Conclusie
R03/073HR
Mr. F.F. Langemeijer
Parket, 9 januari 2004
Conclusie inzake:
[de moeder]
tegen
[de man]
In deze zaak heeft de biologische vader aan de rechter vervangende toestemming tot erkenning van vijf kinderen verzocht. De moeder bestrijdt met motiveringsklachten de toewijzing van dat verzoek t.a.v. het jongste kind.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende:
1.1.1. Verzoekster in cassatie, [de moeder], is de moeder van [kind 1], geboren op [geboortedatum] 1981, [kinderen 2 en 3], beiden geboren op [geboortedatum] 1984, [kind 4], geboren op [geboortedatum] 1987 en [kind 5], geboren op [geboortedatum] 1994. Gerekestreerde in cassatie (hierna: de man) is de verwekker van de kinderen.
1.1.2. De man wenst de kinderen te erkennen. De moeder heeft geweigerd toestemming te geven tot erkenning van de kinderen.
1.2. Bij inleidend verzoekschrift d.d. 18 november 1999 heeft de man op de voet van art. 1:204 lid 3 BW Pro aan de rechtbank te 's-Gravenhage verzocht vervangende toestemming tot erkenning te verlenen. De moeder heeft een verweerschrift ingediend.
1.3. Bij beschikking van 2 oktober 2000 is mr. E.M. Krukziener benoemd tot bijzonder curator over de kinderen.
1.4. Op 28 juni 2001 heeft de nieuwe partner van de moeder, [betrokkene 1], de kinderen erkend.
1.5. De rechtbank heeft bij beschikking van 18 december 2001 vervangende toestemming verleend tot erkenning van de jongste vier kinderen, die op dat moment nog minderjarig waren.
1.6. De moeder heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Het hof heeft op 13 december 2002 mr. A.B. Baumgarten in de plaats van mr. Krukziener benoemd als bijzonder curator. Ter terechtzitting in hoger beroep zijn de moeder, de man en de bijzonder curator verschenen. De moeder heeft aldaar te kennen gegeven dat zij zich niet langer verzet tegen de erkenning van [kind 4] door de man. De advocaat-generaal bij het gerechtshof heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de beschikking van de rechtbank. Bij beschikking van 26 maart 2003 heeft het hof de beschikking van de rechtbank vernietigd, voor zover daarin vervangende toestemming aan de man is verleend tot erkenning van de kinderen [2 en 3], en het inleidend verzoek in zoverre afgewezen. Voor het overige heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft aan de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente 's-Gravenhage gelast de akte van erkenning van [kind 5] door de nieuwe partner van de moeder, [betrokkene 1], door te halen. Het hof heeft daartoe - voor zover in cassatie van belang - als volgt overwogen:
"6. Volgens HR 31 mei 2002, NJ 2002, 470 kan de moeder vanaf het moment waarop een verzoek van de verwekker tot het verlenen van vervangende toestemming voor erkenning bij de rechtbank is ingediend en totdat daarop definitief is beslist aan een ander slechts voorwaardelijk toestemming tot erkenning verlenen. Die toestemming heeft alleen gevolg indien de door de verwekker gevraagde vervangende toestemming bij een definitief geworden rechterlijke uitspraak is geweigerd. [Kind 5] is op 28 juni 2001, derhalve na het inleidend verzoek van de man hem vervangende toestemming te verlenen, door de nieuwe partner van de moeder erkend. Er is nog geen definitieve beslissing gegeven op dit inleidend verzoek. De beslissing van de Hoge Raad doortrekkend betekent dit dat de moeder aan haar nieuwe partner slechts voorwaardelijk toestemming heeft kunnen geven. Het hof is op basis van hierna aan te geven gronden van oordeel dat de man vervangende toestemming moet worden verleend tot erkenning van [kind 5], zodat de voorwaarde waaronder de moeder de nieuwe partner toestemming had gegeven niet is vervuld. De erkenning door de nieuwe partner is derhalve op grond van artikel 1:204 lid 1 onder Pro c BW nietig. Het hof zal de doorhaling gelasten van de hiervoor genoemde voorwaardelijke erkenning.
