Conclusie
Rolnr. C02/286HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 9 jan. 2004
conclusie inzake
Pfizer Inc.
tegen
Dopharma B.V.
Edelhoogachtbaar College,
1. In deze octrooizaak, die een vervolg is op de procedure waarin de Hoge Raad op 24 november 1995 (NJ 1999, 218) arrest heeft gewezen, gaat het om de vraag hoe, nu de gelaedeerde octrooihouder heeft geopteerd voor winstafdracht als schadevergoeding, de met de in strijd met het octrooi verrichte handelingen behaalde winst moet worden begroot.
2. In cassatie dient van het volgende te worden uitgegaan (zie r.o. 4.1.1 en 4.1.2 van het tussenarrest en r.o. 8.1 van het eindarrest van het Hof).
(i) Aan thans eiseres tot cassatie, hierna: Pfizer, is in 1973 octrooi verleend voor de werkwijze ter bereiding van onder meer doxycycline (een werkzaam bestanddeel van diergeneesmiddelen). Het octrooi is geëxpireerd op 28 februari 1988.
(ii) Pfizer heeft aan thans verweerster in cassatie, hierna: Dopharma, op 28 juli 1986 een exploit als bedoeld in art. 43 lid 2 van Pro de Rijksoctrooiwet (1910) doen betekenen.
(iii) Bij vonnis van de Rechtbank Breda van 30 maart 1993 is Dopharma veroordeeld aan Pfizer te vergoeden de door Pfizer als gevolg van door Dopharma in strijd met het octrooi van Pfizer verrichte handelingen geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, dan wel - naar keuze van Pfizer - aan Pfizer af te dragen de winst die door Dopharma met bedoelde onrechtmatige handelingen is behaald en dienaangaande rekening en verantwoording af te leggen.
(iii) Dit vonnis is in hoger beroep door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch bij arrest van 30 juli 1994 bekrachtigd. Het tegen dit arrest ingestelde beroep in cassatie is door de Hoge Raad bij voormeld arrest van 24 november 1995 verworpen.
(iv) Pfizer heeft gekozen voor door Dophorma aan haar te betalen schadevergoeding in de vorm van afdracht van de winst die Dopharma heeft behaald met het op de markt brengen van diergeneesmiddelen waarvan het werkzame bestanddeel doxycycline is welke is bereid op een door het octrooi van Pfizer beschermde wijze.
(v) De periode waarover de winst van Dopharma moet worden berekend betreft de periode van 27 augustus 1986 tot en met 28 februari 1988.
3. Complicatie bij de vaststelling in de onderhavige procedure van het in aanmerking te nemen bedrag voor de door Dopharma af te dragen winst is dat de boekhouding van Dopharma over de aan de orde zijnde periode niet volledig beschikbaar is. Pfizer heeft zich daarom op het standpunt gesteld dat, nu de bij Dopharma aanwezige gegevens geen basis voor de winstberekening kunnen vormen, aansluiting moet worden gezocht bij de omzetgegevens van Dopharma die blijken uit de door het Instituut IMS Health B.V. uitgegeven Veterinaire Index Nederland (VET-index).
4. Dopharma heeft ter zitting van de Rechtbank Breda van 27 maart 1996 rekening en verantwoording afgelegd en daarbij een berekening, gedateerd 26 maart 1996, overgelegd inhoudende dat de door haar gerealiseerde winst behaald op door haar ingekochte doxycycline in de periode van 27 augustus tot en met 28 februari 1988 f 46.124,- bedraagt. Pfizer heeft deze berekening en de daaraan ten grondslag gelegde bescheiden gemotiveerd betwist. Volgens Pfizer ligt de behaalde winst (veel) hoger.
5. Nadat de Rechtbank bij tussenvonnis van 17 december 1996 op de voet van art. 774 (oud) Rv Dopharma had bevolen Pfizer het bedrag van f 46.124,- te betalen, heeft zij bij tussenvonnis van 19 augustus 1997 overwogen dat zij voorlichting door een deskundige behoeft en dat zij, voor zover over de periode 27 augustus 1986 tot 1 januari 1987 geen bescheiden meer aanwezig zijn, de deskundige zal vragen omtrent deze periode een schatting te doen op grond van de wel door hem aangetroffen bescheiden. Vervolgens heeft de Rechtbank een deskundigenonderzoek gelast over onder meer de vraag welke winst Dopharma in de bedoelde periode heeft gerealiseerd door verkoop van doxycycline als grondstof en gereed product.
6. Nadat de deskundige had gerapporteerd, heeft de Rechtbank bij haar eindvonnis van 16 maart 1999 de door Dopharma behaalde nettowinst begroot op f 412.000,- en Dopharma veroordeeld aan Pfizer te betalen een bedrag van f 365.876,- (het voornoemde bedrag van f 412.000,- verminderd met het reeds op de voet van art. 774 (oud) Rv toegewezen bedrag van f 46.124,-), vermeerderd met rente en kosten.
7. Dopharma is van zowel de tussenvonnissen als het eindvonnis van de Rechtbank in hoger beroep gegaan bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Pfizer stelde tegen die vonnissen incidenteel hoger beroep in.
