Conclusie
R03/115HR
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 12 december 2003
Conclusie inzake:
Mr. R.J. van Galen q.q.
tegen
[Verweerder]
In dit geding wordt de afwijzing van een verzoek tot faillietverklaring bestreden.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. Bij inleidend verzoekschrift d.d. 28 april 2003 heeft verzoeker van cassatie, mr. R.J. van Galen in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van B.V. [A] (hierna: de dochtermaatschappij), verzocht het faillissement uit te spreken van verweerder in cassatie [verweerder]. Aan dit verzoek heeft mr. Van Galen q.q. ten grondslag gelegd dat [verweerder] bij vonnis van de rechtbank te 's-Gravenhage d.d. 4 augustus 1999, tezamen met B.V. [B] (hierna: de holding), op vordering van mr. Van Galen q.q. hoofdelijk is veroordeeld tot betaling van f 3.000.000, exclusief wettelijke rente en proceskosten en tot vergoeding van schade, bestaande in het overige tekort in het faillissement van de dochtermaatschappij, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet(1). Volgens mr. Van Galen q.q. verkeert [verweerder] in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen. Bij de mondelinge behandeling heeft mr. Van Galen q.q. als steunvordering genoemd: de vordering die mr. F. van Gelein Vitringa als curator in het faillissement van de holding op [verweerder] stelt te hebben. Die laatste vordering is gebaseerd op de stelling dat [verweerder] als bestuurder van de holding niet heeft voldaan aan de boekhoudplicht ten aanzien van de holding(2).
1.2. De rechtbank te 's-Gravenhage heeft het verzoek toegewezen en bij vonnis van 28 mei 2003 [verweerder] in staat van faillissement verklaard.
1.3. [Verweerder] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Hij bestrijdt dat hij verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. In het bijzonder heeft hij de gestelde steunvordering betwist.
1.4. De benoemde curator in het faillissement van [verweerder], mr. P.P.J. Elshof, heeft op 9 september 2003 aan het hof verslag uitgebracht omtrent de toestand van de boedel. In de bijlage bij dit verslag wordt melding ervan gemaakt dat [verweerder] woont in een woning die op naam staat van zijn echtgenote, dat op die woning een hypotheek rust en dat [verweerder] volgens de hypotheekakte d.d. 27 juni 1980 naast zijn echtgenote hoofdelijk aansprakelijk is jegens de bank voor de schuld uit hoofde van de hypothecaire geldlening.
1.5. Het hof heeft op 23 september 2003 het vonnis van de rechtbank vernietigd en het verzoek tot faillietverklaring afgewezen. Volgens het hof bestaat tussen de vordering van de aanvrager (mr. Van Galen q.q.) en het grootste deel van de vordering welke als steunvordering wordt gebruikt (de vordering van mr. Van Gelein Vitringa q.q.) een "zodanig nauwe samenhang dat niet aan het pluraliteitsvereiste is voldaan". Overigens wordt deze steunvordering gemotiveerd door [verweerder] betwist, zonder dat direct aannemelijk is dat deze betwisting ongegrond is.
1.6. Mr. Van Galen q.q. heeft tijdig cassatieberoep ingesteld(3). [Verweerder] heeft verzocht het beroep te verwerpen. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. Het pluraliteitsvereiste is uitgebreid aan de orde gekomen in de zaak, welke heeft geleid tot HR 7 september 2001, NJ 2001, 550. De Hoge Raad overwoog toen:
"Wil een schuldenaar failliet verklaard kunnen worden, dan dient te worden vastgesteld dat hij in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen (art. 1 Fw Pro). Het bestaan van meer schulden is daarvoor een noodzakelijke, maar niet een voldoende voorwaarde: ook als aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, dient nog te worden onderzocht of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen."(4)
2.2. Onderdeel 1 verwijt het hof niet in zijn beschouwingen te hebben betrokken dat uit het boedelverslag van de curator blijkt dat er nóg een schuld van [verweerder] bestaat, te weten diens schuld aan de bank uit hoofde van zijn hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire geldlening (zie alinea 1.4 hiervoor). De rechtsklacht van subonderdeel 1.1 mist m.i. feitelijke grondslag: uit het arrest blijkt niet dat het hof van oordeel is dat deze schuld aan de bank niet zou kúnnen dienen als steunvordering.