7. Op grond van de ontstaansgeschiedenis moet artikel 1:204 lid 3 BW Pro aldus worden uitgelegd dat het in de procedure tot verkrijging van vervangende toestemming aankomt op een afweging van de belangen van de verwekker bij erkenning tegen de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind en de belangen van het kind bij niet-erkenning, waarbij als uitgangspunt geldt dat zowel het kind als de verwekker aanspraak erop heeft dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke betrekking. De wetgever heeft zoveel mogelijk willen aansluiten bij de biologische werkelijkheid. Rekening houdend met de belangen van alle betrokkenen, stelt de moeder naar het oordeel van het hof onvoldoende om van dit uitgangspunt af te wijken. De moeder heeft niet voldoende onderbouwd dat erkenning haar relatie met [kind 5] zal verstoren en/of welke schadelijke gevolgen erkenning voor [kind 5] zal hebben. Ook uit de stukken valt niet af te leiden dat de belangen van de moeder of [kind 5] zullen worden verstoord door erkenning door de man. Het hof gaat voorbij aan de stelling van de vrouw dat de man geen band met [kind 5] zou hebben, nu dit geen vereiste is voor erkenning. Derhalve is het hof van oordeel dat de man vervangende toestemming moet worden verleend, zodat de bestreden beschikking op dit punt dient te worden bekrachtigd."
1.7. Namens de moeder is tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof. Het cassatieberoep is niet tegengesproken.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. Onder het tot 1 april 1998 geldende recht bestond de in de rechtspraak ontwikkelde mogelijkheid om de in de wet vastgelegde bevoegdheid van de moeder om voor de erkenning van haar kind al dan niet toestemming te verlenen te doen vervangen door een rechterlijke beslissing; deze mogelijkheid stond uitsluitend open voor de man die met het kind in een als family life aan te merken relatie stond. Met de inwerkingtreding op 1 april 1998 van art. 1:204 lid 3 BW Pro(1) kreeg de mogelijkheid van vervangende toestemming een wettelijke basis. De wetgever heeft toentertijd onder ogen gezien of de mogelijkheid van vervangende toestemming beperkt zou moeten blijven tot de gevallen waarin tussen de man die een kind wil erkennen en het kind "family life" bestaat. Van deze beperking heeft hij echter welbewust afgezien, aldus HR 16 februari 2001, NJ 2001, 571, m.nt. JdB. De vraag of tussen de verwekker en het kind wel of niet een nauwe persoonlijke betrekking bestaat of heeft bestaan is derhalve niet beslissend voor de beantwoording van de vraag of vervangende toestemming behoort te worden verleend; zie nr. 2.7.3. van de conclusie van A-G Moltmaker, overgenomen in HR 13 april 2001, NJ 2001, 464.
2.2. Art. 1:204 lid 3 moet Pro aldus worden uitgelegd dat het in de procedure tot verkrijging van vervangende toestemming aankomt op een afweging van de belangen van de betrokkenen. Daarbij dient tot uitgangspunt te worden genomen dat zowel het kind als de verwekker aanspraak erop heeft dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke rechtsbetrekking. De rechter zal het belang en de aanspraak van de man op erkenning moeten afwegen tegen de belangen van de moeder en het kind bij niet-erkenning. Het belang van de moeder is daarbij in art. 1:204 lid 3 nader Pro omschreven als het belang bij een ongestoorde verhouding met het kind. De wens van de moeder om het kind geen uitzonderingspositie te laten innemen in een nieuw gezin van de moeder met een andere partner waarin inmiddels meer kinderen geboren zijn, mag niet de doorslag geven; zie rov. 3.5 van de aangehaalde beschikking HR 16 februari 2001. Het aandeel dat de vader heeft gehad in de zorg voor het kind kan nog wel een rol spelen in de belangenafweging, maar de duur van de zorg of het aandeel daarin van de vader is niet meer doorslaggevend voor de aan te leggen maatstaf voor beoordeling van het verzoek; zie nr. 2.5.2. van de conclusie van A-G Moltmaker, overgenomen in HR 13 april 2001, NJ 2001, 464.
