Conclusie
Rolnummer C02/222HR
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 16 januari 2004
Conclusie inzake
Drankencentrale Waterland B.V.
tegen
[verweerder]
Inleiding
1 In dit geding waarin de werknemer met succes de rechtsgeldigheid van het hem gegeven ontslag op staande voet heeft aangevochten nadat de kantonrechter (die overigens kennelijk - anders dan de rechtbank - een dringende reden als bedoeld in art. 7:677 lid 1 BW Pro aanwezig achtte) de arbeidsovereenkomst op de voet van art. 7:685 BW Pro (voorwaardelijk) had ontbonden wegens verandering in de omstandigheden met afwijzing van de door de werknemer verzochte vergoeding, gaat het in cassatie om de vraag of de werknemer alsnog nakoming kan vorderen van de in zijn arbeidsovereenkomst opgenomen "afvloeiingsregeling"; deze regeling hield in dat de werknemer recht heeft op twee keer zijn jaarsalaris indien het dienstverband wordt ontbonden zonder dat sprake is van omstandigheden die een "dringende reden" zouden hebben opgeleverd. Daarmee gaat het - kort gezegd - om de reikwijdte van de "exclusieve werking" van de ontbindingsvergoeding en ook om de vraag in hoeverre aan de beslissingen in de ontbindingsbeschikking over de rechtsverhouding tussen partijen bindende kracht toekomt in een volgend geding. De rechtbank, die heeft vastgesteld dat partijen de contractuele vergoeding bij de kantonrechter onbesproken hebben gelaten, heeft de vordering van de werknemer tot nakoming van de contractuele afvloeiingsregeling toegewezen. Daartegen richt zich het middel.
2. Tussen partijen heeft zich - voorzover in cassatie nog van belang - het volgende voorgedaan:
i) Thans verweerder in cassatie, verder te noemen: [verweerder], is in 1971 in dienst getreden bij [B] Dranken Service BV, een rechtsvoorgangster van thans eiseres tot cassatie, verder te noemen: DCW, een groothandel in alcoholische en niet alcoholische dranken en eetwaren als snacks en diepvriesproducten.
ii) Sinds 2 januari 1995 is [verweerder] aangesteld als algemeen procuratiehouder met de persoonlijke titel van directeur nadat de aandelen van DCW door Heineken van de aandeelhouders waren overgenomen en Heineken enig statutair directeur van de vennootschap was geworden. [Verweerders] werkzaamheden betroffen de financiële en operationele leiding van DCW. In de sinds 2 januari 1995 tussen partijen geldende (nieuwe) arbeidsovereenkomst is in art. 2 een Pro afvloeiingsregeling opgenomen, luidende:
"Indien het dienstverband door de werkgever wordt opgezegd of indien het dienstverband tengevolge van een rechterlijke uitspraak wordt ontbonden zonder dat er sprake is van omstandigheden, die een dringende reden als bedoeld in art. 7A: 1639o BW (thans art. 7:677 BW Pro; DVL) zouden hebben opgeleverd, dan is de werkgever een niet voor rechterlijke matiging of inperking vatbare schadevergoeding verschuldigd ter grootte van twee keer het jaarsalaris (inclusief alle daarbij behorende emolumenten)."
iii) [Verweerder] heeft in de periode 1995 tot en met 1999 feitelijk leiding gegeven aan een boekingsmethode waarbij - kort gezegd - de voorraadadministratie van DCW in feite werd losgekoppeld van de werkelijke goederenstroom om aldus tegemoet te kunnen komen aan de wens van detailhandelaren om zonder factuur dranken af te nemen.
iv) Op 15 februari 2000 heeft [verweerder] erkend feitelijk leiding te hebben gegeven aan deze constructie onder de aantekening dat hij het ongeoorloofde van die constructie overigens niet inzag. Daarop is hij op staande voet ontslagen, welk ontslag is bevestigd bij brief van 17 februari 2000 waarin als ontslaggrond wordt vermeld dat [verweerder] zich stelselmatig heeft schuldig gemaakt aan - het initiëren van en meewerken aan - belastingfraude (mede) om zichzelf ten koste van DCW te verrijken en aldus niet alleen het in hem gestelde vertrouwen ernstig heeft beschaamd maar ook de goede naam van Heineken serieus in gevaar heeft gebracht.