8. Bij zijn tussenarrest van 1 november 2001 heeft het Hof een comparitie van partijen gelast. Het Hof overwoog dat de omstandigheid dat de boekhouding van Dopharma over de aan de orde zijnde periode niet volledig beschikbaar is voor risico van Dopharma komt (r.o. 4.4). Het door Pfizer ingenomen standpunt dat, nu de door Dopharma ter beschikking gestelde gegevens geen basis voor de winstberekening kunnen vormen, aansluiting moet worden gezocht bij de omzetgegevens van Dopharma die blijken uit de VET-index, wees het Hof voorshands af, onder meer op de grond dat partijen niet alleen van mening verschillen over de betrouwbaarheid van de VET-index, maar ook over de interpretatie van de gegevens (r.o. 4.7.2). Het Hof gaf te kennen van beide partijen ter comparitie onder meer een nadere toelichting te verlangen omtrent de samenstelling en de betrouwbaarheid van de VET-index (r.o. 4.8).
9. Nadat een comparitie van partijen had plaatsgevonden, heeft het Hof bij zijn eindarrest van 4 juli 2002 onder meer overwogen:
"8.3.1. Het hof maakt haar voorlopig oordeel in onderdeel 4.7.2 van het tussenarrest, inhoudende dat de berekening van de winst niet gebaseerd kan worden op de cijfers die kunnen worden afgeleid uit de VET-index, definitief. Er zijn te veel vraagtekens over de betrouwbaarheid van de gegevens uit de VET-index blijven bestaan om daarop de begroting van de winst te kunnen baseren. Daarbij neemt het hof in het bijzonder in aanmerking dat de uit de VET-index te herleiden omzet in doxyproducten in de referteperiode van ongeveer fl. 1,5 miljoen en de daarmee gegenereerde winst, zoals door Pfizer begroot, tot een onwaarschijnlijk hoge omzet en winst in doxyproducten zou leiden in verhouding tot de door de Dopharma-groep over de jaren 1986-1988 gerealiseerde totale omzet en winst (zie o.a. overzicht gehecht aan proces-verbaal comparitie).
8.4. Alhoewel, zoals het hof ook in het tussenarrest heeft overwogen, de incomplete boekhouding van Dopharma slechts beperkte aanknopingspunten biedt, zal het hof bij gebrek aan andere voldoende betrouwbare gegevens, deze boekhouding als uitgangspunt hanteren. Het hof blijft bij zijn oordeel (onderdeel 4.4 tussenarrest) dat het feit dat slechts zeer beperkte gegevens uit de boekhouding van Dopharma kunnen worden afgeleid, in de gegeven omstandigheden voor risico van Dopharma komt. Het hof heeft dit uitgewerkt door op twee manieren een schatting van de behaalde omzet gereed product in de referteperiode te maken, waarbij de hoogste uitkomst is aangehouden. (...). De onvolledige gegevens nopen voorts tot een globale benadering. (...)."
Op deze basis heeft het Hof de door Dopharma aan Pfizer af te dragen winst begroot op in totaal f 147.092,- (r.o. 8.4.13). Bijgevolg heeft het Hof, met vernietiging van het eindvonnis van de Rechtbank, Dopharma veroordeeld aan Pfizer te betalen een bedrag van Euro 45.817,28 (f 147.092,- minus het reeds op de voet van art. 774 (oud) Rv toegewezen bedrag van f 46.124,- is f 100.968,-, hetgeen neerkomt op Euro 45.817,28), vermeerderd met de wettelijke rente.
10. Pfizer is tegen zowel het tussenarrest als het eindarrest van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit vier onderdelen opgebouwd middel dat door Dopharma is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.
11. Onderdeel 1 van het middel komt met een motiveringsklacht op tegen het oordeel van het Hof, in r.o. 8.3.1 van het eindarrest, dat het zijn voorlopig oordeel uitgesproken in r.o. 4.7.2 van het tussenarrest, inhoudende dat de berekening van de winst niet gebaseerd kan worden op de cijfers die kunnen worden afgeleid uit de VET-index, definitief maakt. Het onderdeel acht dit oordeel onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd omdat de gronden waarop het Hof zijn voorlopig oordeel in het tussenarrest deed steunen, te weten
- dat niet uitgesloten is dat op grond van de cijfers in de VET-index moet worden aangenomen dat de verkoop van grondstof aan dierenartsen in de referteperiode wel degelijk een substantiële omvang had, en
- dat in de VET-index niet alleen gereed product maar ook grondstof is opgenomen en dat daarom de op basis van deze index door Pfizer gemaakte berekeningen niet gevolgd kunnen worden nu zij ervan is uitgegaan dat de gehele daaruit afgeleide omzet verkoop van gereed product betrof,
dat oordeel niet (meer) kunnen dragen omdat, wat de eerstbedoelde grond betreft, "thans in confesso is dat zulks niet het geval is" en, wat de tweede grond betreft, Pfizer de stelling van Dopharma dat in de VET-index ook verkopen van grondstof zijn opgenomen, heeft weersproken.
