Conclusie
Nr. 01271/03
Mr. Vellinga
Zitting: 13 januari 2004
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's Hertogenbosch heeft - behoudens ten aanzien van de strafoplegging - bevestigd het vonnis van de Rechtbank te Roermond waarbij verdachte wegens "een ander, die zich wederrechtelijk toegang tot of verblijf in Nederland heeft verschaft, krachtens overeenkomst arbeid doen verrichten, terwijl hij weet dat de toegang of dat verblijf wederrechtelijk is, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd" is veroordeeld tot straf. Het Hof heeft verdachte terzake veroordeeld tot zes maanden gevangenisstraf voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, alsmede tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis en voorts tot een geldboete van € 18.000,-, subsidiair 225 dagen hechtenis.
2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 01249/03 en 01271/03. In deze beide zaken zal ik vandaag concluderen.
3. Namens verdachte heeft mr. A.C.J. Lina, advocaat te Venlo, één middel van cassatie voorgesteld.
4. Het middel houdt in dat de beslissing van het Hof in strijd met het bepaalde in art. 359 lid 3 Sv Pro niet volledig de redengevende feiten en omstandigheden bevat die tot de bewezenverklaring hebben geleid en wel in het bijzonder niet omdat niet gemotiveerd is beslist op het verweer dat gezien HvJ EG 20 november 2001, C.268-99 geen sprake is van werkzaamheden in dienstverband.
5. De Rechtbank heeft in haar door het Hof bevestigde vonnis ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:
"de Vereniging [C] op meerdere tijdstippen, in de periode van 1 november 1999 tot en met 25 juni 2000 in de gemeente Tegelen, [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en [betrokkene 4] en [betrokkene 5] en [betrokkene 6] en [betrokkene 7] en [betrokkene 8], die, zonder in het bezit te zijn van een geldige verblijfsvergunning en/of geldig visa, zich wederrechtelijk de toegang tot en het verblijf in Nederland hadden verschaft, krachtens een mondelinge overeenkomst arbeid, te weten het zich doen of laten prostitueren in een bordeel gelegen aan de [a-straat] (percelen [1],[2] en [2]a) te [plaats B], heeft laten verrichten terwijl zij, verdachte, wist dat de toegang tot Nederland en het verblijf in Nederland van die [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en [betrokkene 4] en [betrokkene 5] en [betrokkene 6] en [betrokkene 7] en [betrokkene 8] wederrechtelijk was, aan welke verboden gedragingen hij, verdachte, feitelijke leiding heeft gegeven."
6. Daartoe heeft de Rechtbank in haar door het Hof bevestigde vonnis de volgende bewijsmiddelen gebruikt:
- de verklaring van verdachte, inhoudende:
"Ik word ook [verdachte] genoemd.
De op 25 juni 2000 in de privéclub [C] aangetroffen buitenlandse vrouwen hebben allen als prostituee gewerkt in de privéclub [C], gevestigd aan de [a-straat] te [plaats B].
De vrouwen waren afkomstig uit Rusland, Letland, Hongarije, Tjechië en Roemenië. Ik ben eigenaar van de percelen [a-straat] [1], [2] en [2]a te [plaats B], waarin de privéclub [C] is gevestigd.
Ik ben voorzitter van de Vereniging [C] en zodoende formeel de baas. Ik ben alleen bevoegd om namens deze vereniging rechtshandelingen te verrichten. Ik sta op de loonlijst van deze vereniging.
Het doel van deze vereniging was de relaxindustrie. Dat wil zeggen dat wij als vereniging de kamers in de privéclub [C] verhuurden aan de dames die daar klanten willen ontvangen.
Feitelijk bepaalde ik de dagelijkse gang van zaken binnen de privéclub [C]. Bij aankomst in de privéclub werden de paspoorten van de vrouwen (meestal) door mij gecontroleerd. Daarna gaf ik toestemming om de vrouwen als prostituee in de club te laten werken.
Het is juist dat er bij eerdere controles in mijn privéclub [C] buitenlandse vrouwen werkend zijn aangetroffen, terwijl zij geen geldige verblijfsvergunning voor Nederland hadden. In zoverre wist ik dus dat ze een geldige verblijfsvergunning nodig hadden. Ik controleerde echter alleen de paspoorten op met name minderjarigheid.