2.3. Nu de wetgever met het scheppen van de wettelijke mogelijkheid van vervangende toestemming heeft beoogd in het kader van afstamming meer aansluiting te zoeken bij de biologische werkelijkheid, kan niet worden aanvaard dat reeds het enkele feit dat het kind (enige) weerslag ondervindt van de inbreuk die de erkenning maakt op het tussen hem en de echtgenoot van zijn moeder bestaande family life, schade aan zijn belangen als bedoeld in art. 1:204 lid 3 oplevert Pro; zie rov. 3.7 van de aangehaalde beschikking HR 16 februari 2001.
2.4. Art. 1:204 lid 3 BW Pro geeft de rechter niet een discretionaire bevoegdheid; zie rov. 3.2 van HR 31 mei 2002, NJ 2002, 470, m. nt. JdB, in verbinding met nr. 2.3.3 van de conclusie van A-G Moltmaker voor die beschikking. De belangenafweging is in hoge mate een feitelijke aangelegenheid en als zodanig voorbehouden aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt; zie rov. 3.2 van de zo-even aangehaalde beschikking HR 31 mei 2002 in verbinding met nr. 2.2.2 van de conclusie van A-G Moltmaker.
2.5. Noch de aard van de onderhavige procedure, die een contentieus karakter heeft, noch de regel zelf verzet zich tegen analoge toepassing van art. 150 (177 oud) Rv. In gevallen als het onderhavige, waar het aankomt op een inschatting van de zwaarte van de bij de afweging betrokken belangen door de rechter, laat het begrip "bewijslast" zich begrijpen als "stellen en aannemelijk maken". Gegeven de belangenafweging die de wetgever heeft voorgeschreven ligt het voor de hand, aan te nemen dat ieder zijn eigen belang moet stellen. Dat op de moeder, die zich tegen erkenning door de verwekker verzet, een stelplicht rust, blijkt ook uit de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 1996-1997, 24 649, nr. 28, p. 8); zie nr. 2.2.2 van de conclusie van A-G Moltmaker voor HR 13 april 2001, NJ 2001, 464.
2.6. De nieuwe wet koppelt aan erkenning minder vergaande gevolgen dan voorheen. Zo leidt erkenning niet meer automatisch tot wijziging van de geslachtsnaam van het kind in die van de erkenner (art. 1:5 lid 2 BW Pro). Gebleven zijn de gevolgen voor de huwelijkstoestemming (art. 1:35 BW Pro), voor de onderhoudsverplichting (art. 1:392 en Pro 404 BW) en het erfrecht (art. 4:10 BW Pro). Ingevolge art. 1:253 lid 2 BW Pro kan de erkenner de rechter verzoeken hem te belasten met het gezag over het kind in plaats van de moeder. Dit verzoek wordt slechts ingewilligd indien de rechter dit in het belang van het kind wenselijk oordeelt. Ten slotte geeft art. 1:377a BW de erkenner een recht op omgang met het kind.
2.7. De wetgever heeft beoogd feitelijk gezinsleven van de moeder met een nieuwe partner te beschermen door het openstellen van gezamenlijk gezag voor de moeder en haar nieuwe partner die in nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat(2). Die mogelijkheid staat echter pas open indien is voldaan aan de voorwaarden van art.1:253t lid 2 BW (gezamenlijke verzorging en opvoeding gedurende ten minste één jaar en alleen moeder met gezag belast gedurende ten minste drie jaar). Het verzoek tot gezamenlijk gezag van de ouder en haar partner wordt afgewezen indien, mede in het licht van de belangen van een andere ouder, gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging de belangen van het kind zouden worden verwaarloosd, aldus het derde lid. In verband met de middelonderdelen 7 en 9 valt te wijzen op het volgende. Ingevolge art. 1:253x lid 2 BW oefent de nieuwe partner die gezamenlijk met de gezagsouder met het gezag is belast, na het overlijden van de gezagsouder van rechtswege de voogdij over de kinderen uit. Het tweede lid geeft de overlevende ouder in dat geval de mogelijkheid om te verzoeken alsnog met het gezag te worden belast. Deze gezagswijziging wordt slechts uitgesproken als dat in het belang van het kind is. Aan de hand van de mogelijkheden de overlevende ouder enerzijds en degene die dan voogd is anderzijds aan het kind bieden of kunnen bieden, zal moeten worden beoordeeld of de verzochte gezagswijziging in het belang van het kind is. De rechter zal bij de beoordeling van het belang van het kind mede rekening houden met mogelijke nadelen die voor het kind verbonden kunnen zijn aan een in zijn feitelijke leefsituatie optredende verandering die van een wijziging in het gezag het gevolg zal zijn; verg. HR 8 januari 1988, NJ 1988, 857.
