Conclusie
Nr. 01297/03 E
Mr Machielse
Zitting 23 december 2003
Conclusie inzake:
[de maatschap]
1. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft verdachte op 19 juli 2002 voor overtreding van een voorschrift, gesteld bij art. 2, eerste lid van de Wet arbeid buitenlandse werknemers, tien keer gepleegd, veroordeeld tot tien geldboeten van elk € 900,-.
2. Mr S. Arts, advocaat te Breda, heeft cassatie ingesteld. Dr. D.J.P.M. Vermunt, advocaat te Arnhem, heeft een schriftuur ingezonden, houdende vijf middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel komt op tegen de beslissing van het hof dat het OM ontvankelijk is in de vervolging tegen de maatschap.
Vooropgesteld wil ik hier de Hoge Raad citeren die in 2002 als volgt heeft geoordeeld:
De beantwoording van de vraag op welk tijdstip het recht tot strafvordering tegen een rechtspersoon of tegen een ingevolge het derde lid van art. 51 Sr Pro voor de toepassing van de overige leden van art. 51 Sr Pro met een rechtspersoon gelijkgestelde entiteit vervalt nadat aan hun bestaan een einde is gekomen, is, anders dan voor natuurlijke personen in art. 69 Sr Pro het geval is, wettelijk niet geregeld. Bij het aan art. 69 Sr Pro ten grondslag liggende beginsel kan echter in zoverre worden aangesloten als hierna wordt uiteengezet.
3.10. Indien op het tijdstip dat een vervolging wordt aangevangen voor derden kenbaar is (bijvoorbeeld door publicatie in het Handelsregister) dat een rechtspersoon of een voor de toepassing van art. 51 Sr Pro daarmee gelijkgestelde entiteit ontbonden is, moet het recht tot strafvordering tegen die rechtspersoon of die entiteit als vervallen worden beschouwd, onverminderd de bevoegdheid van het openbaar ministerie om ter zake van een door die rechtspersoon of voor de toepassing van art. 51 Sr Pro daarmee gelijkgestelde entiteit begaan strafbaar feit een vervolging in te stellen tegen hen die tot dat feit opdracht hebben gegeven of feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging.
Is de vervolging evenwel ingesteld voordat jegens derden kenbaar was dat de rechtspersoon of de voor de toepassing van art. 51 Sr Pro daarmee gelijkgestelde entiteit ontbonden is, dan is het recht tot strafvordering door de ontbinding niet aan het openbaar ministerie komen te ontvallen. Met het aan art. 2:6, eerste lid, BW ten grondslag liggende beginsel strookt te aanvaarden dat in die situatie de zich in staat van liquidatie bevindende rechtspersoon of ingevolge art. 51 Sr Pro daarmee gelijkgestelde entiteit in zoverre ook strafrechtelijk blijft bestaan
(vgl. HR 8 maart 1994, NJ 1994, 408).
3.11. In de onderhavige zaak is de verdachte een voor de toepassing van art. 51 Sr Pro met een rechtspersoon gelijkgestelde entiteit, te weten een maatschap. Naar uit de overwegingen van het Hof moet worden afgeleid heeft ten aanzien van verdachtes onderneming geen inschrijving in het Handelsregister plaatsgevonden. Raadpleging van dat register zal derhalve geen uitsluitsel geven of de maatschap al dan niet ontbonden is. Evenmin heeft het Hof vastgesteld dat de ontbinding aan de Officier van Justitie vóór het instellen van de strafvervolging is bekendgemaakt. Onder die omstandigheden was de Officier van Justitie slechts gehouden tot een nader onderzoek van de vraag of de maatschap ontbonden was, indien uit de stukken ten tijde van het instellen van de strafvervolging het rechtstreekse en ernstige vermoeden rijst dat de maatschap voor het begin van de vervolging was ontbonden.(1)
Het hof heeft in zijn arrest het volgende overwogen:
Uit het onderzoek ter terechtzitting is het navolgende gebleken. De maatschap [de maatschap] is opgericht bij notariële akte van 17 december 1991. Maten in deze vennootschap zijn [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. De maatschap heeft blijkens voormelde akte ten doel de uitoefening van een agrarisch bedrijf en de beoefening van elke andere vorm van bodemcultuur, alles in de ruimste zin genomen. Een dergelijke onderneming hoeft ingevolge artikel 3 van Pro de Handelsregisterwet 1996 (artikel 2 van Pro de Handelsregisterwet (oud)) niet te worden ingeschreven in het Handelsregister.