2.3. Ook de rechtsklacht van subonderdeel 1.2 mist feitelijke grondslag. Uit het arrest blijkt niet dat het hof van oordeel is dat de schuld aan de bank niet als steunvordering in de beoordeling mag worden betrokken omdat mr. Van Galen q.q. geen beroep had gedaan op deze steunvordering.
2.4. De motiveringsklacht van subonderdeel 1.3 houdt in dat het hof onvoldoende inzicht heeft gegeven in de reden van zijn beslissing om de schuld uit de hoofdelijke aansprakelijkheid van [verweerder] voor de hypotheekschuld niet in aanmerking te nemen als steunvordering. De klacht mist feitelijke grondslag voor zover zij veronderstelt dat het hof van oordeel is dat deze schuld aan de bank niet als steunvordering kan gelden: dat heeft het hof niet gezegd. Wel is juist dat het hof, hoewel het bestaan van deze schuld aan de bank kan blijken uit de bijlage bij het verslag van de curator, van oordeel is dat niet is komen vaststaan dat [verweerder] verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen. Dit oordeel van het hof is feitelijk van aard. Het strookt met de in alinea 2.1 aangehaalde regel: ook wanneer aan het pluraliteitsvereiste (meerdere schuldeisers) is voldaan, dient nog te worden onderzocht of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen.
2.5. Aan de motivering van een rechterlijke beslissing mag in het algemeen de eis worden gesteld dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang, opdat zij zowel voor partijen als voor derden - in geval van openstaan van een hogere voorziening: de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar is(5). Afgezien van de middelonderdelen 2 en 3, is voldoende begrijpelijk waarom het hof, ondanks de vermelding van deze schuld aan de bank in de bijlage bij het boedelverslag, van oordeel is dat niet gebleken is dat [verweerder] verkeert in meergenoemde toestand. Uit het boedelverslag noch uit de overige gedingstukken blijkt dat deze schuld aan de bank enige praktische betekenis heeft, in die zin dat meer dan een theoretische kans bestaat dat [verweerder] door de bank tot betaling zal worden aangesproken. Bovendien heeft [verweerder] ter terechtzitting in hoger beroep uitdrukkelijk betwist dat hij in een huis woont dat met een hypothecaire schuld is belast(6). Het hof is in elk geval niet in zijn responsieplicht tekortgeschoten: mr. Van Galen q.q. heeft het bestaan van deze schuld aan de bank niet aangevoerd ter ondersteuning van zijn stelling dat [verweerder] verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Mijn slotsom is dat onderdeel 1 niet tot cassatie leidt.
2.6. Onderdeel 2 heeft betrekking op hetgeen het hof heeft overwogen omtrent het pluraliteitsvereiste. Subonderdeel 2.1 gaat uit van diverse veronderstellingen ("Indien enz.") omtrent de beweegredenen van het hof. M.i. missen al deze veronderstellingen feitelijke grondslag. Het hof heeft niet beslist dat de vordering van de aanvrager (mr. Van Galen q.q.) niet summierlijk vaststaat. Het hof spreekt in rov. 5 weliswaar over de mogelijkheid dat de veroordeling van [verweerder] in het vonnis van 4 augustus 1999 in hoger beroep wordt teruggedraaid, maar uitsluitend om daarmee aan te geven waarom de gestelde steunvordering van mr. Van Gelein Vitringa q.q. nauw samenhangt met de vordering van mr. Van Galen q.q. op [verweerder].
2.7. Subonderdeel 2.2 heeft betrekking op het volgende. Het hof heeft vastgesteld dat het tekort in de boedel van de holding, waarvoor [verweerder] als bestuurder van de holding krachtens art. 2:248 BW Pro aansprakelijk is gesteld door de curator in het faillissement van de holding, mr. Van Gelein Vitringa q.q., grotendeels wordt gevormd door de vordering die mr. Van Galen q.q. op de holding heeft uit hoofde van de veroordeling van de holding wegens bestuurdersaansprakelijkheid. De vraag is nu, of het hof op de in rov. 5 aangegeven gronden tot het oordeel kon komen dat het in wezen om één en dezelfde vordering gaat. Dat is niet vanzelfsprekend: mr. Van Gelein Vitringa q.q. is immers een andere schuldeiser dan degene die het faillissement heeft aangevraagd. Ook de grond van zijn vordering (art. 2:248 BW Pro-aansprakelijkheid van [verweerder] als bestuurder van de holding) is een andere dan de grond waarop de vordering van mr. Van Galen q.q. op [verweerder] berust.
