Conclusie
Nr. 01118/03
Mr Jörg
Zitting 6 januari 2004
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Bij arrest van 11 december 2002 van het gerechtshof te Amsterdam is verzoeker wegens wederspannigheid veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van twee weken en een geldboete van € 200.
2. Namens verzoeker heeft mr G.J. van Oosten, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel klaagt over de verwerping van het verweer dat de politiefunctionarissen niet in de rechtmatige uitoefening van hun bediening waren toen zij ter uitvoering van onderzoek aan het lichaam verzoeker bij de keel grepen. Het doet daartoe een beroep op een overweging van datzelfde hof in andere samenstelling. Volgens de beslissing in die zaak (hof Amsterdam 28 augustus 2002, NbSr 2003, 65) ontbreekt voor het bij de keel grijpen een expliciete wettelijke grondslag en is het - indien gebaseerd op de Politiewet - geen geëigend middel; de subsidiariteit ontbreekt.
4. Ter zitting van het hof op 11 december 2002 heeft de toenmalige raadsvrouw aangevoerd dat er voor het op grond van art. 9 Opiumwet Pro uitgevoerde onderzoek aan lichaam en kleding geen ernstige bezwaren bestonden, en dat het tegen de verdachte toegepaste geweld (bij de keel grijpen en de lange wapenstok hanteren) disproportioneel was.
5. Het hof heeft daaromtrent als volgt overwogen:
"Gelet op de in het tweede bewijsmiddel vermelde feiten en omstandigheden kon bij de politiebeambten Raat en Vanenburg ten aanzien van de verdachte een redelijk vermoeden van schuld aan overtreding van art. 2 van Pro de Opiumwet bestaan. Personen die aan Raat en Vanenburg bekend waren als verslaafden, wilden kennelijk geld aan de verdachte geven op een locatie die bekend staat als plaats waar verdovende middelen worden verhandeld. De verdachte gaf deze personen kennelijk aan dat zij weg moesten gaan toen hij de in uniform geklede politiebeambten zag. Raat zag, toen hij de verdachte aansprak, dat deze in zijn mond een aantal kleine plastic bolletjes had, een onder dealers gebruikelijke wijze van bewaren van verdovende middelen die bestemd zijn voor de verkoop. Op grond van deze omstandigheden bestonden tegen de verdachte ernstige bezwaren die een onderzoek aan lichaam en kleding van de verdachte rechtvaardigden.(1) Toen vervolgens de indruk bestond dat de verdachte de bolletjes wilde doorslikken, mocht Raat de verdachte bij de keel vastpakken teneinde het doorslikken te voorkomen. Niet aannemelijk is geworden dat Raat en Vanenburg, gelet op hetgeen is gerelateerd in genoemd proces-verbaal en in de zich eveneens bij de gedingstukken bevindende rapportage geweldsaanwending nr. 1999195822-3 omtrent de toedracht en het verzet van de verdachte, daarbij meer geweld hebben toegepast dan nodig was teneinde het onderzoek te kunnen uitvoeren.
Het verweer wordt dan ook verworpen."
6. Anders dan in het arrest van het hof waarop het cassatiemiddel zich beroept (het 'augustus-hof') heeft hier het hof wèl ernstige bezwaren tegen verzoeker aangenomen. Het augustus-hof had zelfs geen redelijk vermoeden van schuld aangenomen. De gebezigde overweging werd ten overvloede gegeven; het arrest berust er dus niet op.
7. Volgens het arrest van Uw Raad van 8 november 1988, NJ 1989, NJ 1989, 667, m.nt. Sch; AA 1989, p. 780 m.nt. A.H.J. Swart omvatte onderzoek aan het lichaam ook onderzoek van de natuurlijke openingen en holten van het lichaam. Dat ging de wetgever iets te ver, die (bij Wet van 1 november 2001, Stb. 532, i.w.t. 1 maart 2002) onderscheid gemaakt heeft tussen onderzoek aan en in het lichaam, en waarbij onder onderzoek in het lichaam wordt beschouwd het uitwendig schouwen van de openingen en holten van het onderlichaam, en inwendig manueel onderzoek van alle openingen en holten. Hoe dit ook zij: het schouwen van de mondholte zoals in casu, is onderzoek aan het lichaam. Daartoe waren opsporingsambtenaren destijds bevoegd bij ernstige bezwaren ter zake van een Opiumwetmisdrijf.