Ik hield de dagelijkse administratie van de vrouwen bij. Dit betrof de ontvangsten van de vrouwen en de uitbetalingen. Ik deed zelf de uitbetalingen. Meestal betaalde ik aan het einde van de week de vrouwen -na inhouding van ongeveer de helft van de verdiensten - uit. Er waren echter ook vrouwen bij, die het geld gelijk wilden hebben.
In de club werden medische voorlichtingsbijeenkomsten (door de GGD) voor de vrouwen georganiseerd en voorbehoedsmiddelen (condooms) aan hen verstrekt. Het is logisch dat iemand de leiding heeft in de club. Als puntje bij paaltje komt, heb ik het uiteindelijk voor het zeggen in de club."
- een proces-verbaal, inhoudende als relaas van verbalisanten:
"Naar aanleiding van eerdere controles in privéclub [C] was bij mij, verbalisant Smeets, bekend dat in [C] de prostitutie werd bedreven. Op 25 juni 2000 werd op grond van het bepaalde in de artikelen 97 lid 1 en 551 lid 2 van het Wetboek van Strafvordering een doorzoeking verricht in de percelen [a-straat] [1],[2] en [2]a te [plaats B], zijnde de plaats van vestiging van privéclub [C].
Bij doorzoeking van de percelen [a-straat] [1], [2], en [2]a, die over en weer via de bar en de keuken, met elkaar in verbinding stonden, werd de nader te noemen prostituee [betrokkene 7] aangetroffen. De overige vrouwen bevonden zich vermoedelijk in perceel [a-straat] [2]b te [plaats B]. Dit perceel werd vervolgens met toestemming van de bewoner [verdachte] doorzocht. In het souterrain van dit perceel werd (via een als kast gecamoufleerde deur) een verborgen ruimte gevonden, waar zich zeven vrouwen ophielden.
De acht vrouwen werden naar hun personalia en identiteitsdocumenten gevraagd. Bij nader onderzoek bleken zij te zijn genaamd:
[betrokkene 1], Russische nationaliteit
[betrokkene 2], Russische nationaliteit
[betrokkene 3], Letse nationaliteit
[betrokkene 4], Hongaarse nationaliteit
[betrokkene 5], Tjechische nationaliteit
[betrokkene 6], Hongaarse nationaliteit
[betrokkene 7], Roemeense nationaliteit
[betrokkene 8], Hongaarse nationaliteit.
Bij controle door de vreemdelingendienst Limburg-Noord werd vastgesteld dat geen van de hierboven genoemde vrouwen in het bezit was van een geldige verblijfstitel voor Nederland.
Bij bevraging van de on-line verbinding van de Kamer van Koophandel Noord-Limburg bleek dat bij hen onder het KvK nummer [001] stond ingeschreven de verdachte/vereniging met volledige rechtsbevoegdheid: [C], statutair gevestigd te [plaats B], [a-straat] [1].
Sedert 22 oktober 1993 stond als, gezamenlijk bevoegd, bestuurder ingeschreven verdachte [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1945
Indien bij dit proces-verbaal afschriften zijn gevoegd, zijn deze afschriften conform het origineel."
- een proces-verbaal, inhoudende als verklaring van verdachte:
"De avond van de inval was er geen enkel Nederlands meisje in de club aanwezig. In de club waren toen acht buitenlandse meisjes aanwezig. Deze meisjes waren werkzaam in de club en hiervoor waren geen tewerkstelling vergunningen afgegeven. We hebben alles geprobeerd om een tewerkstelling vergunning voor de meisjes te krijgen zodat ze konden blijven werken in de club, maar dit was niet mogelijk."
- een proces-verbaal, inhoudende als verklaring van [betrokkene 1]:
"Ik ben in april van dit jaar naar Nederland gekomen om te werken. Ik wist op het moment dat ik Rusland verliet, dat ik ging werken in een club in Nederland. Ik werkte in Rusland al in de prostitutie.
Een man bracht mij naar de Club. Ik moest mijn paspoort aan hem geven. Ik zag dat de naam van de club [C] was. Ik zag dat er ongeveer 7 meisjes in de club waren. Zij legden mij uit wat ik in de club moest doen.
Het werk wat ik moest doen was het hebben van sex met mannen. Soms was er een baas aanwezig in de club. Zijn naam was [verdachte]. Ik werkte in de club van eind april 2000 tot het moment dat ik opgepakt ben.