Bij onderhandse akte van 22 juli 1998 sluiten genoemde [betrokkene 1 en 2] een voorovereenkomst ter oprichting van een besloten vennootschap met de naam "[A] B.V.", welke vennootschap -waarin [betrokkene 1 en 2] ieder voor 50% deelnemen- werkzaam zal zijn in de uitoefening van een tuinbouwbedrijf. De volstorting van de aandelen zal door hen geschieden door inbreng in het vermogen van de vennootschap van alle activa (met uitzondering van de door hen nader aan te wijzen activa), welke dienstbaar zijn aan de door de vennootschap voort te zetten onderneming, onder de verplichting voor de vennootschap voor haar rekening te nemen en als eigen schulden te voldoen alle terzake van bedoeld ondernemen ontstane passiva, een en ander volgens een met inachtneming van in het maatschappelijk verkeer aanvaarde maatstaven per 30 april 1998 op te maken balans.
Bij notariële akte van 30 september 1998 is door [betrokkene 1 en 2] de besloten vennootschap "[A] B.V." opgericht. Daarbij is bepaald dat ter storting op de aandelen de oprichters in de vennootschap inbrengen hun gehele onderneming genaamd "[de maatschap]", die zij voor eigen rekening onder eigen naam drijven, echter vanaf 1 mei 1998 voor rekening en risico van de vennootschap, omvattende deze inbreng derhalve alle activa van gemelde onderneming, met uitzondering van de onroerende zaken, onder de verplichting voor de vennootschap alle passiva van die onderneming voor haar rekening te nemen.
Uit het uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Oost-Brabant d.d. 11 februari 2002 blijkt dat de besloten vennootschap [A] B.V. op 1 oktober 1998 in het Handelsregister is ingeschreven. Blijkens een schriftelijke mededeling van de accountant-administratieconsulent [betrokkene 3] van 3 juli 2002 is de in maatschapsverband gedreven onderneming per 30 april 1998 beëindigd, waarvan in de aangifte inkomstenbelasting 1998 melding is gemaakt.
Terzake van voormelde gang van zaken hebben [betrokkene 1 en 2] bij ongedateerde onderhandse akte het volgende verklaard: "Begin 1998 (april) hebben wij besloten de maatschap per 1 mei 1998 te beëindigen en een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid op te richten ([A] B.V.). Een en ander is juridisch vorm gegeven bij notariële akte van oprichting van de BV [A] B.V. i.o. van 22 juli. Wij zijn toen beiden overeengekomen de maatschap per gelijke datum (1 mei 1998), doch in ieder geval per 22 juli 1998, te ontbinden en derhalve als ontbonden te beschouwen. Wij zijn tevens overeengekomen slechts voor zover nodig de maatschap op te zeggen en als opgezegd te beschouwen, dit mede per 1 mei 1998, respectievelijk 22 juli 1998.
Vervolgens is bij notariële akte van 30 november 1998 de B.V. in oprichting omgezet in een "gewone B.V.", zulks -logischerwijs- met terugwerkende kracht tot 1 mei 1998, zijnde het tijdstip van oprichting van de B.V. i.o. en het moment van ontbinding dan wel opheffing van de eerdere maatschap."