v) Bij verzoekschrift van 14 april 2000 heeft DCW op de voet van art. 7:685 BW Pro voorwaardelijk ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] verzocht wegens een of meer dringende redenen die aanleiding hebben gegeven voor het ontslag op staande voet, subsidiair wegens verlies van vertrouwen in het functioneren van [verweerder]. De kantonrechter te Zaandam heeft in zijn beschikking van 13 juni 2000 de arbeidsovereenkomst op grond van een verandering van omstandigheden met ingang van 1 juli 2000 ontbonden indien en voorzover zij nog bestaat. Hij stelde voorop dat er gezien het reeds gegeven ontslag op staande voet niet kan worden ontbonden op dezelfde gronden en met kwalificatie van die gronden als dringende reden en oordeelde vervolgens dat er sprake was van een verstoorde arbeidsrelatie zodat nog aan de orde was het al dan niet toekennen van een vergoeding. De kantonrechter wees vervolgens de door [verweerder] verzochte vergoeding (een vergoeding berekend naar de kantonrechtersformule met factor C=1,5) integraal af op de grond dat de ontdekking van de aan [verweerder] verweten feiten een verlies van vertrouwen oplevert dat aan [verweerder] toerekenbaar is.
3. [Verweerder] heeft vervolgens bij dit geding inleidende dagvaarding van 25 juli 2000 - kort gezegd - nietigverklaring van het hem gegeven ontslag op staande voet gevorderd en doorbetaling van loon inclusief vakantiegeld, eindejaarsuitkering en vakantiedagen over de periode van 16 februari tot 1 juli 2000 met de wettelijke verhoging op de voet van art. 7:625 BW Pro en met wettelijke rente. Na vermeerdering van eis heeft hij tevens gevorderd de veroordeling van DCW tot betaling van de in de arbeidsovereenkomst overeengekomen vergoeding van f 365.029,84 wegens beëindiging van de overeenkomst.
[Verweerder] heeft daartoe aangevoerd dat de door hem gehanteerde boekingsmethode speciaal door DCW in het leven was geroepen en al jaren fungeerde en binnen DCW bekend was, en voorts dat niet valt te begrijpen waarom hij op staande voet is ontslagen terwijl een mede-directeur van DCW slechts is berispt terwijl vaststaat dat deze een vergelijkbare boekingsmethode hanteerde. Met betrekking tot de door hem in dit geding gevorderde nakoming van de contractuele afvloeiingsregeling heeft hij betoogd dat de exclusiviteit van de ontbindingsvergoeding in casu niet aan zijn vordering in de weg staat aangezien deze vordering is gebaseerd op een contractueel overeengekomen schadevergoedingsregeling en niet op redelijkheid en billijkheid noch op goed werkgeverschap zoals in de zgn. Baijingsjurisprudentie.
4. DCW heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft betoogd dat het aan [verweerder] gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig was. Voor het geval geoordeeld zou moeten worden dat geen sprake is geweest van een dringende reden, heeft hij zich ter zake van de vordering tot nakoming van de contractuele afvloeiingsregeling beroepen op de nietigheid van deze contractuele regeling, althans op niet-ontvankelijkheid van [verweerder] in zijn vordering en meer subsidiair op matiging van de overeengekomen vergoeding. Zij heeft daartoe onder meer aangevoerd dat het [verweerder] - gelet op vaste rechtspraak - niet is toegelaten thans nogmaals een vergoeding ter zake van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst te vorderen nu hij zulks reeds in de ontbindingsprocedure voor de kantonrechter heeft gedaan. Ter zake van de door [verweerder] op de voet van art. 7:625 BW Pro gevorderde wettelijke verhoging van de loonvordering heeft DCW verzocht deze - gezien de omstandigheden - te matigen.
5. De kantonrechter te Zaandam heeft bij vonnis van 18 januari 2001 geoordeeld dat de door DCW aan het ontslag van [verweerder] ten grondslag gelegde dringende reden als deugdelijk moet worden aangemerkt; hij heeft de met dit oordeel strijdige vorderingen van [verweerder] afgewezen.