De klanten moesten vooraf aan de bar betalen. Ze betaalden mij niet. De barkeeper registreerde mijn naam en hoeveel geld ik had verdiend.
Ik woonde op een kamer in de club. Ik moest daarvoor f 75,-- per week aan [verdachte] betalen.
[Verdachte] gaf mij elke week een afrekenstaat hoeveel ik verdiend had. Hierop stond van dag tot dag wat ik verdiend had. Ook kreeg ik van hem dan mijn geld.
We kregen voorlichting van dokters in de club. Zij gaven voorlichting over injecties voor hepatitus."
- een proces-verbaal, inhoudende als verklaring van [betrokkene 1]:
"Op het einde van de week betaalde [verdachte] mij uit.
Het was zo dat ik de helft van mijn verdiensten als prostituee (en f 75,-- per week) aan de club moest betalen."
- een proces-verbaal, inhoudende als verklaring van [betrokkene 2]:
"Ik ben in mei 2000 naar Nederland gekomen. Mensen hadden mij verteld dat ik veel geld als prostituee in Nederland kon verdienen.
Een man, genaamd [betrokkene 11], bracht mij rechtstreeks naar Club [C] in [plaats B]. In de club kreeg ik een kamer aangewezen.
Door [verdachte], de baas van de club, werd ik één keer per week uitbetaald. In de club hingen briefjes, waarop de namen van de meisjes stonden. Hierop werd tevens genoteerd hoeveel omzet ik gemaakt had.
Ik werkte in de club met condooms. Deze werden gratis ter beschikking gesteld door de club. Ik moest f 75,- per week aan de club betalen voor logies en voor drank. Er kwamen mensen van de GGD in de club die voorlichting kwamen geven."
- een proces-verbaal, inhoudende als verklaring van [betrokkene 3]:
"Ik ben illegaal in Nederland.
Ik ben een maand of vijf, zes geleden naar Nederland gekomen. In Nederland heb ik in de club [C] gewerkt.
In [C] moest ik de helft van mijn verdiensten afdragen aan de club. Toen ik in de club aankwam heeft de baas van deze club, [verdachte], naar mijn paspoort gevraagd. Hij heeft dit gecontroleerd.
[Verdachte] gaf mij toestemming om in zijn club te komen werken."
- een proces-verbaal, inhoudende als verklaring van [betrokkene 4]:
"Ik ben gisteren aangetroffen in de bergruimte van de club genaamd [C]. Ik werkte in die club. Ik weet dat ik illegaal ben in Nederland.
De baas van de club, [verdachte], heeft ons gezegd dat als er gecontroleerd zou worden door de politie, wij de bergruimte in moesten.
U vraagt mij wat ik aan de club moest afstaan.
Als er klanten kwamen, deden ze zaken met de personen die achter de bar stonden. De klanten moesten daar betalen. Van dat geld kreeg ik iets minder dan de helft. Ik moest ook betalen om te eten en te slapen. Dat ging van het geld af dat ik verdiende.
[Verdachte] zei dat hij ons geld zou bewaren en ons eenmaal per week zou uitbetalen. Hij deed dat ook.
Er waren een aantal dingen die ik niet wilde doen (onder andere geen escorte). Dat vond de baas goed."
- een proces-verbaal, inhoudende als verklaring van [betrokkene 4]:
"U vraagt mij wie mij uitbetaalde in de club.
Dat deed [verdachte]. Hij was de baas in de club. Ik kreeg van [verdachte] een papier waarop mijn verdiensten stonden vermeld. Ik weet dat bij de bar een papier lag met onze namen erop. Hierop werden per dag de werktijden ingevuld.
In de club was ook een rooster waarop iedereen vermeld stond. Dit was een corveelijst. We moesten dan de lingerie en handdoeken wassen, afwassen, tafel opruimen en de vloer in de keuken poetsen. Dit ging om de beurt."
- een proces-verbaal, inhoudende als verklaring van [betrokkene 5]:
"Ik heb twee weken bij [C] gewerkt.
U toont mij "werkbriefjes" van meisjes die ook in de club [C] te [plaats B] werkten. Op deze briefjes werden onze inkomsten verantwoord.
De bedragen die voor mijn diensten in rekening werden gebracht, werden door de klant aan de bar betaald.