2.8. In de subonderdelen 2.2.1 en 2.2.2 wordt geklaagd dat de door het hof aangenomen "nauwe samenhang" niet kan worden gedragen door de daaraan ten grondslag liggende motivering. Deze klacht komt mij gegrond voor. Wanneer [verweerder] het bedrag tot betaling waarvan hij is veroordeeld aan mr. Van Galen q.q. voldoet - de ene, in rov. 5 genoemde mogelijkheid -, is het tekort in de boedel van de dochtermaatschappij aangezuiverd en heeft mr. van Galen q.q. te dezer zake niets meer van de holding te vorderen. Op zijn beurt valt dan ook de vordering van mr. Van Gelein Vitringa q.q. op [verweerder] voor het overgrote deel weg. Het hof maakt evenwel niet duidelijk waarom het zijn beslissing baseert op zo'n denkbeeldige situatie.
2.9. Indien de veroordeling van [verweerder] in hoger beroep zou worden teruggedraaid - de andere, in rov. 5 genoemde mogelijkheid -, volgt daaruit niet dat mr. Van Gelein Vitringa q.q. geen vordering meer heeft tegen [verweerder]. Dat hangt af van de gronden waarop de appelrechter die beslissing baseert. Het is voorstelbaar dat de vordering van mr. Van Galen q.q. tegen [verweerder] in hoger beroep alsnog wordt afgewezen, terwijl de toewijzing van de vordering die mr. Van Galen q.q. tegen de holding heeft ingesteld in hoger beroep in stand blijft. In dat geval blijft het boedelsaldo van de holding negatief en behoudt mr. Van Gelein Vitringa q.q. zijn volledige vordering tegen [verweerder].
2.10. Het hof heeft waarschijnlijk iets anders bedoeld: het is niet denkbaar dat [verweerder] het gehele bedrag van de vordering aan mr. Van Galen q.q. moet voldoen en daarnaast, nog eens, het gehele bedrag van de vordering aan mr. Van Gelein Vitringa q.q. moet voldoen. De hoogte van de vordering van mr. Van Gelein Vitringa q.q. is afhankelijk van het boedelsaldo van de holding, dat op zijn beurt afhankelijk is van het antwoord op de vraag of het boedelsaldo van de dochtermaatschappij wordt aangezuiverd, in welk geval de vordering van mr. Van Galen q.q. op de holding afneemt. In zoverre is inderdaad sprake van een samenhang tussen beide vorderingen. Ook bij die lezing blijft de motivering echter onbegrijpelijk. Er moet op zijn minst rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat [verweerder] niet het gehele bedrag aan mr. Van Galen q.q. voldoet, in welk geval een - niet slechts formele, maar reële - concurrentie ontstaat tussen de vordering die mr. Van Galen q.q. op [verweerder] stelt te hebben en de vordering die mr. Van Gelein Vitringa q.q. op [verweerder] stelt te hebben. Voor zo'n situatie is de Faillissementswet bedoeld.
2.11. Gegrondbevinding van subonderdeel 2.2.1 of 2.2.2 brengt mee dat de overige klachten van dit middelonderdeel geen bespreking meer behoeven. In subonderdeel 2.2.3 wordt subsidiair geklaagd dat, ook al is er sprake van een "nauwe samenhang" als door het hof bedoeld, daarmee nog niet de gehele vordering van mr. Van Gelein Vitringa q.q. wegvalt. Dat is juist: in de redenering van het hof wordt het tekort in het boedelsaldo van de holding grotendeels, niet geheel, bepaald door de omvang van de vordering die mr. Van Galen q.q. op de holding heeft. Niettemin treft de klacht geen doel, omdat het hof in rov. 5 (na het woord "Bovendien") een motivering heeft gegeven die uitdrukkelijk mede betrekking heeft op de vordering van mr. Van Gelein Vitringa q.q. voor zover het tekort van de holding niet wordt gevormd door de vordering van mr. Van Galen q.q. op de holding.
2.12. Onderdeel 3 is gericht tegen hetgeen het hof in rov. 5 na het woord "Bovendien" heeft overwogen. Het onderdeel behoeft in elk geval bespreking, omdat het bestreden gedeelte van rov. 5 een tweede zelfstandige grond voor de beslissing vormt. Het hof stelt vast dat [verweerder] de steunvordering van mr. Van Gelein Vitringa q.q. gemotiveerd heeft betwist, zonder dat direct aannemelijk is dat deze betwisting ongegrond is.