6. De rechtbank Haarlem is - na door [verweerder] ingesteld appel - tot de slotsom gekomen dat een dringende reden voor het aan [verweerder] gegeven ontslag ontbrak. Zij heeft bij vonnis van 16 april 2002 voor recht verklaard dat het door DCW aan [verweerder] gegeven ontslag op staande voet nietig is en zij heeft de op de nietigheid van het ontslag gebaseerde loonvordering, neerkomende op een totaalbedrag van EUR 31.642,50, alsnog toegewezen met dien verstande dat zij heeft overwogen het billijk te achten de gevorderde wettelijke verhoging over dit bedrag te matigen tot 10%. Zij heeft voorts [verweerders] vordering tot betaling van de contractuele vergoeding wegens beëindiging van de overeenkomst toegewezen. Zij overwoog daartoe:
"4.10 De rechtbank constateert dat, hoewel [verweerder] vanaf 2 januari 1995 geen statutair directeur meer is, partijen er vanuit gaan dat de overeenkomst wel van toepassing is en derhalve de daarin opgenomen bepalingen (waaronder artikel 2 als Pro voornoemd) tussen partijen hebben te gelden. Gelet op de tekst van voornoemd artikel hebben partijen bedoeld met dit artikel de door de werkgever verschuldigde vergoeding in alle gevallen dat een einde aan de arbeidsrelatie komt (met uitzondering van een beëindiging wegens dringende redenen zoals bedoeld in artikel 7:677 BW Pro) bij voorbaat vast te stellen. Van een uitsluiting van de ontbindingsbevoegdheid is de rechtbank niet gebleken, zodat het verweer dat de bepaling nietig is moet worden gepasseerd. Artikel 2 van Pro de arbeidsovereenkomst heeft dan ook te gelden als een onderdeel van de overeenkomst tussen partijen, waarvan in beginsel nakoming kan worden gevorderd. Het betoog van DCW dat de kantonrechter zich reeds over een ontbindingsvergoeding heeft gebogen en [verweerder] derhalve niet-ontvankelijk is in zijn vordering, dient eveneens te worden gepasseerd. Nog daargelaten dat ter gelegenheid van het pleidooi door beide partijen is medegedeeld dat zij de contractuele vergoeding bij de kantonrechter onbesproken hebben gelaten, doet - in tegenstelling tot de door DCW gememoreerde rechtspraak - zich in casu niet het geval voor van cumulatie van procedures tot vaststelling van (wettelijke) schadevergoeding, waarbij (nogmaals) een toetsing van het handelen of nalaten van de werkgever aan artikel 6:248 en Pro 7:611 BW dient plaats te vinden.
Meer subsidiair vraagt DCW nog deze vergoeding te matigen. DCW verzuimt daarbij op enigerlei wijze te onderbouwen op grond waarvan matiging dient plaats te vinden, terwijl in art. 2 matiging Pro uitdrukkelijk door partijen is uitgesloten. De rechtbank zal hieraan dan ook voorbij gaan. De omvang van het door [verweerder] gevorderde bedrag is door DCW niet betwist, zodat dit onderdeel van de vordering voor toewijzing gereed (ligt), te weten een bedrag van f 365.029,84 (EUR 165.643,32)."
7. DCW heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Haarlem. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het principaal cassatieberoep; hij heeft tevens incidenteel cassatieberoep ingesteld. DCW heeft op haar beurt geconcludeerd tot verwerping van het incidentele cassatieberoep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht. DCW heeft vervolgens nog in het principaal cassatieberoep gerepliceerd en in het incidentele cassatieberoep gedupliceerd.
Het cassatiemiddel in het principale beroep
8. Het principale cassatiemiddel richt zich met twee klachten tegen rechtsoverweging 4.10 (hiervoor geciteerd) van het vonnis van de rechtbank. Geklaagd wordt dat in een geval als het onderhavige waarin het dienstverband door ontbinding is beëindigd, geen recht bestaat om naast de vergoeding die in die procedure al dan niet is toegekend, nakoming te vragen van een beding als dat waarop de vordering van [verweerder] is gebaseerd, tenzij uit de ontbindingsbeschikking blijkt dat de ontbindingsrechter van oordeel was dat daarnaast aanspraak op de contractuele vergoeding bestaat of kan bestaan, een geval dat zich in casu niet voordoet nu partijen de contractuele vergoeding in de ontbindingsprocedure onbesproken hebben gelaten. In de ontbindingsbeschikking wordt immers - aldus het middel - het resultaat van de rechterlijke toetsing aan de eisen van de redelijkheid en billijkheid in beginsel ten volle, onder meeweging van alle voor het oordeel van de rechter relevante factoren, tot uitdrukking gebracht in de hoogte van de vergoeding die de rechter op de voet van lid 8 van art. 7:685 BW Pro met het oog op de omstandigheden van het geval naar billijkheid aan een der partijen ten laste van de wederpartij toekent. Geklaagd wordt voorts dat een beding als het onderhavige nietig is omdat daardoor afbreuk wordt gedaan aan de vrijheid die de rechter heeft om bij de ontbinding een vergoeding naar billijkheid vast te stellen. Deze klacht wordt nader geadstrueerd met het betoog dat in de benadering van [verweerder] de werkgever de contractuele vergoeding ook verschuldigd zou zijn niet alleen wanneer geen vergoeding of een beperkte vergoeding is toegekend, maar ook wanneer een vergoeding wordt toegekend die nagenoeg gelijk is aan de contractuele vergoeding of deze zelfs overtreft, zodat aldus in feite afbreuk wordt gedaan aan de rechterlijke beoordeling van alle omstandigheden van het geval. Dit klemt te meer, aldus het middel, in een geval als het onderhavige waarin de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbindt op gronden die met toekenning van een vergoeding op gespannen voet staan, zoals de veronderstelde aanwezigheid van een dringende reden, die echter in een latere bodemprocedure (zoals de onderhavige) niet komt vast te staan.