8. Blijkens bewijsmiddel 2 heeft verbalisant Raat, toen hij zag dat verzoeker in zijn mond een aantal kleine plastic bolletjes bewaarde, verzoeker verzocht zijn mond te openen en "hetgeen hij in zijn mond bewaarde uit te spuwen." Volgens het derde lid van het destijds geldende art. 9 Ow Pro was de opsporingsambtenaar bevoegd tot inbeslagneming van daarvoor vatbare voorwerpen en tot het vorderen van uitlevering daarvan. Onmiskenbaar heeft Raat van deze laatste bevoegdheid gebruik gemaakt.
9. Verzoeker heeft echter niet aan die vordering voldaan. Integendeel, hij begon hevig slikkende bewegingen te maken en weg te rennen. Raat wilde vervolgens verzoeker beletten de sporen van het vermoedelijk door verzoeker begane Opiumwetmisdrijf uit te wissen door hem zodanig bij de keel te pakken dat het doorslikken van verdovende middelen zou worden voorkomen. De reactie van Raat was derhalve een antwoord op de overtreding van verzoeker van het bepaalde in art. 184 Sr Pro, strafbaarstellende het opzettelijk niet voldoen aan een krachtens wettelijk voorschrift gedane vordering van een bevoegde ambtenaar.
10. Art. 8, eerste lid van de Politiewet verklaart de ambtenaar van politie die is aangesteld voor de uitvoering van de politietaak bevoegd in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening geweld te gebruiken wanneer het daarmee beoogde doel dit, mede gelet op de aan het gebruik van geweld verbonden gevaren, rechtvaardigt en dat doel niet op een andere wijze kan worden bereikt. Aan het gebruik van geweld gaat zo mogelijk een waarschuwing vooraf.
11. Het geweldsgebruik van de politie moet aan eisen van subsidiariteit en proportionaliteit voldoen. Het beoogde doel moet dus niet op een andere, niet of minder gewelddadige manier kunnen worden bereikt en het toegepaste geweld moet in redelijke verhouding staan tot het beoogde doel. In de uitspraak van het augustus-hof draaide het om de vraag of het vinden van "aanknopingspunten voor de substantiëring van een redelijk vermoeden van schuld" het bij de keel grijpen toeliet in proportionele en subsidiaire zin. In de onderhavige zaak echter was het redelijk vermoeden van schuld niet alleen reeds 'gesubstantieerd', maar zelfs geëvolueerd tot ernstige bewaren. Dat brengt mee dat het met het vastgrijpen beoogde doel - bewijs van een waarschijnlijk gepleegd strafbaar feit verzamelen - zwaardere middelen toestaat dan het doel: bewijs voor een vermoeden verzamelen. Om in abstracto het bij de keel vastpakken uit te sluiten als toelaatbare feitelijke handeling die een politiefunctionaris mag verrichten teneinde bij ernstige bezwaren het verloren gaan van bewijs te verhinderen in een situatie waarin iemand verplicht is aan die bewijslevering mee te werken (vordering tot uitlevering), zou mij iets te ver gaan. Uiteraard zal de politiefunctionaris met zijn handeling het leven van de betrokkene niet in gevaar mogen brengen - dat zou disproportioneel zijn gelet op de ernst van het feit - maar daarvan is in de onderhavige zaak geen sprake. Dat het verkieslijker en minder riskant zou zijn om een operatiekamer in gereedheid te brengen ten einde verzoekers maag te openen en de plastic bolletjes te verwijderen kan ik niet inzien.
12. Aangezien naar mijn oordeel onmiddellijke optreden van de politiefunctionarissen geboden was ten einde het intreden van het dreigende gevolg van de averechtse reactie van verzoeker op de vordering tot uitlevering te verhinderen, en de gekozen handeling daarvoor adequaat was, en voorts niet onevenredig aan het te bereiken doel, meen ik dat de ambtenaren in de rechtmatige uitoefening van hun bediening waren, zodat het verzet daartegen onrechtmatig was, en het gebruik van de lange wapenstok om dàt verzet te breken toegestaan.
13. De overwegingen van hof dat verbalisanten verzoeker bij de keel mochten vastpakken en dat niet aannemelijk is geworden dat daarbij èn contra het verzet van verzoeker meer geweld is toegepast dan nodig was, getuigen derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting en zijn evenmin onbegrijpelijk.
14. Het middel faalt dus.
15. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
16. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Ten tijde van de gebeurtenissen gold de versie van art. 9 Ow Pro die opsporingsambtenaren bevoegd maakte bij verdenking van een Opiumwetmisdrijf bij het bestaan van ernstige bezwaren een onderzoek aan lichaam of kleding uit te voeren. Thans is de onderzoeksbevoegdheid aan het lichaam geregeld in art. 56, eerste lid, Sv: niet beperkt tot misdrijven, wel beperkt door de eis dat een (hulp)officier van justitie dergelijk onderzoek opdraagt.