecht. De vordering strekte, kort gezegd, tot afgifte van inboedelgoederen, tot vergoeding van schade, op te maken bij staat, en tot vanwaardeverklaring van een beslag.
1.2. Aan deze vorderingen hebben eisers ten grondslag gelegd dat de goederen behoorden tot de nalatenschap van hun moeder die in 1977 is overleden, waarna de goederen door eisers als erfgenamen in bruikleen zijn gegeven aan hun vader. Zij stellen dat [verweerster], die in 1980 met hun vader is gehuwd en in 1989 van hem is gescheiden, de inboedelgoederen zonder recht of titel onder zich heeft. Voor zover teruggave niet meer mogelijk is verlangen zij schadevergoeding.
1.3. [Verweerster] heeft betwist dat zij tot afgifte van de goederen aan eisers of tot schadevergoeding gehouden is. Zij heeft gesteld dat de vader van eisers de inboedel aan haar heeft geschonken bij gelegenheid van haar huwelijk; ten bewijze daarvan heeft zij zich beroepen op een akte die mede door de vader van eisers is ondertekend. Voor zover de vader onbevoegd is geweest tot overdracht van de inboedelgoederen, stelt zij dat zij bij de verkrijging te goeder trouw was.
1.4. De rechtbank heeft bij vonnis van 28 augustus 1990 de vorderingen afgewezen.
1.5. Op het hoger beroep van eisers heeft het gerechtshof te Amsterdam bij tussenarrest van 7 november 1991 een bewijsopdracht aan eisers gegeven. Bij arrest van 3 december 1992 heeft het hof de grief gegrond geacht, het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, een (andere) bewijsopdracht aan eisers gegeven. Na tussenarresten van 31 maart 1994 (bespreking bewijs en rolverwijzing) en 17 november 1994 (last tot comparitie) heeft het hof bij arrest van 6 juli 1995 de teruggave van een aantal goederen aan eisers bevolen en ten aanzien van andere goederen een nieuwe comparitie gelast.
1.6. [Verweerster] is op 18 september 1999 overleden. Ter comparitie van 23 mei 2001 is één van haar erfgenamen verschenen. Bij eindarrest van 28 november 2002 heeft het hof wijlen [verweerster] veroordeeld tot betaling van € 510,50 schadevergoeding wegens niet teruggegeven inboedelgoederen, het beslag van waarde verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen.
2. Het procesverloop in cassatie
2.1. Eisers hebben bij dagvaarding van 28 februari 2003 cassatieberoep ingesteld tegen de arresten van 31 maart 1994, 6 juli 1995 en 28 november 2002. In cassatie is gedagvaard wijlen [verweerster]; het exploit is uitgebracht aan het kantoor van haar procureur in hoger beroep.
2.2. Tegen de niet verschenen gedaagde is verstek verleend. Eisers hebben afgezien van toelichting van het cassatiemiddel.
3. De ontvankelijkheid van het cassatieberoep
3.1. Het cassatieberoep is ingesteld tegen een overleden procespartij. Wanneer een procespartij overlijdt terwijl het geding in enige instantie aanhangig is, kan dit een grond zijn voor schorsing van het geding. Bij gebreke van schorsing wordt het geding in die instantie op naam van de oorspronkelijke partij voortgezet(1).
3.2. Wanneer een nieuwe instantie aanvangt, is het niet mogelijk te procederen op naam van een overleden procespartij respectievelijk tegen een overleden procespartij. Om die reden moet het onderhavige cassatieberoep, ingesteld tegen wijlen [verweerster], niet-ontvankelijk worden geacht(2). In de jurisprudentie wordt een uitzondering aanvaard voor gevallen waarin de wederpartij of waarin de procesvertegenwoordiger van de betrokken procespartij niet tijdig van het overlijden of andere staatverandering op de hoogte was en daarvan ook niet op de hoogte behoefde te zijn(3). Deze uitzondering doet zich in het onderhavige geval niet voor: het hof heeft in zijn eindarrest (rov. 2.5) overwogen dat [verweerster] op 18 september 1999 is overleden en de cassatiedagvaarding (blz. 2) vermeldt het overlijden met zoveel woorden.
3.3. Art. 53, aanhef en onder b, Rv bepaalt dat bij de betekening van een cassatiedagvaarding ten aanzien van de gezamenlijke erfgenamen van een overledene de vermelding van hun namen en woonplaatsen achterwege kan blijven indien de betekening - voor zover in deze zaak van belang - geschiedt aan het kantoor van de procureur bij wie de overledene laatstelijk woonplaats heeft gekozen. In dit geval is de cassatiedagvaarding betekend aan het kantoor van de procureur die in hoger beroep voor wijlen [verweerster] is opgetreden. Deze regel heeft uitsluitend betrekking op de wijze van uitbrengen van het exploot en neemt niet weg dat de erfgenamen - niet de overleden procespartij - in cassatie moeten worden gedagvaard; art. 53, aanhef en onder b, Rv veronderstelt dat de erfgenamen worden gedagvaard.