Wij kregen de werkbriefjes altijd van [verdachte], de baas van [C]. Samen met de briefjes kregen we dan ons geld uitbetaald voor verrichte arbeid."
- een proces-verbaal, inhoudende als verklaring van [betrokkene 6]:
"Ik ben werkzaam in de club [C] te [plaats B]."
- een proces-verbaal, inhoudende als verklaring van [betrokkene 8]:
"Ik werk in de club [C] te [plaats B]. U vraagt mij hoe de uitbetaling in de club geregeld was. Een klant moest per uur betalen. De helft daarvan mocht ik houden."
- een proces-verbaal, inhoudende als verklaring van [betrokkene 7]:
"Ik ben acht maanden geleden naar Nederland gekomen om te werken in deze club. ik wist dat het om prostitutie ging.
Als er een klant kwam moest deze vooraf betalen aan de barkeeper. Ik hield zelf een administratie bij. Deze vergeleek ik dan met de administratie van de barkeeper. Ik kreeg van [verdachte] mijn geld en een afrekenstaat.
[Verdachte] is de baas van de club
Ik had een kamer in de club. Hiervoor betaalde ik 75,-- peer week.
In de club hebben we ook voorlichting gekregen van twee dokters. Dit ging over aids, condooms vaccinaties en dergelijke."
- een proces-verbaal, inhoudende als verklaring van [betrokkene 7]:
"Omstreeks november/december 1999 ben ik naar [C] gekomen. Ik heb zelf aangebeld. Ik werd toen voorgesteld aan de baas genaamd [verdachte]. (Opm. verbalisant: met [verdachte] wordt bedoeld [verdachte]).
Ik heb toen mijn eigen paspoort aan [verdachte] getoond en nadat hij dit gecontroleerd had, gaf hij mij toestemming om in de club te mogen werken. Enkele dagen later toonde [verdachte] mij een verborgen ruimte in de kelder van de club. [Verdachte] vertelde ons dat wij ons daar moesten verbergen als er politiecontrole zou komen.
In de club zijn er afspraken gemaakt omtrent de verdeling van de verdiensten. [Verdachte] vertelde mij dat van alles wat ik verdiende, ik de helft moest afdragen aan de club. Aan het einde van de week kreeg ik een afrekening van [verdachte] van mijn verdiensten."
- een proces-verbaal, inhoudende als verklaring van [betrokkene 9]:
"Ik ben op verzoek van mijn zwager [verdachte] penningmeester van de vereniging [C] geworden.
De dagelijkse administratie werd door [verdachte] verzorgd. Hij was de baas in de club. [Verdachte] wist wel dat een aantal meisjes op het moment dat ze aan het werk gingen in de club, illegaal in Nederland verbleven."
- een proces-verbaal, inhoudende als verklaring van [betrokkene 10]:
"Ik begrijp dat U mij wil verhoren naar aanleiding van de laatste controle in priveclub [C], [a-straat] [1] te [plaats B], welke controle plaatsvond op 25 juni 2000, waarbij acht vrouwen werden aangetroffen die illegaal in Nederland waren. Ik ben barkeepster in privéclub [C].
U vraagt mij hoe de meisjes in de club werden aangenomen.
De meisjes die in [C] wilden komen werken stonden soms meteen al aan de deur. Ik liet hen binnen en controleerde altijd hun paspoort. Vevolgens belde ik dan met [verdachte], die aan de andere kant van het gebouw woonde. [Verdachte] is de voorzitter van de club. [Verdachte] kwam dan het meisje bekijken, bekeek ook het paspoort van het meisje en wij overlegden dan met elkaar of het meisje in de club kon komen werken.
U deelt mij mede dat als ik het paspoort bekijk, ik ook de identiteit en de nationaliteit van de meisjes kan zien en dat ik weet dat meisjes die hier in de prostitutie werken, illegaal hier verblijven op het moment dat zij aan het werk gaan.
Ik weet dit naar aanleiding van de vorige controle in 1999."
7. Voorts heeft de Rechtbank in haar door het Hof bevestigde vonnis overwogen:
"Door de raadsman is, kort gezegd, betoogd dat verdachte terzake van het tenlastegelegde dient te worden vrijgesproken, nu er geen sprake is van krachtens overeenkomst of aanstelling verrichte arbeid als bedoeld in artikel 197b van het Wetboek van Strafrecht, aangezien immers door of namens verdachte slechts kamers zijn verhuurd aan de vrouwen die in de club [C] werkzaam waren.
