Conclusie
Rekestnr. R03/068HR
Mr. D.W.F. Verkade
Parket, 27 november 2003
Conclusie inzake
[de man],
(tevens incidenteel verzoeker),
tegen
[de vrouw]
1. Inleiding
De zaak betreft wijziging van de hoogte van kinderalimentatie. De klacht van de man houdt in dat het Hof bij de berekening van zijn draagkracht een essentiële stelling heeft gepasseerd. Ik acht die klacht gegrond.
De man doet een incidenteel verzoek om de schorsende kracht van het cassatieberoep te herstellen. Hoewel zo'n verzoek gedaan kan worden, acht ik in deze zaak geen termen aanwezig voor toewijzing ervan.
2. Feiten en procesverloop
2.1. Verzoeker tot cassatie (de man) en verweerster in cassatie (de vrouw) zijn op 31 juli 1992 gehuwd. Uit het huwelijk van de man en de vrouw zijn twee kinderen geboren: [dochter 1] op [geboortedatum] 1993 en [dochter 2] op [geboortedatum] 1994. Het huwelijk is ontbonden door inschrijving in de registers van de burgerlijke stand op 9 september 1999 van de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank te Dordrecht van 30 juni 1999. Bij deze beschikking is de man een alimentatieverplichting opgelegd ten behoeve van de kinderen van ƒ 70,- per kind per maand.
2.2. De vrouw heeft zich op 5 oktober 2001 gewend tot de rechtbank te Dordrecht met een verzoekschrift strekkende tot wijziging van de kinderalimentatie. Zij heeft daartoe gesteld dat een wijziging van omstandigheden heeft plaatsgevonden in die zin dat de onderneming van de man goede winsten maakt en dat de draagkracht van de man is toegenomen. Zij heeft verzocht de alimentatie met ingang van 1 april 2001 vast te stellen op ƒ 325,- per kind per maand.
2.3. De man heeft verweer gevoerd en heeft zijnerzijds verzocht de alimentatie met ingang van 1 januari 2002 op nihil te stellen.
2.4. De rechtbank heeft bij beschikking van 29 mei 2002, uitvoerbaar bij voorraad, de alimentatie gewijzigd en vastgesteld op € 95,- per kind per maand met ingang van 1 januari 2002 en op € 147,50 per kind per maand met ingang van 1 oktober 2002. De rechtbank heeft daartoe voor zover in cassatie van belang als volgt overwogen:
'Uit de jaarstukken blijkt dat de totale privé-opnamen van de man in 2000 ƒ56.550,-- bedroegen en dat deze gestegen zijn ten opzichte van de opnamen in 1999. De privé-opnamen bestonden onder andere uit disposities, inkomstenbelasting, WAZ-premies, Ziekenfondswet-premies en premies voor een arbeidsongeschiktheidsverzekering. De rechtbank zal rekening houden met de disposities, de verzekeringen, het privé-gebruik van de telefoon en de post diversen. Uitgaande van de bedragen welke vermeld staan op het overzicht in de jaarrekening, acht de rechtbank het redelijk uit te gaan van een privé-opname van ongeveer ƒ 44.900,--.'(1)
2.5. De man is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. Eén van de grieven (nr. 7 appelschriftuur van de man) luidde dat de rechtbank, door uit te gaan van een privé-opname van ongeveer ƒ 44.900,- heeft miskend dat de man in het desbetreffende jaar privé ƒ 7.940,63 heeft gestort, zodat de netto-opnamen in ieder geval ten hoogste ƒ 36.959,37 bedragen indien de premie ziekenfondswet, de WAZ premies en de AOV verzekering buiten beschouwing worden gelaten zoals de rechtbank heeft gedaan.
2.6. De vrouw heeft een verweerschrift ingediend en tevens incidenteel appel ingesteld. Zij heeft in het incidenteel appel verzocht de gewijzigde alimentatie met terugwerkende kracht te doen ingaan op 1 april 2001.
2.7. Het Hof heeft bij beschikking van 19 maart 2003 de beschikking van de rechtbank vernietigd voor zover daarin de ingangsdatum van de alimentatie was bepaald op 1 januari 2002 en heeft - uitvoerbaar bij voorraad - de ingangsdatum van de door de rechtbank vastgestelde kinderalimentatie van € 95,- per kind per maand bepaald op 1 april 2001.