3.4. In twee gevallen waarin de cassatiedagvaarding was betekend aan een overleden procespartij en de erfgenamen waren verschenen in de plaats van de overledene, hebben de verschenen erfgenamen een beroep gedaan op de niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep omdat dit was gericht tegen een overledene. In beide gevallen heeft de Hoge Raad dit prealabele verweer verworpen op de grond dat de erven in de gegeven omstandigheden geen in rechte te respecteren belang hadden om te eisen dat het cassatieberoep tegen henzelf in plaats van tegen hun erflater werd ingesteld(4). Deze weg kan in de huidige zaak niet worden gevolgd: de erfgenamen zijn in cassatie niet verschenen(5).
3.5. Nu zou men kunnen tegenwerpen dat het weinig uitmaakt of in cassatie tegen de erfgenamen van wijlen [verweerster] wordt geprocedeerd dan wel wordt voortgeprocedeerd op haar naam: de rechten en verplichtingen van de overledene gaan in beide gevallen over op haar erfgenamen, althans voor zover dezen de nalatenschap hebben aanvaard. Deze veronderstelde tegenwerping is niet overtuigend. Indien een vordering in cassatie wordt ingesteld tegen een niet-bestaande procespartij (in casu: tegen een overledene) mag de rechter niet accepteren dat de werkelijk belanghebbenden op die wijze buiten het geding in cassatie worden gehouden. De in art. 6 EVRM Pro besloten regel van hoor en wederhoor zou anders geweld worden aangedaan; een situatie die zich niet voordeed in de twee, in alinea 3.4 genoemde gevallen, waar de erfgenamen immers de gelegenheid hadden om zich uit te spreken over het cassatiemiddel.
3.6. Heemskerk heeft in zijn noot in NJ 1983, 777, onder 9, onder vigeur van het vroegere procesrecht de suggestie gedaan dat het gebrek kan worden hersteld:
"Verschijnen de erfgenamen, dan maken zij zich bekend en voeren zij het proces als gedaagden en rechtsopvolgers van de overledene. Verschijnt er niemand, dan verleent de rechter geen verstek en beveelt hij eiser de erfgenamen bij exploit in het geding te roepen. Het onderzoek naar de identiteit van de erfgenamen vindt dan na de dagvaarding plaats in plaats van daarvoor. Daar is niets tegen. Voordeel is dat de dagvaarding in ieder geval op tijd kan worden uitgebracht en geen rechten verloren gaan. Met de belangen van erfgenamen wordt voldoende rekening gehouden door hen alsnog op te roepen. Als zij daarop niet verschijnen, wordt verstek tegen hen verleend."
De fase van de verstekverlening is hier reeds gepasseerd; het exploit is geldig uitgebracht. In het kader van de ontvankelijkheidstoetsing zou denkbaar zijn dat de Hoge Raad bij tussenarrest alsnog de oproeping van de erfgenamen gelast teneinde hen in het geding in cassatie te betrekken. Het zou passen in de huidige tendens tot deformalisering: het zoveel mogelijk beslissen op materiële gronden. Daartegenover staat echter (i) dat eisers in cassatie, ook na het inschrijven van de dagvaarding ter griffie, niet om een dergelijk procesincident hebben verzocht; (ii) dat de cassatietermijn inmiddels is verstreken; (iii) dat in de rechtspraak tot dusver slechts gelegenheid is gegeven voor het herstel van fouten in gevallen waarin de betrokkene niet wist noch behoorde te weten van de rechtsopvolging of van de verandering van staat. Zoals gezegd, doet de laatstgenoemde situatie zich hier niet voor.
3.7. De laatstgenoemde aspecten geven voor mij de doorslag, zodat deze conclusie zal strekken tot de niet-ontvankelijkverklaring van het cassatieberoep.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van eisers in hun cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Thans is dit geregeld in art. 225 Rv Pro, destijds in de art. 254 e.v. Rv.
2 Hof Arnhem 22 oktober 1974, NJ 1976, 30. Vgl. HR 17 februari 1939, NJ 1939, 1010 m.nt. PS; conclusie A-G Ten Kate voor HR 8 januari 1982, NJ 1982, 136; HR 8 januari 1982, NJ 1983, 777 m.nt. WHH; HR 9 december 1994, NJ 1995, 225; conclusie A-G Vranken voor HR 20 december 1996, NJ 1997, 220.
3 Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht (2002), nr. 25; Van Rossem/Cleveringa, Verklaring van het Nederlands Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (1972) blz. 709; Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie in burgerlijke zaken (1989) nr. 48; Snijders/Wendels, Civiel appel (2003) nr. 91.
4 HR 7 juni 1991, NJ 1992, 392; HR 25 september 1992, NJ 1992, 767.
5 Zie, naast de reeds aangehaalde rechtspraak, ook nog: HR 6 december 2002, RvdW 2002, 203.