9. Met het middel kan worden geconstateerd dat de ontbindingsvergoeding volgens vaste jurisprudentie van uw Raad - de "Baijings-leer", zo genoemd naar het eerste arrest waarmee deze jurisprudentie werd ingezet - "exclusieve werking" heeft: de bijzondere aard van de wettelijke regeling betreffende de arbeidsovereenkomst brengt mee dat in de regeling betreffende de ontbinding van de arbeidsovereenkomst zoals neergelegd in art. 7:685 BW Pro (voorheen art. 7A:1639w (oud) BW), het resultaat van de rechterlijke toetsing aan de eisen van redelijkheid en billijkheid of aan hetgeen een goed werkgever behoort te doen en na te laten in beginsel ten volle, onder meeweging van alle voor zijn oordeel relevante factoren, tot uitdrukking behoort te komen in de hoogte van de vergoeding die de rechter op de voet van lid 8 van art. 7:685 BW Pro met het oog op de omstandigheden van het geval naar billijkheid aan een der partijen ten laste van de wederpartij toekent, zodat er daarnaast voor zodanige toetsing geen plaats is (tenzij de kantonrechter in zijn beschikking expliciet tot uitdrukking heeft gebracht dat een voor zijn billijkheidsoordeel relevante factor door hem niet is meegewogen en dat de desbetreffende aanspraak in een afzonderlijke procedure moet worden geëntameerd). Een andere opvatting zou immers ertoe leiden dat in strijd met (de bedoeling van) het rechtsmiddelenverbod van lid 11 van art. 7:685 BW Pro een herbeoordeling zou plaatsvinden van het tot de kantonrechter gerichte verzoek. Zie: HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257, m.nt. PAS (Baijings); HR 5 maart 1999, NJ 1999, 644, m.nt. PAS (T./FNV); HR 15 december 2000, NJ 2001, 251, m.nt. PAS (Intramco/Grotenhuis); HR 2 november 2001, NJ 2001, 667 (Elverding en Kruijff/Wienholts).
10. In latere uitspraken heeft de Hoge Raad nader aangegeven in hoeverre na de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter al dan niet met toekenning van een vergoeding naar billijkheid, nog ruimte is voor andere op de arbeidsverhouding gebaseerde vorderingen. In die arresten is overwogen dat de op de voet van art. 7:685 BW Pro vastgestelde vergoeding naar billijkheid niet aanspraken van de werknemer betreft die zijn ontstaan tijdens de dienstbetrekking en die betrekking hebben op de periode vóór de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en die geen verband houden met de (wijze) van beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de gevolgen van die beëindiging, zoals bijvoorbeeld een aanspraak op achterstallig loon. In dat verband is benadrukt dat de eenvoudige, op een spoedige beslissing gerichte verzoekschriftprocedure voor de kantonrechter ook niet is bedoeld voor het geldend maken van zodanige aanspraken. Niet uitgesloten is evenwel - aldus de Hoge Raad - dat de feiten die ten grondslag zijn gelegd aan een vordering die betrekking heeft op de periode vóór de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, ook in aanmerking (kunnen) worden genomen bij de beoordeling van de vraag of de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verandering in omstandigheden en toekenning van een vergoeding naar billijkheid gerechtvaardigd zijn; in een zodanig geval kan de rechter bij de beoordeling van de vordering onderscheidenlijk het verzoek rekening houden met het in de andere procedure toegekende bedrag (vgl. HR 26 januari 1990, NJ 1990, 499). Zie met betrekking tot deze nadere begrenzing van de exclusiviteit van de ontbindingsvergoeding: HR 1 maart 2002, NJ 2003, 210, m.nt. Heerma van Voss (TNO/Termeulen); HR 1 maart 2002, NJ 2003, 211, m.nt. Heerma van Voss (Guérand/PTT Post); HR 10 januari 2003, NJ 2003, 231 (Van Ravenswade/ING); HR 7 november 2003, RvdW 2003, 173 (V./Van Lee).