Op 7 oktober 1999 heeft de Officier van Justitie in het arrondissement 's-Hertogenbosch de maatschap gedagvaard om op 29 november 1999 te verschijnen ter terechtzitting van de economische politierechter in de arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch terzake dat zij -kort samengevat- op of omstreeks 4 juni 1998 als werkgever tien vreemdelingen van Poolse nationaliteit arbeid heeft doen verrichten zonder daartoe strekkende vergunning.
Anders dan de verdediging, is het hof van oordeel dat uit vorenstaande gang van zaken met betrekking tot de maatschap niet volgt dat de maatschap vóór het tijdstip dat de vervolging is aangevangen was ontbonden. Uit de ongedateerde verklaring van [betrokkene 1 en 2] blijkt immers dat de maatschap voor zover nodig wordt ontbonden en derhalve -zij het met beperking- is blijven voortbestaan. Dat sprake is van voortzetting van de maatschap blijkt ook uit de hiervoor genoemde notariële akte van 30 september 1998 waarin immers van de inbreng van activa van de onderneming van de maatschap in de vennootschap de onroerende zaken worden uitgezonderd. Nu niet aannemelijk is geworden dat de maatschap ten tijde van de vervolging was ontbonden, is het Openbaar Ministerie ontvankelijk in zijn strafvervolging.
Het hof was dus de mening toegedaan dat de maatschap nog bestond toen de dagvaarding werd betekend.
De steller van het middel acht dat oordeel onbegrijpelijk.
3.2. Gelet op de aangehaalde inhoud van het arrest van de Hoge Raad van 2002 in verband met hetgeen in de onderhavige zaak is komen vast te staan ben ik van mening dat het middel geen bespreking behoeft. Of de maatschap was ontbonden op het moment van het begin van de vervolging is voor het vervolgingsrecht van het OM alleen maar relevant indien op het tijdstip dat de vervolging werd aangevangen, voor derden kenbaar was dat de maatschap had opgehouden te bestaan. Dat laatste is evenwel niet aan het beroep op niet-ontvankelijkheid ten grondslag gelegd. De pleitnota in hoger beroep is wel voorzien van een groot aantal bijlagen maar geen daarvan biedt enige basis voor de vereiste kenbaarheid van het einde van de maatschap. In de overwegingen van het hof ligt besloten dat de maatschap niet was ingeschreven in het Handelsregister. Voorts blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 29 november 1999 dat de ontbinding van de maatschap voor de officier van justitie en voor de politierechter een complete verrassing was. Ook de advocaat van verdachte heeft toen verklaard eerst sinds enige dagen van de ontbinding op de hoogte te zijn en die ontbinding van de maatschap niet met bescheiden te kunnen aantonen. De verdediging heeft zich niet beroepen op enigerlei omstandigheid waaruit zou kunnen worden afgeleid dat een ontbinding van de maatschap voor derden kenbaar was of aan de officier van justitie is bekend gemaakt of dat anderszins aan de officier van justitie wél bekende omstandigheden hem tot een onderzoek naar het voortbestaan van de maatschap hadden moeten nopen. Anders dan de steller van het middel verdedigt staat naar mijn oordeel in cassatie voldoende vast dat aan het kenbaarheidsvereiste niet is voldaan althans dat de verdediging zich daarop niet heeft beroepen.
Het eerste middel faalt daarom.
4.1. Het tweede middel klaagt over de bewezenverklaring. Het middel gaat uit van de stelling dat de maatschap al op 1 mei 1998 was ontbonden en betoogt dat een verklaring van [betrokkene 1], op 11 september 1998 afgelegd en die inhoudt:
"Ik vorm samen met mijn echtgenote [betrokkene 2] [de maatschap]"
niet voor het bewijs bruikbaar is, omdat die verklaring is afgelegd toen die maatschap al was ontbonden.
4.2. Ik deel die mening niet. Het hof heeft uit deze verklaring juist af kunnen leiden dat de maatschap wel degelijk nog bestond. Deze verklaring is dus redengevend voor het bewijs.
Het middel faalt.
