Conclusie
Nr.01331/03
Mr. Jörg
Zitting 6 januari 2004
Conclusie inzake:
[verzoeker=verdachte]
1. Verzoeker is door het gerechtshof te Arnhem bij arrest van 2 april 2003 wegens 1. het medeplegen van valsheid in geschrift en 2. opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte niet binnen de daarvoor gestelde termijn doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaar en een taakstraf voor de duur van 240 uur, subsidiair zes maanden hechtenis.
2. Namens verzoeker heeft mr. H.H. van Steijn, advocaat te Deventer, bij schriftuur vier middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt erover dat het hof ten onrechte heeft bewezenverklaard dat verzoeker het onder 1 subsidiair tenlastegelegde heeft begaan, nu daarvoor slechts één bewijsmiddel is gebezigd, te weten de verklaring van verzoeker.
4. Onder 1 subsidiair is ten laste van verzoeker bewezenverklaard dat:
"hij op 22 december 1995 te Luxemburg tezamen en in vereniging met een of meer anderen een schriftelijke verklaring betreffende de ontvangst door hem, verdachte, van DM 200.000,--, zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt, immers hebben verdachte en zijn mededaders valselijk een schriftelijke verklaring opgesteld waarin - zakelijk weergegeven - stond vermeld dat hij, verdachte, op 22 december 1995 een bedrag van DM 200.000,-- heeft ontvangen, welke verklaring verdachte heeft ondertekend en van een stempelafdruk heeft voorzien, terwijl verdachte een veel lager bedrag had ontvangen, zulks met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken."
5. Als bewijsmiddelen zijn gebezigd:
- de bekennende verklaring van verzoeker, afgelegd ter terechtzitting van 19 maart 2003 (bewijsmiddel 1);
- twee processen-verbaal, inhoudende de bekennende verklaring van verzoeker (bewijsmiddelen 2 en 3);
- de door verzoeker vervalste schriftelijke verklaring (bewijsmiddel 4).
6. Volgens de toelichting op het middel zou feit 1 in strijd met het bepaalde in art. 341, vierde lid, Sv op grond van de enkele verklaring van verzoeker zijn bewezenverklaard. Het middel miskent evenwel dat volgens vaste jurisprudentie het verbod om tot een bewezenverklaring te komen op de enkele bekentenis van een verdachte ziet op de gehele bewezenverklaring (zie Corstens, handboek, 4e, p. 627). In het onderhavige geval is naast de bekennende verklaring het valselijk opgemaakte geschrift gebezigd als bewijsmiddel. Dat het daderschap alleen door de bekennende verklaring wordt bewezen, doet aan het voorgaande niet af. Het middel zou het door Corstens aldaar gemaakte punt hebben als er op enigerlei wijze twijfel zou bestaan aan de juistheid van de bekentenis. Gelet op de inhoud van het proces-verbaal van de appèlzitting behoeft die er echter niet te zijn. Het middel faalt dus.
7. Het tweede middel klaagt erover dat het hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op het verweer, dat de dagvaarding ter zake van feit 2 nietig is. Het derde middel begrijp ik aldus, dat het erover klaagt dat het hof ten onrechte niet de dagvaarding op dat punt nietig heeft verklaard.
8. Kort gezegd is verzoeker onder 2 primair tenlastegelegd dat hij niet binnen de gestelde termijn aangifte inkomstenbelasting over de jaren 1996 en 1997 heeft gedaan (art. 69 Algemene Pro wet inzake rijksbelastingen, hierna: AWR). Onder 2 subsidiair is verzoeker kort gezegd tenlastegelegd dat hij een valse factuur heeft vervaardigd waarop bouwwerkzaamheden en leveranties werden omschreven die gedeeltelijk niet hadden plaatsgevonden (art. 225 Sr Pro).
9. Volgens de aan het proces-verbaal van 19 maart 2003 gehechte pleitnotities heeft de raadsman van verzoeker ter zitting het volgende verweer gevoerd:
"Met betrekking tot feit 2 is de dagvaarding innerlijk tegenstrijdig. Het primaire en het subsidiaire feit (c.q. feiten) zien op verschillende feitencomplexen en bovendien is het primaire feit een omissiedelict, terwijl de subsidiaire feiten commissiedelicten zijn. De onbewijsbaarheid van het primaire feit kan daarom niet bijdragen aan [de] bewijsbaarheid van de subsidiaire feiten. Een subsidiaire tenlastelegging is er op gericht voor de zekerheid de mogelijkheid open te stellen dat de verdachte terzake van het tweede of verder opgenomen delict wordt veroordeeld. In theorie kan op beide feiten een bewezen verklaring volgen, terwijl slechts een van beide tot strafoplegging kan leiden. Er is immers niet alternatief tenlaste gelegd. Aldus is de tenlastelegging met betrekking tot feit 2 tegenstrijdig, zodat de dagvaarding met betrekking tot genoemd punt nietig is."
10. Aldus is een verweer gevoerd waarop het hof ingevolge art. 358, derde lid, Sv een met redenen omklede beslissing had moeten geven. Het hof is evenwel niet ingegaan op het verweer, zodat het tweede middel terecht is voorgesteld.