Ik verwijs in dit verband naar de conclusies van mijn ambtgenoot Huydecoper voor de arresten Guérand/PTT Post en Van Ravenswoude/ING Bank, waarin uitvoerig op deze kwestie wordt ingegaan met veel verwijzingen naar jurisprudentie en literatuur. (Zie van de sedertdien verschenen literatuur met name ook nog: J.J.M. de Laat, De nog verdere verfijning van de Baijingsleer (op weg naar een moeras van scholastieke onderscheidingen en subtiliteiten?), SMA 2002, blz. 164; M.S.A. Vegter, Arbeidsrechtelijke annotaties 2003, blz. 64 en D.M. Thierry, Opnieuw: de navordering, Bb 2003, nr. 10, blz. 71-75.) Huydecoper (laatstgenoemde conclusie sub 13) zet op overtuigende wijze uiteen dat de hier bedoelde rechtspraak aangeeft dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds de beslissingen waarvoor de procedure van art. 7:685 BW Pro is bedoeld, namelijk beslissingen over de ontbinding van de arbeidsovereenkomst en de in verband daarmee - dat wil zeggen: in verband met de ontbinding (mede) gezien de gronden die tot ontbinding aanleiding hebben gegeven en de gevolgen die de ontbinding voor de werknemer heeft - aan de werknemer toe te kennen vergoeding naar billijkheid en anderzijds beslissingen die andere aanspraken van de werknemer betreffen, dat wil zeggen aanspraken die niet zijn te vereenzelvigen met de aanspraken die in de ontbindingsprocedure zijn beoordeeld of geredelijk hadden kunnen worden beoordeeld wanneer zij daarin aan de orde waren gesteld. Met name met betrekking tot deze laatste categorie (aanspraken die in de ontbindingsprocedure hadden kunnen worden beoordeeld wanneer zij daarin aan de orde waren gesteld) betoogt Huydecoper (t.a.p., sub nr. 22-25) dat men niet te gemakkelijk mag aannemen dat een rechthebbende een bepaalde aanspraak niet meer geldend kan maken omdat hij, achteraf bezien, die aanspraak adequaat geldend had kunnen maken in een ontbindingsprocedure. Men zal hiervan slechts mogen uitgaan - aldus Huydecoper - in die gevallen waarin het bepaald aangewezen was om de desbetreffende aanspraak in de ontbindingsprocedure geldend te maken; het feit dat er een "grijs gebied" blijkt te bestaan waarbinnen twijfel mogelijk is over de vraag of een aanspraak in een ontbindingsprocedure volledig en adequaat kan worden beoordeeld, brengt zulks mee. Heeft een partij in de ontbindingsprocedure een aanspraak aan de orde gesteld en heeft zij ervaren dat die aanspraak niet of niet geheel is gehonoreerd, dan kan zij dezelfde aanspraak niet "gewoon" opnieuw ter beoordeling aan de rechter voorleggen: althans in die gevallen waarin een bepaalde aanspraak al in de ontbindingsprocedure aan de orde is gesteld en daarin ook in de beoordeling is betrokken, zal de partij die de aanspraak nogmaals aan de rechter wil voorleggen, moeten stellen en bij tegenspraak aannemelijk maken dat de aanspraak in de vorm waarin die inmiddels (opnieuw of alsnog) naar voren wordt gebracht niet in de ontbindingsprocedure is beoordeeld en ook niet adequaat kon worden beoordeeld.