5.1. Het derde middel klaagt dat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed omdat verklaringen zijn gedenatureerd. De verklaringen van de Poolse arbeiders over degene die de werkopdrachten gaf zouden ten onrechte zijn gegeneraliseerd. De Polen hebben volgens de steller van het middel enkel verklaard over degene die aan hem of haar werkopdrachten gaf en niet over aan anderen verschafte werkopdrachten. Een aantal van de arbeiders heeft volgens de steller van het middel blijkens de onderliggende formulieren op de vraag wie hem/haar de werkopdrachten af zelfs op een ander dan [betrokkene 1] gewezen.
Het hof heeft met betrekking tot het bewijs onder meer het volgende overwogen:
Uit de gebezigde bewijsmiddelen is gebleken:
- dat de Poolse arbeidskrachten arbeid hebben verricht op het perceel van verdachte;
- dat de Poolse arbeidskrachten bij de arbeid gebruik hebben gemaakt van door de verdachte daartoe beschikbaar gestelde arbeidsmiddelen;
- dat verdachte heeft gezorgd voor onderdak op zijn perceel ten behoeve van de Poolse arbeidskrachten;
- dat van de in de tenlastelegging genoemde personen [betrokkene 4] heeft verklaard dat een Nederlandse man de werkopdrachten gaf, [betrokkene 5] heeft verklaard dat een Nederlander, genaamd [betrokkene 1], de werkopdrachten gaf en [betrokkene 6], [betrokkene 7] en [betrokkene 8] hebben verklaard dat [betrokkene 1] de werkopdrachten gaf.
Gelet op het vorenstaande was de feitelijke verhouding tussen de verdachte en de arbeidskrachten, zoals bij de uitvoering van de werkzaamheden tot uiting is gekomen, zodanig, dat wettig en overtuigend is bewezen, dat de verdachte "werkgever" was in de zin van de Wet arbeid vreemdelingen. Daaraan doet niet af de tussen de [de maatschap] en [B] op 14 mei 1998 gesloten overeenkomst welke door partijen is betiteld als koopovereenkomst, omdat dit moet worden aangemerkt als een papieren constructie om de werkelijkheid te verhullen.
5.2. In deze overwegingen heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat de antwoorden die de Poolse arbeiders hebben gegeven en die op het eerste gezicht zouden kunnen wijzen op een arbeidsovereenkomst met een Pools bedrijf geen geloof verdienen en dat de door het hof genoemde omstandigheden er veeleer toe leiden aan te nemen dat verdachte de arbeiders aanstuurde en opdrachten gaf. Er is dus geen sprake van een denaturering van de verklaringen van de arbeiders, maar van een waardering van de onderdelen van de verklaringen en van een terzijde laten van gedeelten van verklaringen die het hof kennelijk niet geloofwaardig heeft geacht. Voorts kon het hof uit een aantal van de verklaringen van de Poolse arbeiders, die wezen naar [betrokkene 1] als degene die aan hen persoonlijk opdrachten gaf afleiden dat zulks ook met betrekking tot de anderen zal zijn geschied en dat andersluidende verklaringen dienden om de papieren constructie een schijn van bestaan te geven.
Het middel faalt.
6.1. Het vierde middel klaagt dat het hof het bewijs dat verdachte 'als werkgever' heeft gehandeld ontoereikend heeft gemotiveerd. Het middel doet daartoe een beroep op de inhoud van de overeenkomst tussen verdachte en [B], waaruit zou volgen dat de bemoeienis van de verkoper, bestaande in de aanbieding van faciliteiten aan de koper, niet geplaatst kan worden in de uitoefening van verdachtes bedrijf. De aanname van het hof dat het zou gaan om een papieren constructie acht de steller van het middel ongefundeerd.