11. Corstens schrijft het volgende over de primair-subsidiaire tenlastelegging (Corstens, o.c., p. 521):
"Het staat het OM ook vrij primair een geheel ander feitencomplex ten laste te leggen dan subsidiair. Men kan zich dan afvragen waarom die twee tenlasteleggingen niet zijn gecumuleerd. Het is echter denkbaar dat het OM één veroordeling van de verdachte voldoende acht. Met een cumulatieve tenlastelegging wordt op twee veroordelingen aangestuurd."
12. Uit het voorgaande volgt dat in geval van een primair-subsidiaire-tenlastelegging het mogelijk is primair een ander feitencomplex ten laste te leggen dan subsidiair en dat dit geen innerlijke tegenstrijdigheid van de tenlastelegging tot gevolg heeft. In bovenvermeld verweer heeft men zich kennelijk op het standpunt gesteld dat met het scheidingswoord 'althans' geen alternatieve tenlastelegging wordt geformuleerd. Dat is evenwel een misvatting: het woord 'althans' is niet sacrosanct noch voorbehouden aan een subsidiaire tenlastelegging, dat wil zeggen: een met variaties op hetzelfde feitelijke thema.(1)
13. Het hof had het verweer dus slechts kunnen verwerpen, zodat het tweede en derde middel niet tot cassatie behoeven te leiden.
14. Het vierde middel richt zich tegen het onder 2 primair bewezenverklaarde en klaagt erover dat de bewezenverklaring innerlijk tegenstrijdig is, nu het hof heeft bewezenverklaard dat sprake was van opzet terwijl het tegelijkertijd het verweer zou hebben aanvaard dat verzoeker geen aangifte kon doen omdat hij niet over zijn boekhouding beschikte en de mogelijkheid van voorlopige aangifte niet kende.
15. Onder 2 primair is ten laste van verzoeker bewezenverklaard dat:
"hij in het tijdvak van 19 februari 1999 tot en met 26 maart 2001 in de gemeente Winterswijk telkens opzettelijk bij de Belastingdienst voorziene aangiften als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten aangiften voor de inkomstenbelasting over de jaren 1996 en 1997, niet binnen de door de Inspecteur der belastingen/de Belastingdienst Ondernemingen te Winterswijk gestelde termijn heeft gedaan terwijl de feiten ertoe strekten dat te weinig belasting wordt geheven."
16. Blijkens het arrest heeft het hof het verweer als volgt samengevat en verworpen:
"Verdachte stelt niet in staat te zijn geweest tijdig vóór 19 februari 1999 aangifte te doen, omdat hij niet beschikte over de daartoe noodzakelijke bescheiden. Deze bevonden zich bij zijn boekhouder, die niet bereid was tot afgifte van die bescheiden.
Het hof vat dit op als een beroep op overmacht. Dit beroep op overmacht treft evenwel geen doel omdat verdachte namelijk een voorlopige aangifte had kunnen indienen gebaseerd op de gegevens waarover verdachte wel beschikte en onder mededeling aan de fiscus waarom geen aangifte kan worden gedaan en wordt volstaan met een voorlopige aangifte.
Een dergelijke voorlopige aangifte is door verdachte niet gedaan in de periode genoemd in de te[n]lastelegging.
De omstandigheid dat verdachte niet van die mogelijkheid op de hoogte was, komt voor zijn rekening en doet aan het vorenstaande niet af."
17. Het middel miskent dat opzet en overmacht heel wel kunnen en in de regel ook zullen samengaan,(2) en voorts dat ook opzet en dwaling kunnen samengaan. Iemand die een aangiftebiljet ontvangt en dit niet voor de bepaalde datum terugstuurt verricht een opzettelijke gedraging. De reden om niet terug te sturen doet aan die opzet niet af, maar kan in het kader van een beroep op een strafuitsluitingsgrond relevant zijn. Het hof heeft het verweer in het licht van de overmacht gesitueerd, hetgeen gelet op het aangevoerde niet onbegrijpelijk is: de boekhouder wilde de stukken niet afgeven. Dat dit geen absolute verhindering om aangifte te doen oplevert is evident. Dat het ook geen relatieve verhindering oplevert, zoals het hof kennelijk oordeelde, is niet onbegrijpelijk en rechtens niet onjuist: hij had met de kanttekening dat de bijgevoegde aangifte niet volledig was wegens een onwillige boekhouder, aan zijn aangifteplicht kunnen voldoen. Het niet kennen van een alternatieve wijze om aan zijn verplichting te voldoen ontneemt het opzettelijke karakter niet aan zijn handelen. In die zin kunnen opzet en dwaling samengaan. Dat het hof zulk gebrek aan creativiteit voor rekening van verzoeker heeft gelaten is niet onbegrijpelijk.
18. Het vierde middel faalt dus ook.
19. De middelen falen en lenen zich voor toepassing van art. 81 RO Pro. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
20. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Ook na lang nadenken is het mij niet gelukt de betekenis te vatten van de zinsnede dat "de onbewijsbaarheid van het primaire feit () niet kan bijdragen aan de bewijsbaarheid van de subsidiaire feiten."
2 Alleen in geval van zogenaamde vis absoluta neemt men aan dat het wilselement ontbreekt (cf. De Hullu, Materieel strafrecht, 2e, p. 295).