De rechtbank verwerpt dit verweer.
Ter terechtzitting is, mede aan de hand van de diverse verklaringen van de vrouwen, allen destijds werkzaam in de privéclub [C], de volgende gang van zaken terzake de bedrijfsvoering binnen deze club aannemelijk geworden.
Bij aankomst van de vrouwen werden hun paspoorten (mede) door verdachte [verdachte] gecontroleerd, waarna hij bepaalde of de vrouwen in de club als prostituee mochten komen werken. Verdachte [verdachte] hield dagelijkse administratie bij. Dit betrof de ontvangsten van de vrouwen en de uitbetalingen. De klanten rekenden af bij de club, waarna verdachte [verdachte] op zijn beurt, na inhouding van ongeveer de helft van de verdiensten, vrijwel wekelijks met de vrouwen afrekende. Voorts werden er medische voorlichtingsbijeenkomsten voor de vrouwen georganiseerd en voorbehoedsmiddelen aan hen verstrekt en [verdachte] hield tevens toezicht op hun corveediensten.
Ter terechtzitting heeft verdachte [verdachte] verklaard dat hij eigenaar is van het pand waarin de privéclub [C] gevestigd is, dat hij voorzitter is van de vereniging [C] en zodoende formeel de baas, dat hij alleen bevoegd was om namens de vereniging rechtshandelingen te verrichten, dat hij bij deze vereniging op de loonlijst stond en dat hij feitelijk de dagelijkse gang van zaken binnen de privéclub bepaalde.
Uit deze verklaringen, in onderling verband bezien, volgt genoegzaam dat er tussen de medeverdachte, vereniging [C] en de vorenbedoelde vrouwen sprake was van een zodanige gezagsverhouding dat de medeverdachte, vereniging [C] daarin kan worden aangemerkt als werkgever en verdachte [verdachte] als degene die namens de vereniging als feitelijk leidinggevende optrad."
8. De Memorie van Toelichting op art. 197b Sr houdt onder meer in:
"De strafbepalingen borduren, zoals aangegeven, verder op artikel II, onderdeel B van de uitvoeringswet-Schengen. Daarin wordt een nieuw artikel 197a voorgesteld in het bijzonder gericht tegen diegene die een ander uit winstbejag behulpzaam is bij het zich verschaffen van toegang tot of verblijven in Nederland, terwijl hij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat de toegang of dat verblijf wederrechtelijk is. Dat artikel 197a heeft mede betrekking op toegangsverschaffing of verblijf tot of in een staat, die gehouden is mede ten behoeve van Nederland grenscontrole uit te oefenen. Deze uitbreiding is het gevolg van de omstandigheid, dat het hier gaat om een implementatie van een verplichting voortvloeiend uit de Uitvoeringsovereenkomst-Schengen.
Via de voorgestelde artikelen 197b en 197c worden gekwalificeerde strafbedreigingen ingevoerd ten laste van diegenen die als werkgevers illegale vreemdelingen gelegenheid geven tot wederrechtelijke toegang of wederrechtelijk verblijf hier te lande of die daarvan een beroep of gewoonte maken.
De hierbedoelde gedragingen, waarbij een wederrechtelijk verblijf of onrechtmatige toegangsverschaffïng van vreemdelingen wordt begunstigd, zijn niet langer te beschouwen als zuiver ordeningstechnische delicten, als hoedanig zij wel beschouwd worden in het kader van artikel 4 WABW Pro. Het gaat hier om vergrijpen, die zich in wezen richten tegen de openbare orde en die een acute gevaarzetting opleveren voor de publieke kas."(1)
9. Omdat de wetgever het bestrijden van gedragingen, waarbij een wederrechtelijk verblijf of een onrechtmatige toegangsverschaffing van vreemdelingen wordt begunstigd, niet langer heeft willen overlaten aan het instrumentarium dat de Wet arbeid buitenlandse werknemers (Wabw) bood en - naar uit genoemde passage uit de Memorie van Toelichting op art. 197b Sr volgt - de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav) biedt, is van belang hetgeen de memorie van toelichting op de Wav, de opvolger van de Wabw, inhoudt over de vraag wie als vergunningplichtige werkgever moet worden aangemerkt:
"In het wetsvoorstel is degene die in een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten eenduidig aangewezen als werkgever en daarmee verantwoordelijk voor de arbeid van een vreemdeling. Ten opzichte van de Wabw is hiermee een stuk onduidelijkheid verholpen, omdat het in de Wabw van een gekozen arbeidsrelatie afhing of er sprake was van vergunningsplichtige arbeid en al dan niet in samenhang daarmee, wie als vergunningsplichtige werkgever moest worden aangemerkt.