2.8. Bij het ontbreken van de daartoe noodzakelijke, voorafgaande schriftelijke toestemming van de moeder van een kind is de erkenning van dat kind op grond van het bepaalde in het eerste lid van art. 1:204 BW Pro nietig, doch deze nietigheid wordt ingevolge het derde lid van deze bepaling opgeheven wanneer de rechtbank vervangende toestemming verleent. Met de strekking van deze regeling is onverenigbaar dat in een geval waarin de vraag of de gronden tot weigering van de vervangende toestemming ontbreken aan de rechter is voorgelegd, de moeder de beoordeling daarvan en daarmee de erkenning door de verwekker die reeds om vervangende toestemming heeft gevraagd, zou kunnen blokkeren door aan een ander die het kind wil erkennen, daartoe toestemming te verlenen vóórdat definitief op het desbetreffende verzoek van de verwekker is beslist. Op grond hiervan moet worden aangenomen dat vanaf het moment waarop een verzoek tot het verlenen van deze vervangende toestemming bij de rechtbank is ingediend en totdat daarop definitief is beslist, de moeder aan een ander slechts voorwaardelijk toestemming tot erkenning kan verlenen. Die toestemming heeft in dat geval alleen gevolg indien de door de verwekker gevraagde vervangende toestemming bij een definitief geworden rechterlijke beslissing is geweigerd, HR 31 mei 2002, NJ 2002, 470, m. nt. JdB.
2.9. Het cassatiemiddel is met name gericht tegen rov. 6 en 7 van de beschikking van het hof. Onderdeel 1 bevat een algemene klacht die wordt uitgewerkt in onderdelen 3 tot en met 11. Onderdeel 2 bevat geen klacht. Uit onderdelen 3 tot en met 8 komt naar voren de klacht dat het hof een aantal essentiële stellingen van de moeder betreffende de schade die [kind 5] zal ondervinden van een erkenning door de man, heeft gepasseerd. Deze stellingen zijn de volgende:
a. [Kind 5] heeft geen reële band met de man (onderdeel 5). Ook al is zulks geen vereiste voor erkenning door de man, het ontbreken van enige band kan in samenhang met andere feiten wel leiden tot de conclusie dat erkenning het belang van het kind schaadt (onderdeel 8);
b. De man heeft contact ook niet nagestreefd. [kind 5] heeft daarentegen wel een sterke band met de nieuwe partner van de moeder die hij als zijn vader beschouwt (onderdeel 5/onderdeel 7);
c. De nieuwe partner van de moeder wil [kind 5] erkennen (onderdeel 6);
d. [Kind 5] zal niet begrijpen dat de partner van de moeder opeens zijn echte vader niet meer is (onderdeel 6/onderdeel 8);
e. Het zou rampzalig zijn voor [kind 5] als hij door het overlijden van de moeder gedwongen zou worden bij zijn biologische vader te gaan wonen (onderdeel 7);
f. Als de moeder had geweten dat de man de kinderen zou willen erkennen, had zij geen kinderen van hem willen hebben (onderdeel 5);
g. De man is in het verleden verslaafd geweest aan alcohol (onderdeel 5).
2.10. Over deze stellingen valt het volgende op te merken:
Ad a: Het hof heeft terecht geoordeeld dat een reële band (family life/nauwe persoonlijke betrekking) geen vereiste is voor ontvankelijkheid van een verzoek tot vervangende toestemming voor erkenning (zie alinea 2.1 hiervoor). Het (geheel) ontbreken van een dergelijke band komt ook in de belangenafweging niet meer aan de orde, tenzij zou worden gesteld dat de kandidaat-erkenner een dergelijke band wel nastreeft en dat juist dàt het belang van het kind zou schaden. Dat is in dit geval echter niet gesteld, zodat het hof aan het ontbreken van een band tussen de man en [kind 5] niet meer aandacht behoefde te besteden dan het hof heeft gedaan.