12. Het onderdeel faalt. Al aangenomen dat de gronden waarop het Hof in het tussenarrest zijn voorlopig oordeel dat de berekening van de winst niet gebaseerd kan worden op de cijfers die kunnen worden afgeleid uit de VET-index, dat oordeel niet (meer) kunnen dragen, heeft het Hof in het eindarrest zijn thans als definitief uitgesproken oordeel over de vraag of berekening van de winst gebaseerd kan worden op de cijfers die kunnen worden afgeleid uit de VET-index, gebaseerd op andere gronden, te weten op de algemene grond dat er te veel vraagtekens over de betrouwbaarheid van de gegevens uit de VET-index zijn blijven bestaan en, meer in het bijzonder, op de grond dat de uit de VET-index te herleiden omzet in doxyproducten in de referteperiode van ongeveer fl. 1,5 miljoen en de daarmee gegenereerde winst, zoals door Pfizer begroot, tot een onwaarschijnlijk hoge omzet en winst in doxyproducten zou leiden in verhouding tot de door de Dopharma-groep over de jaren 1986-1988 gerealiseerde totale omzet en winst (r.o. 8.3.1). Bij de klacht van onderdeel 1 mist Pfizer derhalve belang.
13. De onderdelen 2 en 3 van het middel vallen met motiveringsklachten de gronden aan waarop het Hof, in r.o. 8.3.1 van het eindarrest, zijn in het tussenarrest neergelegde voorlopig oordeel over de VET-index als grondslag voor de winstbepaling definitief heeft gemaakt.
14. Onderdeel 2 betreft de eerstbedoelde, algemene grond en klaagt dat deze grond onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is, nu het Hof niet duidelijk maakt welke "vraagtekens" zijn blijven bestaan en/of waarom dat er "te veel" zijn.
15. Het onderdeel is m.i. tevergeefs voorgesteld. Het Hof heeft de algemene grond nader uitgewerkt in de tweede grond en deze tweede grond maakt op zichzelf reeds voldoende duidelijk waarom het Hof heeft geoordeeld dat er te veel vraagtekens over de betrouwbaarheid van de gegevens uit de VET-index zijn blijven bestaan. Mede in aanmerking genomen dat blijkens de aan het proces-verbaal van comparitie gehechte verklaring van de aan IMS, de uitgever van de VET-index, verbonden [betrokkene 1], de omzet van Dopharma werd berekend via metingen onder een panelsteekproef van dierenartsen in Nederland, zowel uit gemengde praktijken als uit kleinehuisdierenpraktijken, is 's Hofs oordeel niet onbegrijpelijk.
16. Onderdeel 3 richt zich tegen de tweede door het Hof in aanmerking genomen grond. Het onderdeel bestrijdt deze grond als onbegrijpelijk, althans als onvoldoende gemotiveerd in het licht van hetgeen Pfizer in haar antwoordakte d.d. 9 april 2002 ad 1-4, laatste alinea, naar voren heeft gebracht omtrent de door Dopharma gehanteerde winstmarges en in het licht van de omzet op jaarbasis van Dopharma.
17. Ook dit onderdeel komt mij niet aannemelijk voor. Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat hetgeen Pfizer t.a.p. in de gedingstukken heeft doen aanvoeren over de (mogelijk) door Dopharma gehanteerde winstmarges evenmin als de cijfers betreffende de omzet op jaarbasis de twijfel over de betrouwbaarheid van de in de VET-index opgenomen gegevens kunnen wegnemen. In het licht van hetgeen naar voren is gekomen over de wijze waarop deze gegevens zijn verzameld is dat oordeel niet onbegrijpelijk.
18. Onderdeel 4 van het middel neemt met een rechtsklacht en een motiveringsklacht stelling tegen de beslissing van het Hof, in r.o. 8.4 van het eindarrest, om bij gebrek aan andere voldoende betrouwbare gegevens bij de begroting van de winst de boekhouding van Dopharma als uitgangspunt te hanteren, ook al biedt deze incomplete boekhouding slechts beperkte aanknopingspunten. Het onderdeel betoogt dat het Hof een afweging had moeten maken of het de gegevens uit de VET-index dan wel de incomplete boekhouding als uitgangspunt zou hanteren en daarbij betekenis moeten toekennen aan de omstandigheid dat - kort gezegd - het niet meer beschikbaar zijn van een complete boekhouding voor rekening van Dopharma komt.
19. Het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit hetgeen het Hof heeft overwogen in r.o. 8.3.1 en r.o. 8.4 van het eindarrest blijkt dat het Hof de door het onderdeel bedoelde afweging heeft gemaakt (om, in aanmerking genomen de onbetrouwbaarheid van de gegevens in de VET-index, te besluiten toch maar de incomplete boekhouding van Dopharma als uitgangspunt te hanteren) en voorts rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat het niet meer beschikbaar zijn van een complete boekhouding voor risico van Dopharma komt, en wel door op twee manieren een schatting van de behaalde omzet gereed product in de referteperiode te maken, en daarbij de hoogste - lees: voor Dopharma nadeligste - uitkomst aan te houden.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,