6.2. Ik kan slechts wijzen op de punten die uit de bewijsvoering naar voren komen. De 10 in de bewezenverklaring genoemde personen verbleven illegaal in Nederland. Zij waren hoogstens een vijftal weken in Nederland. Een aantal van hen wordt per uur betaald. Een aantal noemt bovendien [betrokkene 1] als degene van wie zij werkopdrachten ontvangen. Allen zijn werkzaam in de aardbeienpluk (bewijsmiddel 1). Verdachte teelt aardbeien en stelt het huis gedeeltelijk voor de arbeiders beschikbaar. De arbeiders maken gebruik van de infrastructuur van verdachte (bewijsmiddel 2). Het bedrijf van verdachte richt zich op de aardbeienteelt (bewijsmiddel 3). Uit deze gegevens heeft het hof kunnen afleiden dat er sprake was van de in art. 2 lid 1 Wet Pro arbeid vreemdelingen bedoelde situatie en dat op de overeenkomst met [B] geen acht kon worden geslagen nu er van een schijnconstructie sprake was. Ik moge kortheidshalve volstaan met verwijzing naar uitspraken van de Hoge Raad waarin zich sterk vergelijkbare gevallen voordeden.(2)
Voorts wil ik nog niet ongezegd laten dat mijn ambtgenoot mr Keijzer in zijn conclusie voor HR 16 oktober 2001, nr. 03023/00 kennelijk ook oog had voor degene die een ander huishoudelijke of andere diensten laat verrichten (art. 1 aanhef Pro en onder b sub 2 Wav), waardoor de omvang van het begrip 'werkgever' inderdaad aanzienlijk wordt verruimd en wel tot die welke aan mr Keijzer kennelijk voor ogen stond.
Het middel faalt.
7.1. Het vijfde middel stelt - als ik het goed begrijp - de vraag aan de orde of de Associatieovereenkomst tussen de EG en Polen van 16 december 1991 (Trb. 1992, 184) niet aldus moet worden uitgelegd dat in deze zaak de Poolse aardbeiplukkers niet over een tewerkstellingsvergunning hoefden te beschikken. De gedachtegang die de steller van het middel lijkt te willen volgen is dat Poolse arbeiders die in dienst zijn van een Poolse werkgever/rechtspersoon en in dat kader in Nederland werken geen tewerkstellingsvergunning nodig hebben, nu de Poolse werkgever geen arbeid in loondienst in Nederland verricht, maar als zelfstandige actief is. De steller van het middel betoogt in dit verband dat een arrest van het EG-Hof van 20 november 2001 steun biedt aan de opvatting dat een Pools natuurlijk persoon of rechtspersoon vrij is om arbeid te (doen) verrichten in Nederland, mits die arbeid niet wordt verricht in loondienst bij een in Nederland gevestigd werkgever. Artikel 2 Wav Pro zou in die zin moeten worden uitgelegd, hetgeen weer zou betekenen dat een tewerkstellingsvergunning niet nodig zou zijn.
7.2. Het middel doet in wezen een beroep op de uitzondering van art. 3 Wav Pro dat, voorzover relevant, als volgt luidt:
Art. 3. 1. Het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, is niet van toepassing met betrekking tot:
a. een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd;
b. een vreemdeling die beschikt over een krachtens de Vreemdelingenwet afgegeven vergunning tot verblijf voor het verrichten van arbeid als zelfstandige, voorzover deze vreemdeling arbeid verricht als zelfstandige;
Ik ga er maar vanuit dat het verweer, in hoger beroep aangevoerd, dat [B] alles regelde ook impliceert dat de Poolse werknemers in dienst waren van [B], en dat [B] een in Polen gevestigde rechtspersoon is. Aangenomen al dat bedoeld is een beroep te doen op de uitzondering van art. 3 Wav Pro - hetgeen mij overigens uiterst onwaarschijnlijk lijkt omdat de verdediging de Associatieovereenkomst geen enkele keer heeft genoemd - zou het hof hebben verzuimd te antwoorden op het verweer.
Dat zou evenwel niet tot cassatie behoeven te leiden omdat het hof immers heeft vastgesteld en heeft vast kunnen stellen dat niet [B] maar verdachte de werkgever was.