Ad b - e: Een erkenning door de man staat niet in de weg aan het voortzetten van het feitelijk gezinsleven van de moeder en haar nieuwe partner met [kind 5]. De wetgever heeft beoogd dit feitelijk gezinsleven te beschermen door de moeder en haar nieuwe partner de mogelijkheid te bieden gezamenlijk met het gezag over [kind 5] te worden belast (zie alinea 2.7). Het gezag van de partner duurt in beginsel voort na het overlijden van de moeder en wordt daarna voogdij. Voorts moet er rekening mee worden gehouden dat de wetgever in het nieuwe afstammingsrecht meer aansluiting heeft gezocht bij de biologische werkelijkheid. Enige te verwachten weerslag voor het kind door de erkenning is onvoldoende grond voor de afwijzing van het verzoek tot vervangende toestemming (zie alinea 2.3).
Ad f: Art. 1:204 lid 3 BW Pro biedt de verwekker nu juist de mogelijkheid te erkennen buiten de wens van de moeder om, te weten langs de weg van de vervangende toestemming.
Ad g. Het hof is kennelijk van oordeel dat deze stelling van de moeder tegenover de betwisting daarvan door de man, niet voldoende aannemelijk is gemaakt. Dit oordeel acht ik niet onbegrijpelijk.
De middelonderdelen 3 tot en met 8 falen derhalve.
2.11. In onderdeel 9 van het middel wordt betoogd dat de rechter die vervangende toestemming verleent zich rekenschap dient te geven van de ingrijpende gevolgen van de erkenning, hetgeen impliceert dat zijn beslissing in dit opzicht genoegzaam moet zijn gemotiveerd. Deze klacht faalt. In het licht van hetgeen de moeder heeft aangevoerd, schiet de motivering van het hof niet tekort. Het hof heeft blijkens zijn beschikking in ieder geval in zijn overwegingen betrokken dat het effect van de beslissing is dat de erkenning van [kind 5] door de nieuwe partner van de moeder in feite ongedaan wordt gemaakt.
2.12. Onderdeel 10 klaagt dat het hof niet in zijn oordeel heeft betrokken de strijd tussen enerzijds de rechten die uit art. 8 EVRM Pro voortvloeien uit het tussen [kind 5] en de nieuwe partner van de moeder bestaande family life en anderzijds het recht op erkenning, dat de man als verwekker van [kind 5] heeft. Nog daargelaten of de moeder in cassatie kan opkomen voor het belang van een ander, haar nieuwe partner, - zij kan wel opkomen voor het belang van haar kind, zoals zij dat ziet -, de klacht faalt reeds om een andere reden. Vooropgesteld moet worden dat de belangenafweging in hoge mate een feitelijke aangelegenheid is en, als zodanig, is voorbehouden aan het hof als de hoogste rechter die over de feiten oordeelt (vgl. alinea 2.4). Het hof heeft in rov. 7 een belangenafweging verricht, waarin het - blijkens rov. 2 - heeft meegenomen het door de moeder gestelde nadeel dat [kind 5] zou ondervinden door het doorbreken van de (voorwaardelijke) juridische band tussen hem en de nieuwe partner van de moeder. Het hof heeft geoordeeld dat het belang van de man bij erkenning zwaarder weegt. Dat oordeel is in het licht van de omstandigheid dat door de erkenning het feitelijk gezinsleven tussen [kind 5] en de partner van de moeder niet wordt gehinderd, niet in strijd met art. 8 EVRM Pro. Het is ook niet onbegrijpelijk.
2.13. Onderdeel 11, waarin wordt geklaagd dat de opdracht van het hof aan de ambtenaar van de burgerlijke stand tot doorhaling van de akte van erkenning door [betrokkene 1] niet in stand kan blijven, bevat geen zelfstandige klacht. Het bouwt slechts voort op de voorgaande onderdelen en deelt dus het lot daarvan.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Wet van 24 december 1997, Stb. 1997, 772. Zie verder: Asser-De Boer, 2002, nrs. 730-731.
2 Notitie Leefvormen, Kamerstukken II 1992/93, 22 700, nr. 3, p. 18 en verder.