Mijn ambtgenoot Spier heeft in zijn conclusie voor het hiervoor genoemde arrest van 14 februari 2003 erop gewezen dat de exclusieve werking van de ontbindingsvergoeding - gezien de door de Hoge Raad in zijn jurisprudentie gebruikte formuleringen - slechts geldt voor aanspraken gegrond op hetgeen de redelijkheid en billijkheid of de eisen van goed werkgeverschap eisen in verband met de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, zodat voor vorderingen gebaseerd op andere grondslag, zoals op overeenkomst, onverkort plaats blijft naast de 7:685-procedure en dat zulks in het bijzonder geldt voor vorderingen waaromtrent de rechter geen discretionaire bevoegdheid heeft.
11. Bij dit alles geldt voorts naar vaste jurisprudentie van uw Raad, zoals ook in de onderhavige procedure tot uitgangspunt is genomen, dat de aard van de procedure zoals geregeld in art. 7:685 BW Pro - een op eenvoudige leest geschoeide procedure die erop is gericht een spoedige beslissing over de ontbinding en de daaraan eventueel te verbinden vergoeding te verkrijgen - meebrengt dat in een volgend geding geen bindende kracht toekomt aan beslissingen van de kantonrechter die niet de ontbinding en de naar billijkheid toe te kennen vergoeding betreffen. Zo staat het de rechter in een ander geding vrij een zelfstandig en van de kantonrechter afwijkend oordeel te geven over de aanwezigheid van een dringende reden en de nietigheid van het gegeven ontslag op staande voet. Zie HR 27 januari 1989, NJ 1989, 588, m.nt. WHH en met conclusie van de toenmalige A-G Ten Kate en voorts HR 16 april 1999, C97/324HR, JAR 1999, 104. In gevallen waarin de kantonrechter heeft geoordeeld dat er geen plaats is voor toekenning van een vergoeding naar billijkheid omdat sprake is geweest van een dringende reden of van een aan de werknemer te verwijten verstoring van de onderlinge verhoudingen, staat het de rechter in een volgend geding dan ook vrij bij de beoordeling van een vordering tot nakoming van een contractuele afvloeiingsregeling op het punt van de dringende reden anders te oordelen.
12. Het middel strekt ten betoge dat een afvloeiingsregeling als in het onderhavige geding aan de orde - dat wil zeggen een in de arbeidsovereenkomst opgenomen beding dat de werknemer in geval van beëindiging van de arbeidsovereenkomst een bepaald bedrag toekomt tenzij sprake is van een "dringende reden" - in geval van ontbinding door de kantonrechter uitsluitend in de ontbindingsprocedure zelf geldend kan worden gemaakt tenzij de kantonrechter expliciet in zijn beschikking anders heeft bepaald, terwijl het middel bovendien betoogt dat een dergelijke regeling nietig is omdat daardoor afbreuk wordt gedaan aan de vrijheid die de rechter heeft om bij de ontbinding een vergoeding naar billijkheid vast te stellen.
Het betoog dat een afvloeiingsregeling als de onderhavige nietig is omdat daardoor afbreuk wordt gedaan aan de vrijheid die de rechter heeft om bij de ontbinding een vergoeding naar billijkheid vast te stellen, faalt. De in art. 7:685 lid 1 BW Pro aan ieder der partijen gegeven bevoegdheid zich tot de kantonrechter te wenden met het verzoek de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te ontbinden, kan niet worden uitgesloten of beperkt, zoals reeds volgt uit de tekst van deze bepaling waarin de woorden "te allen tijde bevoegd" worden gebezigd. Evenmin kan door partijen worden uitgesloten of beperkt de in het achtste lid van deze bepaling aan de kantonrechter gegeven discretionaire bevoegdheid om bij ontbinding wegens gewichtige redenen een vergoeding naar billijkheid aan een der partijen toe te kennen zo zulks hem met het oog op de omstandigheden van het geval billijk voorkomt. Zie in dit verband HR 7 april 1995, NJ 1995, 681, m.nt. PAS (Staten Bank Holland NV/Fiet), waarin werd geoordeeld dat de strekking van de wettelijke regeling inzake het kennelijk onredelijk ontslag meebrengt dat "een op voorhand afgesloten afvloeiingsregeling" niet eraan in de weg staat dat de rechter, ingeval de werknemer opwerpt dat het hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is, die stelling in volle omvang toetst en daarbij rekening houdt met alle omstandigheden van het geval. Aangenomen wordt dat een op voorhand afgesloten afvloeiingsregeling evenmin eraan in de weg kan staan dat de kantonrechter een verzoek tot ontbinding met toekenning van een vergoeding naar billijkheid in volle omvang toetst en daarbij rekening houdt met alle omstandigheden van het geval. Zie in dit verband ook R.L. van Heusden, De juridische waarde van aangeboden of overeengekomen beëindigingsvergoedingen in (en na) artikel 7:681/7:685 BW-procedures, SMA april 2001 - nr. 4, p. 210, met verdere verwijzingen.