In geval van aanneming van werk kon soms de aannemer vergunningplichtig zijn, soms de opdrachtgever, indien er feitelijk sprake was van het inlenen van personeel. Soms ook was niemand aantoonbaar vergunningplichtig omdat gekozen werd voor een constructie waarbij vreemdelingen als zelfstandige ondernemers optraden. Het zal duidelijk zijn dat, waar de betrokkenen er niet steeds belang bij hadden aan doorzichtigheid mee te werken, dit tot schijnconstructies en bewijsproblemen ingeval van vermoede overtredingen heeft geleid.
(...)
Dit nieuwe wetsvoorstel beoogt in dit opzicht ten volle duidelijkheid ten aanzien van de verantwoordelijke werkgever te scheppen. Diegene die de vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten is vergunningplichtig in het kader van het wetsvoorstel. Ingevolge deze bepaling is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning."(2)
10. Uit een en ander volgt dat het voor de vraag of iemand een vreemdeling krachtens overeenkomst arbeid doet verrichten in de zin van art. 197b Sr niet aankomt op de wijze waarop degene die de arbeid doet verrichten de verhouding tot de vreemdeling op papier heeft ingericht, maar op de feitelijke verhouding tot de vreemdeling.(3) Het gaat de wetgever er immers om het begunstigen van wederrechtelijk verblijf of onrechtmatige toegangsverschaffing tegen te gaan. Naar het oordeel van de wetgever wordt daarin niet op toereikende wijze voorzien door wetgeving die is gericht tegen het tewerkstellen van vreemdelingen zonder vergunning, onder wie uit de aard der zaak begrepen moeten worden tewerkgestelde vreemdelingen die onrechtmatig in Nederland verblijven of zich onrechtmatig toegang tot Nederland hebben verschaft. Daarom zal het doen verrichten van arbeid in art. 197b Sr zeker niet enger dienen te worden uitgelegd dan in de Wet arbeid vreemdelingen.
11. In verband met dit laatste komt betekenis toe aan een uitspraak van de Hoge Raad uit 2002 ter zake van overtreding van art. 2 Wav Pro.(4) In die zaak oordeelde het Hof:
"Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen volgt dat de verdachte als werkgever de in de bewezenverklaring genoemde vreemdelingen -Polen en Oekraïners- arbeid heeft doen verrichten in de zin van de Wet arbeid vreemdelingen. Immers:
a) De vreemdelingen verrichtten hun werkzaamheden in de bedrijfsruimte en op het landbouwperceel van de verdachte en tussen de andere werknemers van de verdachte, die soortgelijke werkzaamheden deden. De vreemdelingen gebruikten materiaal van de verdachte en kregen instructies met betrekking tot de wijze waarop het werk verricht diende te worden van een vertegenwoordiger van de verdachte en andere werknemers;
b) Twee van de zeven vreemdelingen (de Oekraïners) verklaarden door de verdachte in dienst te zijn genomen tegen een uurloon van f 10,-. Gelet op de gelijke arbeidssituatie van deze twee Oekraïners en de overige vreemdelingen (de Polen), is aannemelijk dat dit ook voor de Polen gold. Daaraan doet niet af dat door de Polen is verklaard dat zij in plaats van loon 'een soort winstuitkering' zouden krijgen. Verkrijging van een winstuitkering veronderstelt deelneming op enigerlei wijze aan een vennootschap. Reeds omdat de Polen niet eens de naam kenden van het bedrijf namens welke zij benaderd waren om gedurende enkele weken op het bedrijf van de verdachte te werken, is de gestelde deelneming niet aannemelijk.
De conclusie van hetgeen hiervoor onder a en b is overwogen, in onderlinge samenhang beschouwd, kan slechts luiden dat de verdachte de bedoelde vijf Polen en twee Oekraïners als werkgever arbeid heeft doen verrichten. Het contract waar de raadsman een beroep op doet, maakt deze conclusie niet anders, ook al is de koopprijs voldaan en lag het ondernemersrisico bij [...] omdat het bij de uitleg van het begrip werkgever in de zin van de Wet arbeid vreemdelingen aankomt op het feitelijk werkgeverschap. Dat feitelijk werkgeverschap lag, gelet op de hierboven opgesomde omstandigheden, bij de verdachte."