2.13. Subonderdeel 3.1 bevat geen klacht. Subonderdeel 3.2 klaagt dat het hof had behoren te onderkennen dat de betwisting door [verweerder] van de vordering van mr. Van Gelein Vitringa q.q., gebaseerd op art. 2:248 BW Pro, geen hout snijdt omdat de vordering van mr. Van Gelein Vitringa q.q. (althans voor zover het tekort van de holding wordt veroorzaakt door de vordering van mr. Van Galen q.q. op de holding) óók gebaseerd kan worden op de bijdrageplicht van [verweerder] ingevolge art. 6:10 BW Pro.
2.14. Art. 6:10 lid 1 BW Pro bepaalt dat hoofdelijke schuldenaren, ieder voor het gedeelte van de schuld dat hem in hun onderlinge verhouding aangaat, verplicht zijn overeenkomstig de volgende leden van dat artikel in de schuld en in de kosten bij te dragen. Lid 2 voegt daaraan toe dat de verplichting tot bijdragen in de schuld, die ten laste van één der hoofdelijke schuldenaren wordt gedelgd voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat, op iedere medeschuldenaar komt te rusten voor het bedrag van dit meerdere, telkens tot ten hoogste het gedeelte van de schuld dat de medeschuldenaar aangaat. In het vonnis van 4 augustus 1999 zijn de holding en [verweerder] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan mr. Van Galen q.q. Indien deze schuld door de holding wordt betaald of door middel van executie ten laste van de holding wordt voldaan voor meer dan het gedeelte van de schuld dat de holding aangaat, kan de holding (respectievelijk mr. Van Gelein Vitringa als curator in het faillissement van de holding) op grond van art. 6:10 BW Pro het meerdere op [verweerder] verhalen, ongeacht of mr. Van Gelein Vitringa q.q. wel of geen vordering ingevolge art. 6:248 BW Pro op [verweerder] heeft. De klacht lijkt mij gegrond: uit het arrest blijkt niet dat het hof hiermee rekening heeft gehouden.
2.15. In subonderdeel 3.3 wordt tenslotte geklaagd dat het hof ten aanzien van het al dan niet bestaan van een steunvordering een onjuiste, want te zware, maatstaf heeft gehanteerd. Ook een steunvordering die gemotiveerd wordt betwist zonder dat direct aannemelijk is dat deze betwisting ongegrond is, kan bijdragen aan het oordeel dat de schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen.
2.16. Art. 6 lid 3 Fw Pro bepaalt dat de faillietverklaring wordt uitgesproken, indien summierlijk blijkt van het bestaan van feiten of omstandigheden, welke aantonen dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen en, zo een schuldeiser het verzoek doet, ook van het vorderingsrecht van deze. Het hof, dat de eis stelt "dat direct aannemelijk is dat deze betwisting ongegrond is", heeft inderdaad een zwaardere maatstaf aangelegd. De klacht treft derhalve doel.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Dit vonnis is uitvoerbaar bij voorraad. De holding was bestuurder van de dochtermaatschappij; [verweerder] is aangemerkt als feitelijk beleidsbepaler in de zin van art. 2:248 lid 7 BW Pro. [verweerder] en de holding hebben hoger beroep ingesteld. Bij tussenarrest van 9 juli 2002 heeft het hof de belangrijkste grieven verworpen en vastgesteld dat het bestuur niet heeft voldaan aan zijn in art. 2:248 lid 2 genoemde Pro verplichting ingevolge art. 2:10 BW Pro. Het hof heeft [verweerder] toegelaten te bewijzen dat andere omstandigheden dan onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement van de dochtermaatschappij zijn geweest.
2 Art. 2:248 BW Pro jo. 2:10 BW. De vordering is te kennen uit een sommatiebrief van mr. Van Gelein Vitringa q.q., gedateerd 15 januari 2001.
3 Ingevolge art. 12 lid 1 Fw Pro is de cassatietermijn 8 dagen.
4 De beslissing is herhaald in HR 18 januari 2002, NJ 2002, 146.
5 Vaste rechtspraak. Zie o.m. HR 4 juni 1993, NJ 1993, 659 m.nt. DWFV en HR 7 april 1995, NJ 1997, 21 m.nt. EAA.
6 Pleitnota in hoger beroep zijdens [verweerder], punt 8.