Een contractuele afvloeiingsregeling als de onderhavige doet evenwel geen afbreuk aan de vrijheid die de kantonrechter heeft om bij de ontbinding een vergoeding naar billijkheid vast te stellen; zij bepaalt - althans naar de kennelijk door de rechtbank aan de afvloeiingsregeling gegeven uitleg die in cassatie niet wordt betwist - welke contractuele vergoeding de werknemer toekomt bij het beëindigen van de arbeidsovereenkomst en zij is in zoverre niet meer dan een omstandigheid die de kantonrechter - zo deze van de regeling op de hoogte is - zal moeten (kunnen) meewegen bij de gebruikmaking van de hem toekomende discretionaire bevoegdheid een vergoeding naar billijkheid toe te kennen. Zie overigens over afvloeiingsregelingen die in beginsel (daargelaten of de overeengekomen vergoeding als exorbitant hoog moet worden gekwalificeerd) als geaccepteerde bedingen kunnen worden beschouwd ook F.B.J. Grapperhaus in "Afvloeiingsregelingen in het arbeidsrecht", 1999, p. 128 e.v.
De in het middel in dit verband geponeerde stelling dat "in de benadering van [verweerder]" de werkgever de contractuele vergoeding ook verschuldigd zou zijn ingeval door de kantonrechter een vergoeding wordt toegekend die nagenoeg gelijk is aan de contractuele vergoeding of deze zelfs overtreft, zodat aldus in feite afbreuk wordt gedaan aan de rechterlijke beoordeling van alle omstandigheden van het geval, lijkt in zoverre reeds feitelijke grondslag te missen dat in het onderhavige geval nu juist door de kantonrechter geen vergoeding is toegekend. Deze klacht ziet voorts eraan voorbij dat in het kader van de vordering tot nakoming aan de orde kan komen in hoeverre de omstandigheid dat de kantonrechter een vergoeding naar billijkheid heeft toegekend, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in de weg kan staan aan onverkorte toewijzing van de vordering tot nakoming van de afvloeiingsregeling. Deze kwestie komt hierna ook nog aan de orde.
13. Bij de verdere beoordeling van dit middel kan worden vooropgesteld dat het onderhavige geval hierdoor wordt gekenmerkt dat [verweerder] nakoming van de in zijn arbeidscontract overeengekomen beëindigingsvergoeding vordert nadat de kantonrechter in de ontbindingsprocedure had geoordeeld dat aan [verweerder] geen vergoeding naar billijkheid als bedoeld in art. 7:685 lid 8 BW Pro toekomt omdat de ontbinding zijn grond vindt in een aan [verweerder] toe te rekenen verlies van vertrouwen (waarbij de kantonrechter kennelijk ervan is uitgegaan dat in feite sprake was van een dringende reden als bedoeld in art. 7:677 lid 1 BW Pro). Voorts moet als uitgangspunt gelden dat tussen partijen vaststaat dat (het bestaan van) de contractuele afvloeiingsregeling in de procedure voor de kantonrechter niet aan de orde is geweest.
Voorzover het middel wil betogen dat het aanbeveling verdient dat partijen de kantonrechter in de ontbindingsprocedure op de hoogte stellen van de contractuele afvloeiingsregeling, geldt naar mijn oordeel dat dit betoog kan worden onderschreven nu het bestaan van een contractuele afvloeiingsregeling die rechtstreeks verband houdt met de beëindiging van de overeenkomst en die in beginsel moet worden nagekomen voorzover de redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 BW Pro daaraan niet in de weg staat, een factor is die relevant is voor het oordeel van de kantonrechter over de hoogte van de aan de werknemer toe te kennen vergoeding naar billijkheid en derhalve door de kantonrechter behoort te worden meegewogen.