's Hofs oordeel dat het werkgeverschap bij de verdachte lag, hield in het licht van de geschiedenis van de totstandkoming van de Wav stand in cassatie. Daarbij ging het met name om de volgende passages uit de kamerstukken:
"2.1. De reikwijdte van de wet
(...)
De eerste aanpassing, een ruimere definitie van het begrip werkgever, is bedoeld om duidelijk te maken dat het een werkgever/opdrachtgever altijd verboden is zonder vergunning vreemdelingen arbeid te laten verrichten, behalve als de vreemdeling over een verblijfsdocument beschikt, waaruit blijkt dat voor hem geen beperkingen gelden voor het verrichten van arbeid. Deze aanpassing was nodig omdat in de praktijk steeds naar wegen werd gezocht om via sluipwegen en ingewikkelde constructies het verbod vreemdelingen tewerk te stellen en daarmee de vergunningplicht te ontgaan. Er is gekozen voor een zodanig ruime definitie dat er in feite altijd sprake is van een vergunningplicht tenzij kan worden aangetoond dat een van de uitzonderingen van toepassing is."(5)
"Degene die de vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten is vergunningplichtig in het kader van het wetsvoorstel. (...) Degene voor wie de feitelijke arbeid wordt verricht dient zorg te dragen voor de aanwezigheid van een vergunning."(6)
"Door de gekozen definitie is iedereen werkgever die een ander in het kader van ambt, beroep of bedrijf arbeid laat verrichten. Of er sprake is van een arbeidsovereenkomst of een gezagsverhouding is daarbij niet meer van belang. Immers alleen het feit dat er in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende. (...)
Uiteraard beperkt het verbod van de wet zich tot die situaties waarin arbeid voor een ander wordt verricht. Als de arbeid door de vreemdeling zelf voor eigen rekening en risico wordt verricht en het produkt vervolgens openbaar ter verkoop wordt aangeboden, is er geen vergunningplichtige werkgever aan te wijzen. Anders ligt dit bij schijnconstructies waarbij wel degelijk in opdracht van of ten dienste van aanwijsbare derden wordt gewerkt. Overigens kan ook bij constructies als het kopen van oogst in de grond al snel het bestaan van een schijnconstructie worden aangenomen als de vreemdeling slechts voor een korte periode binnen een toeristische termijn in Nederland verblijft en niet of nauwelijks ondernemersrisico loopt of als er door de vreemdeling in hoofdzaak de eigen arbeid en geen of slechts weinig risico-dragend kapitaal in de maatschap of vennootschap is ingebracht."(7)
12. Uit de bewijsoverweging in het door het Hof bevestigde vonnis volgt dat de Rechtbank zich bij haar oordeel over het bewijs van het krachtens mondelinge overeenkomst doen verrichten van arbeid heeft laten leiden door de feitelijke situatie. Zij hecht immers waarde aan de volgende omstandigheden:
- verdachte controleerde de paspoorten;
- verdachte bepaalde aan de hand daarvan of vrouwen in de club als prostituée mochten komen werken;
- verdachte hield de administratie van de ontvangsten van de vrouwen en de uitbetalingen aan hen bij;
- verdachte ontving de betalingen van de klanten en deed daarvan wekelijks ongeveer de helft aan de vrouwen toekomen;
- verdachte was voorzitter van de club [C], hij was formeel de baas en stond bij de vereniging op de loonlijst.
Op grond van deze omstandigheden is klaarblijkelijk bewezen geacht dat verdachte de in de bewijsmiddelen genoemde prostituées krachtens mondelinge overeenkomst arbeid heeft doen verrichten en wel omdat uit genoemde omstandigheden volgt dat de vereniging [C] in feite als werkgever van deze personen moet worden beschouwd. Dit oordeel geeft in het licht van de hiervoor aangehaalde wetsgeschiedenis geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.