Het Hof heeft daarbij het volgende overwogen:
'5. Hoewel de vader stelt dat hij geen draagkracht heeft om ten behoeve van de minderjarigen de door de rechtbank vastgestelde alimentatie te voldoen, heeft hij die stelling naar het oordeel van het hof niet aannemelijk gemaakt. De vader heeft, hoewel het hof daarom heeft verzocht en hij daartoe ruimschoots in de gelegenheid is gesteld, geen jaarstukken van 2001 in het geding gebracht. Hij heeft derhalve geen inzicht gegeven in zijn financiële situatie en zijn draagkracht van dat jaar. Het ter terechtzitting gedane verzoek van de vader om die stukken alsnog in het geding te mogen brengen heeft het hof geweigerd, omdat het hof zulks in strijd acht met de regels van een goede procesorde en het beginsel van hoor en wederhoor. Wel heeft de vader als productie 2 bij het beroepschrift de cijfers over het eerste half jaar van 2002 in het geding gebracht, doch die cijfers zijn niet met bewijsstukken gestaafd. Hierdoor laat de vader het hof geen andere keuze dan de privé-opnamen van 1999 en 2000 bij het vaststellen van zijn draagkracht als maatstaf te nemen (...).'
2.8. De man heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld.(2) De vrouw heeft een verweerschrift ingediend.
3. Beoordeling van het cassatiemiddel
3.1. De man klaagt dat het Hof in het geheel niet heeft behandeld de grief van de man dat de rechtbank heeft verzuimd acht te slaan op de stelling van de man dat hij privé-stortingen heeft gedaan ten belope van ƒ 7.940,63, hetgeen de beslissing onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd doet zijn.
3.2. De klacht is gegrond. Het Hof heeft de man voorgehouden, dat het bij gebreke aan overlegging door de man van (gestaafde) jaarstukken over 2001 en 2002, geen andere keuze had dan om uit te gaan van de privé-opnamen van de man van 1999 en 2000 als grondslag voor de vaststelling van diens draagkracht.
Die waren door de rechtbank vastgesteld op f 44.900,- (zie nr. 2.4 hierboven). Aangetekend zij dat de vrouw in appel geen bezwaar gemaakt heeft tegen de posten die de rechtbank daarbij in mindering had gebracht op de privé-opnamen(3), zodat die in appèl niet meer ter discussie stonden.
De grief van de man, dat het bedrag te hoog was omdat van de door de rechtbank becijferde privé-opnamen in 2000 ad f 44.900,- een privé-storting ten belope van ƒ 7.940,63 in hetzelfde jaar diende te worden afgetrokken(4), behelst een essentiële stelling. In de door de rechtbank en vervolgens door het Hof gekozen benadering met nu juist 1999/2000 als peiljaren, is de stelling direct van potentieel aanmerkelijke invloed op de draagkracht van de man.
Het Hof is dan ook in zijn motiveringsplicht tekortgeschoten door hetzij aan deze essentiële stelling van de man voorbij te gaan, hetzij die stelling zonder begrijpelijke redengeving te verwerpen (vgl. HR 17 maart 2000, NJ 2000, 333).
4. Beoordeling van het incidentele verzoek
4.1. De man heeft tevens verzocht de schorsende werking van het cassatieberoep te herstellen. In een soortgelijk geval (HR 21 november 1997, NJ 1998, 346, m.nt. HJS) heeft de Hoge Raad als volgt overwogen:
'De Hoge Raad verstaat het aanvullend verzoek van de man als een incidenteel verzoek.
Dit verzoek strekt ertoe dat de Hoge Raad, "niettegenstaande de uitvoerbaarverklaring van de beschikking van 14 september 1995, schorsende werking zal bevelen".
In zijn beschikking van 12 september 1997, RvdW 1997, 167 (NJ 1998, 345; DWFV), heeft de Hoge Raad op een incidenteel verzoek tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de in cassatie bestreden beschikking geoordeeld dat hetgeen voor de rekestprocedure in hoger beroep is bepaald in art. 429p lid 2 Rv. geacht moet worden van overeenkomstige toepassing te zijn in de rekestprocedure in cassatie. Hieruit volgt dat na een beroep in cassatie van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking de cassatierechter de tenuitvoerlegging van die beschikking kan schorsen.
Aldus is de Hoge Raad bevoegd de schorsende werking van het cassatieberoep te herstellen ingeval de in cassatie bestreden beschikking uitvoerbaar bij voorraad is verklaard door de rechter die de beschikking heeft gegeven. Deze bevoegdheid is naar haar aard beperkt tot de beschikking waarvan cassatieberoep is ingesteld, en strekt zich derhalve niet uit tot beschikkingen waartegen het cassatieberoep niet is gericht.'