7.3. De door de steller van het middel gegeven uitleg van de Associatieovereenkomst is overigens ongerijmd. Het door de steller verdedigde systeem komt erop neer dat de Associatieovereenkomst tot gevolg heeft dat de Poolse arbeider die in dienst van een Nederlands bedrijf in Nederland werkt wel een tewerkstellingsvergunning nodig heeft en een Poolse arbeider die in Nederland in loondienst voor een in Polen gevestigd Pools bedrijf werkt niet. Volgens mij geldt evenwel dat, als de Poolse arbeiders in Nederland in loondienst zouden werken voor een in Polen gevestigde rechtspersoon, zij onverkort een tewerkstellingsvergunning nodig zouden hebben. Zij zijn immers vreemdelingen in de betekenis van art. 1, aanhef en onder m, Vreemdelingenwet 2000, die in Nederland arbeid verrichten. Zij hebben een verblijfsvergunning nodig, die zij niet kunnen krijgen als zij in Nederland zijn om arbeid te verrichten en niet over een tewerkstellingsvergunning beschikken. Of de werkgever in Nederland is gevestigd of niet doet niet ter zake.
7.4. Tenslotte wijs ik nog op het misverstand waarvan het middel blijk geeft, dat ook een rechtspersoon 'werkzaamheden anders dan in loondienst' zou kunnen verrichten. Dat dit een misverstand is blijkt onder meer uit art. 44 lid Pro 4 Associatieovereenkomst(3):
4. In deze Overeenkomst wordt verstaan onder:
a. "vestiging":
i. voor onderdanen, het recht op toegang tot en uitoefening van economische activiteiten anders dan in loondienst, alsmede het recht ondernemingen, met name vennootschappen, waarover zij de daadwerkelijke controle hebben, op te richten en te beheren. De toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de exploitatie van een handelsonderneming door onderdanen strekt zich niet uit tot het zoeken naar of het aannemen van werk op de arbeidsmarkt en geeft evenmin recht op toegang tot de arbeidsmarkt van een andere Partij. Het bepaalde in dit hoofdstuk is niet van toepassing op degenen die niet uitsluitend zelfstandig zijn;
ii. voor vennootschappen, het recht op toegang tot en uitoefening van economische activiteiten door middel van de oprichting en het beheer van dochterondernemingen, filialen en agentschappen;
Onderdanen zijn de burgers van een Lid-Staat. Poolse vennootschappen kunnen zich op de Nederlandse markt begeven na oprichting van dochterondernemingen etc. Maar zowel voor de vestiging van onderdanen als van vennootschappen geldt dat Nederland eisen kan stellen, hetgeen blijkt uit het eerste lid van art. 45 Associatieovereenkomst, dat de volgende inhoud heeft(4):
Met inachtneming van het bepaalde in artikel 44 en Pro uitgezonderd de in bijlage XIIc omschreven financiële diensten kan elke partij de vestiging en de activiteiten van vennootschappen en onderdanen op haar grondgebied regelen, voor zover deze regelingen vennootschappen en onderdanen van de andere Partij niet discrimineren ten opzichte van de eigen vennootschappen en onderdanen.
Het middel faalt.
8. De voorgestelde middelen falen en kunnen naar mijn mening met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
9. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR 24 september 2002, NJB 2002, blz. 1957, nr. 139.
2 HR 9 juni 1998, nr. 107.460/E; 3 juli 2001, nr. 02925/00/E; HR NJ 2002, 579; HR 14 mei 2002, nr. 03890/00; HR 11 februari 2003, nr. 02470/01.
3 Europa-Overeenkomst waarbij een associatie tot stand wordt gebracht tussen de Europese Gemeenschappen en hun Lid-Staten, enerzijds, en de Republiek Polen, anderzijds Trb, 1982, 184.
4 In gelijke zin art. 58 van Pro de Overeenkomst.