13. Bij pleidooi in hoger beroep is namens verdachte een beroep gedaan op een uitspraak uit 2001 van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen omtrent het begrip "economische activiteiten anders dan in loondienst" in de zin van art. 44 lid 4 sub Pro a-i Associatieovereenkomst met de Republiek Polen en art. 45 lid 4 sub Pro a-i Associatieovereenkomst met de Tsjechische Republiek.(8) In deze uitspraak oordeelde het HvJ EG dat dit begrip dezelfde betekenis en dezelfde draagwijdte heeft als het begrip "werkzaamheden anders dan in loondienst" in art. 52 EG Pro-Verdrag (thans, na wijziging, art. 43 EG Pro-Verdrag). Het Hof van Justitie oordeelde voorts dat door een zelfstandige beoefende prostitutie kan worden beschouwd als een dienstverlening tegen vergoeding die onder genoemde twee begrippen valt. Volgens het Hof van Justitie moeten art. 44 Associatieovereenkomst met de Republiek Polen en art. 45 Associatieovereenkomst met de Tsjechische Republiek aldus worden uitgelegd, dat prostitutie onder de in deze bepalingen bedoelde economische activiteiten anders dan in loondienst valt, wanneer vaststaat dat zij door de dienstverrichter wordt beoefend:
- zonder enige gezagsverhouding met betrekking tot de keuze van deze activiteit, de arbeidsomstandigheden en de beloning, - onder zijn eigen verantwoordelijkheid, en
- tegen een beloning die volledig en rechtstreeks aan hem wordt betaald.
14. Aan het bij pleidooi in hoger beroep gedane beroep op de eisen die in deze uitspraak van het HvJ EG worden gesteld wil sprake zijn van prostitutie anders dan in loondienst heeft het Hof stilzwijgend voorbij kunnen gaan. Uit de bewijsmiddelen blijkt immers dat aan één van die eisen - een beloning die volledig en rechtstreeks aan de prostituée wordt betaald - niet is voldaan: verdachte ontving de beloning en betaalde daarvan wekelijks slechts ongeveer de helft door aan de prostituées. Het beroep op genoemde uitspraak vindt zijn weerlegging dus reeds in de gebezigde bewijsmiddelen.
15. Ik merk nog op dat het betoog van verdachte dat [C] geen zeggenschap over de prostituées had en dat zij niet verplicht waren te werken en derhalve van enige gezagsverhouding niet kan worden gesproken moeilijk valt te rijmen met het feit dat (verdachte als voorzitter/werknemer van) [C] de prostituées niet alleen liet betalen voor het huren van een kamer maar bovendien ongeveer de helft van de door de prostituées gegenereerde inkomsten inhield. Gelet op de financiële afhankelijkheid van verdachte van de inkomsten van [C], die op haar beurt weer in belangrijke mate afhankelijk was van de inkomsten van de prostituées, heeft de mogelijkheid dat (verdachte als werknemer van) [C] geen enkele zeggenschap had over het verrichten van werk door de prostituées en in feite slechts faciliterend bezig was als hoogst onwaarschijnlijk buiten beschouwing mogen blijven. Gezien die afhankelijkheid van de inkomsten van de prostituées valt toch moeilijk aan te nemen dat (verdachte als voorzitter/werknemer van) [C] zou accepteren dat de prostituées in de gehuurde kamer bleven wonen zonder als prostituée inkomsten te genereren.
16. Uit het voorgaande volgt dat de bewezenverklaring geen nadere redengeving behoeft. Het oordeel dat het feit bewezen is kan, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet verder ten toets komen.
17. Het middel faalt.
18. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Kamerstukken II, 1991-1992, 22 735, nr. 3, p. 37.
2 Kamerstukken II, 1993-1994, 23 574, nr. 3, p. 13.
3 NLR, aant. 3 bij art. 197b Sr (supplement 114, september 2001) merkt op dat het bestanddeel "arbeidsovereenkomst" als bedoeld in art. 197b Sr ruim dient te worden uitgelegd, zodat behalve de gewone arbeidsovereenkomst onder meer ook die tot het verrichten van enkele diensten daaronder moet worden begrepen.
4 HR 5 februari 2002, NJ 2002, 579.
5 Kamerstukken II, 1993-1994, 23 574, nr. 3, p.4.
6 Kamerstukken II, 1993-1994, 23 574, nr. 3, p. 13-14.
7 Kamerstukken II, 1993-1994, 23 574, nr. 5, p. 2.
8 HvJ EG 20 november 2001, C.268-99.