4.2. Art. 429p (oud) Rv. is thans ondergebracht in art. 360 Rv Pro. Ten opzichte van de oude regeling is geen wijziging beoogd (zie K.E. Mollema, losbladige Rechtsvordering, aant. 2 en 3 bij art. 360), zodat deze uitspraak zijn waarde behoudt.
In de aangehaalde uitspraak betrof het, evenals in de onderhavige zaak, een verzoek tot wijziging van alimentatie. Verzoeker tot cassatie verzocht uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de oorspronkelijke beschikking, dat wil zeggen de beschikking waarvan in die procedure wijziging was verzocht. Dat was niet mogelijk, aldus de Hoge Raad in zijn laatste overweging, omdat het cassatieberoep niet tegen die beschikking was gericht.
Het is in principe mogelijk de schorsende werking van het cassatieberoep te herstellen wat betreft de beschikking van het Hof met daarin begrepen het bekrachtigde deel van de - eveneens uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking van de rechtbank (zie HR 1 juni 1990, NJ 1990, 587 waarin de Hoge Raad alsnog uitvoerbaar bij voorraad verklaarde de door het hof bekrachtigde beschikking van de rechtbank). Dat zou betekenen dat er, zolang de procedure voortduurt, voor de vrouw geen executabele beschikking overblijft. H.J. Snijders stelt in zijn noot onder HR 21 november 1987, NJ 1998, 346 dat de Hoge Raad er goed aan zou doen, indien hij de schorsende werking van het cassatieberoep herstelt en er aldus geen afdwingbare alimentatiebeschikking meer is, een voorziening te geven.
De executie wordt geschorst door aanwending van een rechtsmiddel, maar niet met terugwerkende kracht (zie A.I.M. van Mierlo, losbladige Rechtsvordering, aant. 3 bij art. 430). Dezelfde benadering ligt voor de hand bij herstel van de schorsende werking van een rechtsmiddel tegen een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking. De schorsing gaat mijns inziens dan ook niet eerder in dan op het moment van de uitspraak in het incident.
4.3. Beoordeling van een verzoek tot herstel van de schorsende werking van het cassatieberoep dient naar mijn mening plaats te vinden met inachtneming van dezelfde maatstaven als een incidenteel verzoek tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad in cassatie. Dat wil zeggen dat de Hoge Raad ten aanzien van een verzoek als hier gedaan niet optreedt als cassatierechter, maar oordeelt als feitenrechter (zie E. Korthals Altes, losbladige Rechtsvordering, aant. 1 bij art. 404 Rv Pro onder verwijzing naar HR 3 februari 1989, NJ 1989, 451).
4.4. Bij de beoordeling van een incidentele vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad dienen de belangen van partijen te worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden, bijv. in verband met de spoedeisendheid van het voldoen aan de veroordeling, het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist. Daarbij behoort de kans van slagen van het cassatieberoep in de regel buiten beschouwing te blijven (zie HR 26 november 1996, NJ 1997, 684).
Nu enerzijds de man geen andere gronden voor herstel van de schorsende werking naar voren heeft gebracht dan 'de evidente misslag' van het Hof en hij aldus slechts vooruitloopt op de kans van slagen van het beroep, en anderzijds de vrouw bij herstel van de schorsende werking althans tot aan de uitspraak in cassatie zonder afdwingbare alimentatiebeschikking achterblijft, concludeer ik tot afwijzing van het incidentele verzoek. Daarbij zij echter opgemerkt dat de vrouw ermee rekening dient te houden, dat zij wellicht te veel kinderalimentatie blijkt te (hebben) ontvangen.
5. Conclusie
In het incident concludeer ik tot afwijzing van het verzoek. Het middel gegrond bevindend, concludeer ik tot vernietiging en verwijzing.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Blz. 4, derde alinea, van de beschikking.
2 Het verzoekschrift is op 18 juni 2003 bij de Hoge Raad binnengekomen.
3 Dit blijkt uit het Verweerschrift tevens incidenteel appel d.d. 9 januari 2003: zie aldaar nr. 5 en de inhoud van het incidenteel appel.
4 De storting van f 7.940,63 is vermeld in het accountantsrapport, bijlage bij stuk 2b/4 in het procesdossier van de man (bijlage 3 in het procesdossier van de vrouw), p. 4. Op p. 10 van hetzelfde accountantsrapport staan de privé-opnamen, waaraan de rechtbank in de beschikking van 29 mei 2002 op blz. 4, derde alinea, refereerde.