De vraag wat rechtens is ingeval de kantonrechter een vergoeding naar billijkheid heeft toegekend zonder dat hij daarbij rekening heeft kunnen houden met een bestaande afvloeiingsregeling omdat hij van het bestaan daarvan onkundig is gelaten, is in de onderhavige procedure overigens niet aan de orde. Naar mijn oordeel zal in een dergelijk geval bij de beoordeling van de vordering tot nakoming moeten worden meegewogen dat in de ontbindingsprocedure een vergoeding naar billijkheid is toegekend zonder dat daarbij in aanmerking kon worden genomen dat ook reeds een afvloeiingsregeling gold. In het onderhavige geding is evenmin de vraag aan de orde wat rechtens is ingeval de kantonrechter zich bij het toekennen van een vergoeding naar billijkheid heeft uitgesproken over de mogelijkheid daarnaast nog nakoming van de afvloeiingsregeling te vorderen.
In dit geding gaat het in cassatie uitsluitend om de vraag of het [verweerder] nog vrijstond nakoming te vorderen van de contractuele afvloeiingsregeling nu de kantonrechter in de ontbindingsprocedure oordeelde dat voor een vergoeding naar billijkheid geen plaats was omdat - kort gezegd - sprake was van een aan [verweerder] toe te rekenen verlies van vertrouwen, en partijen in de ontbindingsprocedure de contractuele vergoeding, die bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst recht geeft op twee jaarsalarissen tenzij sprake was van een dringende reden, onbesproken hebben gelaten. Deze vraag moet naar mijn oordeel zonder meer bevestigend worden beantwoord. De vordering tot nakoming van de afvloeiingsregeling vindt haar grondslag niet in hetgeen de redelijkheid en billijkheid of de eisen van goed werkgeverschap in verband met de ontbinding van de arbeidsovereenkomst meebrengen, een kwestie die ter discretionaire beoordeling van de kantonrechter staat. Reeds daarom kan niet worden volgehouden dat het enkele niet ter sprake brengen van de afvloeiingsregeling meebrengt dat de werknemer zijn rechten uit die afvloeiingsregeling verspeelt ook ingeval de kantonrechter heeft geoordeeld dat voor een vergoeding naar billijkheid geen plaats is. Bovendien geldt dat de rechter in de onderhavige procedure niet is gebonden aan het oordeel van de kantonrechter omtrent het al dan niet aanwezig zijn van een dringende reden.
14. Uit het voorgaande volgt dat het principale middel faalt.
Het incidentele cassatiemiddel
15. Het incidentele cassatiemiddel richt zich tegen rechtsoverweging 4.8 van het bestreden vonnis waarin de rechtbank met betrekking tot de door [verweerder] op de voet van art. 7:625 BW Pro gevorderde wettelijke verhoging over de door hem ingestelde loonvordering het volgende overwoog:
"De rechtbank acht het verder billijk om de gevorderde verhoging (ex art. 7:625 BW Pro) over voornoemde bedragen te matigen tot 10%".
Geklaagd wordt dat de rechtbank heeft nagelaten haar beslissing zodanig te motiveren dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang opdat zij zowel voor partijen als voor derden - bij het bestaan van een hogere voorziening: de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar is.
16. Dit middel faalt. Aan de rechter komt de discretionaire bevoegdheid toe de wettelijke verhoging als bedoeld in art. 7:625 BW Pro te beperken tot het bedrag dat hij billijk oordeelt; hij kan de verhoging zelfs op nihil stellen (HR 13 december 1985, NJ 1986, 293 (Nieuwkoop/Van Drunen). De rechter dient rekening te houden met de omstandigheden van het geval. Tot deze omstandigheden kunnen behoren het motief van de werkgever voor de niet tijdige voldoening en zijn financile omstandigheden. Strenge motiveringseisen worden aan beslissingen als de onderhavige niet gesteld. Indien de werkgever matiging verzoekt, dient de rechter te motiveren waarom hij van zijn matigingsrecht geen gebruik maakt; verzoekt de werkgever niet om matiging dan is de rechter niet gehouden te motiveren waarom hij niet ambtshalve gebruik maakt van zijn bevoegdheid tot matiging. Zie: J.M. van Slooten, Tekst & Commentaar Arbeidsrecht, 2000, art. 7:625, aant. 3; M.M. Olbers, losbladige Arbeidsovereenkomst, art. 7:625 BW Pro, aant. 6 en 7.
Uit het bestreden vonnis van de rechtbank blijkt voldoende duidelijk dat de beslissing van de rechtbank om de wettelijke verhoging te matigen tot 10% berust op de omstandigheden van het geval zoals die uit het vonnis als geheel blijken. Het middel faalt derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag.
Conclusie
De conclusie strekt zowel in het principale als in het incidentele beroep tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden