Conclusie
Nr 01196/03
Mr Jörg
Zitting 6 januari 2004
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Bij arrest van 5 december 2002 heeft het gerechtshof te Leeuwarden verzoeker wegens mishandeling veroordeeld tot € 250 boete, subsidiair 5 dagen hechtenis.
2. Namens verzoeker heeft mr Boksem, advocaat te Leeuwarden, een schriftuur met een middel van cassatie ingezonden.
3. Het middel klaagt over de beslissing van het hof om de zaak bij verstek af te doen in weerwil van de inhoud van een brief van de advocaat-generaal, waaruit de verdediging heeft mogen opmaken dat haar komst naar het hof op de dienende dag achterwege kon blijven.
4. De desbetreffende brief (van 25 september 2002) bevindt zich in het dossier en luidt:
"Naar het oordeel van de advocaat-generaal is de inleidende dagvaarding/oproeping niet juist betekend. Daarom zal hij de nietigheid van de inleidende dagvaarding/oproeping vorderen.
Op de terechtzitting d.d. 21 november 2002 om 11.20 uur, wordt alleen de vraag behandeld, of de inleidende dagvaarding/oproeping al dan niet juist is betekend. Uw komst ter terechtzitting is niet nodig, tenzij u geen prijs stelt op hernieuwde behandeling door de rechtbank. In dat geval kan het gerechtshof uw zaak afdoen en raad ik u aan wel te verschijnen.
Mocht het Hof - anders dan de advocaat-generaal - van oordeel zijn dat de inleidende dagvaarding/oproeping toch juist betekend is, dan zal de zaak op een nader te bepalen terechtzitting inhoudelijk worden behandeld."
5. In een post scriptum bij het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 21 november 2002 merken de voorzitter en de griffier van het hof het volgende op:
"Na de uitspraak op 5 december 2002 heeft mr. W.J.T. Bustin, advocaat te Leeuwarden, contact opgenomen met de griffier van het hof. Hij heeft gewezen op de brief van de advocaat-generaal d.d. 25 september 2002, met informatie over (de gevolgen van) de nietige dagvaarding in eerste aanleg.
Gelet op de inhoud van die brief was verdachte niet ter terechtzitting verschenen en had de raadsman zich niet gesteld.
De voorzitter en de griffier zijn van mening dat de brief aan de raadsman alsook die aan verdachte zich ten tijde van de [behandeling van] zaak ter zitting niet in het dossier bevonden.
Evenmin heeft de advocaat-generaal het hof ter zitting op deze brieven gewezen. Integendeel, hij heeft gerequireerd tot veroordeling.
Hoe het ook zij: het hof had de zaak onder deze omstandigheden niet inhoudelijk mogen behandelen.
de griffierde voorzitter
(onleesbaar)(onleesbaar)"
6. Blijkens de inhoud van het proces-verbaal heeft het hof - alvorens verstek te verlenen - de geldigheid van de inleidende dagvaarding aan de orde gesteld. Deze was namelijk ter griffie uitgereikt omdat van verzoeker geen adres bekend zou zijn, hetgeen opmerkelijk onjuist was. De advocaat-generaal heeft gerequireerd tot nietigheid van die dagvaarding.
7. Vervolgens heeft het hof de advocaat-generaal om zijn standpunt over de strafzaak zelve gevraagd voor het geval het hof de eis niet zou volgen; de appèldagvaarding was immers wel in persoon betekend. Daartoe heeft het hof verstek verleend. De advocaat-generaal heeft (subsidiair dus) gerequireerd tot straf, welke vordering hij volgens het proces-verbaal aan het hof heeft overgelegd, maar welke vordering ik niet in het dossier heb aangetroffen.
8. Vaststaat dat de betekening van de inleidende dagvaarding niet in overeenstemming met art. 588, eerste lid, sub b ten 1e, Sv heeft plaats gevonden, nu van verzoeker wel een GBA-adres bekend was.
9. Hier is typisch van een bedrijfsongeval sprake. Blijkens de (onleesbare) handtekeningen op de vordering en de brief is ter terechtzitting een andere advocaat-generaal opgetreden dan de advocaat-generaal die de brief heeft doen uitgaan. Aannemelijk is dus - in het verlengde van het post scriptum van het hof - dat de dienstdoende advocaat-generaal niet op de hoogte was van de desbetreffende brief.
10. Op grond van de tweede alinea van rechtsoverweging 3.29 van HR 12 maart 2002, NJ 2002, 317 m.nt. Sch heeft het hof kennelijk gemeend tot afdoening van de zaak te kunnen besluiten. Ik neem echter onmiddellijk aan dat Uw Raad die alinea heeft geschreven voor het doorsneegeval, en niet voor een geval als het onderhavige, dat wordt gekenmerkt door een betekening in persoon met een advies van de zijde van het OM om weg te blijven van de zitting, indien geen inhoudelijke behandeling door de appèlrechter wordt gewenst. Niet aannemelijk is dat verzoeker vrijwillig van zijn aanwezigheidsrecht in eerste aanleg afstand heeft willen doen door aan het hem gegeven advies - dat er juist toe strekte hem in dat gefnuikte recht te herstellen - gevolg te geven.
11. Het komt mij voor dat de onvolledigheid van het dossier de crux in deze zaak is, en tevens het aangrijpingspunt voor Uw Raad voor de cassatiehandeling. Voor een enigszins vergelijkbare zaak wijs ik op HR 23 juni 1998, NJ 1998, 772 - met een noot van het jongste lid van Uw Kamer - waarin de litigieuze stukken zich in het geheel niet in het aan de Hoge Raad toegezonden dossier bevonden, maar aan de cassatieschriftuur waren gehecht. In de onderhavige zaak bestaat voor de cassatierechter geen reden voor twijfel aan de juistheid van het aanvankelijk ontbrekende gedingstuk. Zie ook Simmelink die onder 'Strafprocesrechtelijke varia' naar aanleiding van HR 3 juni 2003, DD 03,037 het verbazingscriterium hanteert als maatstaf voor de beoordeling van de relevantie van buiten de zitting om bekend geworden informatie. Dat de beslissing van het hof bij alle betrokkenen op zijn minst verbazing wekt - en bij de ambtenaar die heeft nagelaten de brief in het dossier te voegen wroeging -, kan gevoegelijk worden aangenomen. Het gebrek valt niet via de weg van de revisie te herstellen.
12. De beslissing van het hof kan derhalve - zoals het hof zelf ook te kennen gaf - niet in stand blijven. Het middel is gegrond.
13. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het arrest, behoudens voor zover daarbij het vonnis van de rechtbank te Assen werd vernietigd, en tot nietigverklaring van de inleidende dagvaarding.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG