Conclusie
Rolnr.: 03/003
mr L. Timmerman
Zitting: 9 januari 2003
conclusie in de zaak van:
MR. E.N. MULLER
(hierna: de curator)
tegen
COÖPERATIEVE RABOBANK "KATWIJK AAN DEN RIJN / VALKENBURG Z.H." B.A.
(thans: COÖPERATIEVE RABOBANK "KATWIJK AAN DEN RIJN - VALKENBURG - RIJNSBURG "RIJNSDORPEN" U.A.)
(hierna: de bank)
1. Feiten
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.(1)
1.2 Op 21 november 1975 is opgericht de besloten vennootschap [A] B.V. (hierna: [A]).
1.3 Op 31 januari 1989 is opgericht de besloten vennootschap [B] B.V. (hierna: Beheer).
1.4 Op 2 februari 1989 heeft de bank fl. 500.000,- als lening en fl. 400.000,- als rekening-courant faciliteit verstrekt aan [A]. Daartegenover heeft [A] bij wijze van zekerheid roerende goederen en vorderingen aan de bank verpand en heeft [betrokkene 1] zich in privé borg gesteld tot fl. 100.000,-.
1.5 Beheer heeft onmiddellijk na haar oprichting alle aandelen van [A] gekocht voor de koopsom van fl. 1.200.000,-, welke koopsom door [A] zelf is gefinancierd door het verstrekken van een lening ad fl. 1.200.000,- aan Beheer.
1.6 In 1993 zijn de bank enerzijds en onder meer [A] en Beheer anderzijds, een herfinanciering van de bestaande kredietfaciliteit overeengekomen, waarbij deze met een extra lening werd verhoogd van fl. 400.000,- naar in totaal fl. 600.000,-.
1.7 Op 18 oktober 1995 is aan [A] voorlopig surséance van betaling verleend en op 26 oktober 1995 is het faillissement van [A] uitgesproken.
1.8 De bank heeft haar zekerheden uitgewonnen en haar vordering op [A], per faillissementsdatum groot fl. 645.614,17, daarmee volledig voldaan.
2. Procedure
2.1 Bij dagvaarding van 24 september 1996 heeft de curator de bank opgeroepen voor de rechtbank 's-Gravenhage te verschijnen. De curator vordert in eerste aanleg op grond van ongerechtvaardigde verrijking (voor zover hier van belang):
I veroordeling van de bank tot betaling van, primair, fl. 645.614,17 en subsidiair fl. 340.000,- alles vermeerderd met de wettelijke rente;
II nietigverklaring, althans vernietiging van de tussen [A] enerzijds en de bank anderzijds gesloten financierings- en zekerheidsovereenkomsten.
Hij voert daartoe aan dat de financieringsovereenkomsten nietig zijn wegens strijd met artikel 2:207c lid 2 BW omdat de financiering erop gericht was de lening voor de aankoop van aandelen van [A] te financieren. Daarnaast zijn de zekerheidsovereenkomsten nietig wegens strijd met artikel 2:207c lid 1 BW.
2.2 De bank stelt in eerste aanleg dat de verstrekte lening niet uitsluitend strekte tot dekking van de overnamelening. Aldus wordt betwist dat de financieringsovereenkomst door nietigheid wordt getroffen wegens strijd met artikel 2:207c lid 2. Bovendien is van strijd met genoemd artikel geen sprake omdat de vrije reserves van [A] ruim fl. 1.300.000,- bedroegen en uit de (bij de bank destijds onbekende) statuten niet volgt dat een dergelijke lening niet was toegestaan.
2.3 Van strijd met het eerste lid van artikel 2:207c is volgens de bank geen sprake, omdat de bewuste zekerheidsovereenkomsten niet strekten tot zekerheid voor krediet aan een derde (Beheer), maar aan [A] zelf.
2.4 Mocht al sprake zijn van overtreding van artikel 2:207c BW, dan kan dit volgens de bank slechts leiden tot vernietigbaarheid en niet tot nietigheid.
2.5 De rechtbank heeft de vordering van de curator afgewezen, wegens het niet genoegzaam voldaan hebben aan de stelplicht. Aan overwegingen met betrekking tot artikel 2:207c BW kwam de rechtbank niet toe.
2.6 De curator is van het vonnis in beroep gekomen bij appeldagvaarding van 10 februari 1999 en legt het geschil, onder nadere uiteenzetting van de gronden, in volle omvang voor aan het hof. De enkele grief van appellant richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat niet voldoende aannemelijk is geworden dat de vorderingen en zekerheden van de bank op de surséancedatum nog verband hielden met de financieringsfaciliteit door de bank aan [A]. Bovendien had de rechtbank niet voorbij mogen gaan aan de kernproblematiek van artikel 2:207c BW.
2.7 De uitgangsposities van partijen zijn in hoger beroep overeenkomstig die in eerste aanleg (zoals hiervoor weergegeven). De bank merkt nog op dat de doorleenconstructie als in casu niet in strijd is met artikel 2:207c lid 1 en dat aan de leden 2 en 3 van genoemd artikel is voldaan, zodat van strijd daarmee evenmin sprake is.
2.8 Bij de beoordeling van het geschil overweegt het hof ten aanzien van artikel 2:207c BW, dat de wetgever bij de regeling aangaande de kapitaalbescherming de BV uitdrukkelijk minder beperkingen heeft willen opleggen dan de NV, door leningen aangegaan met het oog op het nemen of verkrijgen van aandelen - zij het onder voorwaarden - toe te staan. Een (door de curator voorgestane) ruime uitleg van het eerste lid van artikel 2:207c en met name de bewoordingen 'met het oog op', zou betekenen dat, wanneer de vermogenspositie van een BV voldoet aan de eisen van het tweede lid en dus een lening met het oog op de verkrijging van aandelen in beginsel is toegestaan, de vennootschap er niet voor kan kiezen deze lening te financieren met een eigen lening waarvoor zekerheden worden gesteld, omdat deze zekerheden onder het verbod van het eerste lid zouden vallen. Dit zou, zo overweegt het hof, een beperking inhouden van de in het tweede lid van artikel 2:207c gestelde voorwaarden; een dergelijke verdergaande beperking is niet terug te vinden in de bedoeling van de wetgever.(2)
2.9 Het hof stelt voorts dat het doorlenen door [A] aan Beheer wordt beheerst door de leden 2 en 3 van artikel 2:207c BW (en niet door lid 1). Indien aan de in lid 2 gestelde voorwaarden is voldaan, kan aan een derde een lening worden verstrekt uit die gelden die het gebonden vermogen te boven gaan (of deze nu zelf zijn verkregen of zijn opgenomen uit een door zekerheden gedekte financieringsfaciliteit).(3)
2.10 Een redelijke uitleg van de statuten van [A], bezien naar de stand van het recht in 1975 - toen zij zijn opgesteld; nadien zijn de statuten niet gewijzigd -, brengt volgens het hof mee dat de lening als door de statuten toegestaan moet worden aangemerkt. Daarbij acht het hof nog van belang dat niet gesteld of gebleken is dat de lening in strijd zou zijn met de doelomschrijving van de vennootschap.(4)
2.11 Het hof komt na enkele verdere overwegingen in zijn arrest van 24 september 2002 tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank, zij het op andere gronden. Daarbij laat het hof overigens de vraag in het midden of eventuele strijdigheid met artikel 2:207c BW leidt tot nietigheid of tot vernietigbaarheid.
2.12 Namens de curator is bij dagvaarding van 16 december 2002, daarmee tijdig, cassatie ingesteld. Verweerder in cassatie heeft op 3 januari 2003 geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben op 27 juni 2003 een schriftelijke toelichting gegeven.
3. Bespreking van de middelen
Standpunten van partijen
3.1 Eiser tot cassatie voert één middel aan, dat uiteen valt in twee onderdelen. Onderdeel 1 richt zich tegen r.o. 6 en 7 van het bestreden arrest, waarin het hof in gaat op de strekking van de leden 1 en 2 van artikel 2:207c en de classificatie onder het tweede lid van de lening van [A] aan Beheer.
3.2 Met r.o.'s 6 en 7 geeft het hof volgens eiser tot cassatie blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Wanneer een vennootschap het geld dat zij heeft geleend van de bank geheel of ten dele doorleent aan een derde, opdat deze daarmee aandelen kan verkrijgen in de vennootschap, valt het stellen van zekerheid door de venootschap aan de bank onder het verbod van artikel 2:207c lid 1. Dit geldt te meer wanneer de vennootschap de lening bij de bank ook met voornoemd doel aangaat, of wanneer de bank van deze bedoeling op de hoogte was.
3.3. Het tweede onderdeel stelt dat de bewoordingen in artikel 2:207c lid 2 "voor zover de statuten dit toestaan" restrictief uitgelegd moeten worden. Slechts indien de statuten (uitdrukkelijk) bepalen dat een lening verstrekt kan worden, is van 'toestaan' sprake. Dat de statuten het verstrekken van een lening niet verbieden, is daartoe onvoldoende. R.o. 8 van het hof geeft in dit licht blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans, zij is onbegrijpelijk tegen de achtergrond van de wettelijke bepaling, aldus het onderdeel.
3.4 Verweerder in cassatie voert aan dat het eerste lid van artikel 2:207c BW ziet op verstrekking van zekerheid voor verplichtingen van derden en niet voor eigen verplichtingen van de vennootschap. Vanuit het oogpunt van kapitaalbescherming moet (slechts) worden voorkomen dat de vennootschap het risico loopt dat zijn activa worden uitgewonnen terwijl het (vreemd) vermogen niet toeneemt. Het stellen van zekerheid voor een eigen lening komt niet in strijd met artikel 2:207c lid 1, ook al worden de verkregen gelden nadien doorgeleend aan een derde die de gelden gebruikt ter financiering van het nemen of verkrijgen van aandelen in de vennootschap. Doorlening moet worden gezien als een 'gewone' lening aan een derde, waarbij voldaan moet zijn aan de voorwaarden van lid 2.
3.5 Ten aanzien van de voorwaarde in het tweede lid dat het verstrekken van een lening slechts mogelijk is voor zover de statuten dit toestaan, merkt verweerder in cassatie op dat daartoe toereikend is dat de statuten de verstrekking van de lening niet verbieden. Dit valt af te leiden uit de bewoordingen 'voor zover'. Bij een strikte benadering had 'indien' voor de hand gelegen.
Artikel 2:207c BW, artikel 2:98c BW en de Tweede Vennootschapsrichtlijn (77/91/EEG)
3.6 Artikel 2:207c BW vormt een regel van kapitaalbescherming voor de BV en luidt in zijn geheel als volgt:
1) De vennootschap mag niet, met het oog op het nemen of verkrijgen door anderen van aandelen in haar kapitaal of van certificaten daarvan, zekerheid stellen, een koersgarantie afgeven, zich op andere wijze sterk maken of zich hoofdelijk of anderszins naast of voor anderen verbinden. Dit verbod geldt ook voor haar dochtermaatschappijen.
2) Leningen met het oog op het nemen of verkrijgen van aandelen in haar kapitaal of van certificaten daarvan, mag de vennootschap slechts verstrekken tot ten hoogste het bedrag van de uitkeerbare reserves en voor zover de statuten dit toestaan.
3) De vennootschap houdt een niet uitkeerbare reserve aan tot het uitstaande bedrag van de in het vorige lid genoemde leningen.
3.7 Het artikel is, vanuit de visie dat wat kapitaalbescherming betreft een BV niet wezenlijk verschilt van een NV(5), ontleend aan artikel 2:98c BW. Deze bepaling vloeit op haar beurt voort uit artikel 23 van Pro de Tweede Vennootschapsrichtlijn(6) (die slechts een verplichting stelt voor regeling van het NV-regime). Voor de NV geldt een ongeclausuleerd verbod op het stellen van zekerheid, het geven van een koersgarantie en het toestaan of verstrekken van leningen alsmede het zich op elke andere wijze sterk maken of hoofdelijk of anderszins voor of naast anderen verbinden(7).
3.8 Bij de totstandkoming van artikel 2:207c werd voor de BV aanvankelijk eenzelfde algeheel verbod, zoals voor de NV geldt, voorgesteld.(8) Naar aanleiding van het rapport 'Werknemerszelfbestuur, mogelijkheden en beperkingen' van het Ministerie van Sociale Zaken(9) is uiteindelijk voor de BV een soepeler regeling ingevoerd in de zin dat het verstrekken van een lening met het oog op het nemen of het verkrijgen van aandelen van derden geoorloofd is, voorzover er uit de vrije reserve een niet uitkeerbare reserve wordt gevormd en de statuten het opnemen van de lening toestaan.(10) Het rapport benadrukte dat het realiseren van (o.m.) werknemerszelfbestuur wordt bemoeilijkt wanneer (veelvoorkomende) financiering van de overdracht door een lening onder het algehele verbod zou komen te vallen. Hiermee zou een onwenselijke situatie ontstaan.(11)
3.9 Artikel 2:207c is geïntroduceerd als het sluitstuk van het regime van kapitaalbescherming voor de BV, in de zin dat het beoogt te voorkomen dat afbreuk wordt gedaan aan de regels van artikel 2:205 en Pro 2:207 BW. Waar het de vennootschap op grond van deze artikelen verboden is eigen (niet-volgestorte) aandelen te nemen resp. verkrijgen, moet voorkomen worden dat formele verkrijging door derden niettemin wordt gefinancierd vanuit, althans met risico voor het vermogen van de vennootschap.(12)
3. 10 Voorts geldt dat de inkoopartikelen op dezelfde leest zijn geschoeid als artikel 2:216 BW Pro, dat winstuitkering aan de aandeelhouders slechts mogelijk maakt wanneer dit uit de vrije reserves geschiedt.(13) Deze voorwaarde is terug te vinden in het tweede lid van 2:207c BW.
3.11 Het opnemen van de uitzondering in het tweede lid van artikel 2:207c en de implicaties daarvan voor het eerste lid zijn bij de totstandkoming van de wet niet ruim toegelicht. Wellicht is niet voldoende doordacht wat de consequenties zijn voor 'half-half-situaties', zoals een doorleenconstructie, waarbij zowel een element uit lid 1 (zekerheidstelling) als het verstrekken van een lening (lid 2) aan de orde is.
3.12 Artikel 2:207c BW is per 20 januari 1986 in werking getreden.(14)
Prejudiciële verwijzing in de zin van artikel 234 EG Pro?
3.13 Ten aanzien van een zuiver interne situatie kunnen aan het Hof van Justitie geen prejudiciële vragen worden voorgelegd. Wanneer een lidstaat evenwel zijn wetgeving op een bepaald, niet door EG-recht bestreken, gebied vrijwillig afstemt op een regeling die voortkomt uit het gemeenschapsrecht, kan de uitleg van het EG-recht van belang zijn voor de oplossing van een geschil dat de op zich niet geregelde kwestie betreft. Het Hof van Justitie van de EG heeft zich in dergelijke gevallen (dan ook) bevoegd verklaard tot beantwoording van prejudiciële vragen over de uitleg van de EG-regeling.(15) Daarbij was het echter steeds zo dat het nationale regime zich volledig conformeerde aan het Europese. Waar nationaal afwijkingen van het EG-regime gelden - die niet zijn los te maken van de Europese bronbepaling of daarop een mitigerend effect hebben en die aldus weer een zuiver interne situatie creëren -, onthoudt het Hof zich van beantwoording.(16) De uitleg van het gemeenschapsrecht kan dan niet nuttig en noodzakelijk worden geacht voor de uitspraak van de nationale rechter.(17)
3.14 De bepalingen voor de Nederlandse BV zijn, zoals gezegd, grotendeels ontleend aan de regeling voor de NV, die uitvoering geeft aan artikel 23 van Pro de Tweede Vennootschapsrichtlijn. In artikel 2:207c, lid 2, is voor de BV bewust afgeweken van de regeling voor de NV. Waar het verstrekken van een lening voor een NV verboden is, is dit onder bepaalde voorwaarden aan de BV wel toegestaan. Het gaat in deze zaak om vragen die te maken hebben met het bepalen van de reikwijdte van de door de richtlijn toegelaten -de richtlijn geldt immers niet voor de BV- versoepelingen die de Nederlandse wetgever in artikel 2:207c, lid 2 op het stelsel van artikel 23 van Pro de tweede vennootschapsrichtlijn heeft aangebracht. Dit is geen kwestie van gemeenschapsrecht, maar van nationaal Nederlands recht. In deze zaak gaat het in de kern om de vraag, of een zekerheidsverstrekking die voorafgaat aan een geoorloofde doorlening ook geoorloofd is in het kielzog van de door de Nederlandse wetgever toegelaten versoepelingen van artikel 2:207c, lid 2. Het gaat met andere woorden om de vraag wat een redelijke uitleg is van artikel 2:207c met name in het licht van de door de Nederlandse wetgever aangebrachte versoepelingen.
3.15 Het voorleggen van een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie over de uitleg van artikel 23 van Pro richtlijn 77/91/EEG acht ik gelet op het voorgaande niet nodig.
De doorleenconstructie in het kader van artikel 2:207c BW
3.16 Voor de helderheid geef ik (nogmaals) aan wat hier met 'doorleenconstructie' wordt bedoeld: BV A gaat een eigen lening (de inlening) aan bij (bank) B, waarvoor zij zekerheid stelt. Vervolgens verstrekt BV A uit het verkregen krediet een lening (de uitlening) aan C, opdat C zich aandelen in BV A kan verschaffen.
3.17 De opvattingen over de toelaatbaarheid onder artikel 2:207c van de zekerheidstelling in een doorleenconstructie lopen uiteen. Grofweg kunnen er drie stromingen worden aangeduid.
1) Een dergelijke zekerheidstelling valt onder het algehele verbod van het eerste lid, aangezien zij is gesteld met het uiteindelijke doel dat een derde haar aandelen verkrijgt. Hier is sprake van een beperkte uitleg van de in het tweede lid geregelde versoepelingen (verder te noemen de strenge opvatting).
2) De zekerheidstelling valt buiten de reikwijdte van artikel 2:207c. De handelingen in de doorleenconstructie moeten in deze opvatting volstrekt los van elkaar worden beoordeeld en er dient slechts te worden gekeken naar het directe doel van het stellen van de zekerheid, nl. het mogelijk maken van een eigen krediet van de vennootschap. Deze opvatting gaat uit van een enge uitleg van het eerste lid (verder te noemen de soepele opvatting).
3) Een, wat ik zou noemen, systematische benadering van artikel 2:207c is de middenweg tussen de ruime en beperkte opvatting. In deze opvatting wordt een relatie gelegd tussen de doorlening en de zekerheidsstelling. Deze resulteert erin dat de zekerheidstelling in een doorleenconstructie niet verboden is, mits de lening wordt verstrekt uit vrije reserves, de statuten van de onderneming het verstrekken toestaan en een gebonden reserve wordt aangehouden voor het uitstaande bedrag van de lening. De voorwaarden van het tweede en derde lid worden als het ware uitgebreid naar (de zekerheidstelling in) het eerste lid. De zekerheidstelling wordt aldus (op dezelfde voet als de lening) geclausuleerd toegestaan. Deze opvatting komt neer op een ruime uitleg van artikel 2:207c, lid 2. Ik noem deze in het vervolg de systematische opvatting.
3.20 De strenge opvatting van het eerste lid sluit aan op de letter van de wet. (18) 'Met het oog op' wordt in Van Dale aangeduid als 'in aanmerking genomen', waarmee een direct verband tussen de zekerheidstelling en de verkrijging van aandelen door derden niet noodzakelijk is.(19) Ten Doeschate(20) wijst erop dat de wetgever bij de totstandkoming van het artikel zich gerealiseerd heeft dat het verbod in het eerste lid rigoreus is. Alleen het verstrekken van een lening is onder bepaalde condities mogelijk gemaakt. Zekerheidsstellingen met het oog op het verwerven van aandelen zijn verboden, ook al is het verband tussen de zekerheidsstelling en de verwerving van de aandelen indirect.
3.21 Ik meen dat op de strenge, letterlijke uitleg van artikel 2:207c lid 1 het en ander is af te dingen. Wanneer de vennootschap zekerheid stelt tot versterking van een schuld die een derde aangaat om aandelen in de vennootschap te kunnen verwerven, dan wordt het vermogen van de vennootschap belast zonder dat daar enige verkrijging voor de vennootschap van eigen middelen tegenover staat. Dat is anders wanneer de vennootschap een zekerheid voor een eigen schuld stelt. Het vermogen van vennootschap blijft in stand. De vennootschap krijgt via de inlening nieuw vermogen. Daartegenover staat de zekerheidstelling. Wel wordt er uiteraard vervolgens doorgeleend aan degene die aandelen in de vennootschap wil verwerven. Opgemerkt moet ook worden dat de verwerver van de aandelen zelf niets te maken heeft met de door de vennootschap aan de bank verstrekte zekerheidstelling voor de door de vennootschap opgenomen lening. De verwerver staat buiten deze zekerheidstelling. Tussen beide situaties is dus enig verschil. In het verlengde hiervan wil ik op nog iets anders wijzen: in geval de vennootschap zekerheid verschaft voor een schuld van een derde die de aandelenverwerving met deze schuld financiert, profiteert deze derde rechtstreeks van de zekerheidsverschaffing. Dat is echter niet het geval, wanneer de vennootschap een lening bij een bank opneemt, daarvoor zekerheid aan de bank verschaft en het bedrag van de lening vervolgens aan de derde doorleent. Ook op dit punt is er dus verschil tussen beide situaties. Dit verschil is juist in verband met het leerstuk van de kapitaalbescherming van belang. Het leerstuk van de kapitaalbescherming wil crediteuren ontzien door vermogensonttrekkingen ten bate van aandeelhouders te bemoeilijken. Ik vind dat er eerder van een vermogensonttrekking ten bate van een aandeelhouder gesproken kan worden, wanneer de aandeelhouder van een zekerheidstelling door de vennootschap voor zijn eigen schuld profiteert dan wanneer de vennootschap zekerheid stelt voor haar eigen schuld waarvan de aandeelhouder via de doorlening hoogstens een afgeleid, indirect voordeel geniet. Ik vind dat men bij een verbod op zekerheidsstelling in geval van een doorleenconctructie de gedachte van de kapitaalbescherming wel ver oprekt. Daar komt nog bij dat voor het doorgeleende bedrag op grond van artikel 2:207c, lid 3 een uitkeringsblokkade geldt. Hierdoor worden de crediteuren van de vennootschap beschermd. Door de zekerheidstelling te verbieden, worden de crediteuren van de vennootschap in verhouding tot de aandeelhouders m.i. dubbel (door de uitkeringsblokkade en door het verbod op de zekerheidstelling) beschermd. Dat lijkt mij overtrokken. De hier aangeduide, voor deze problematiek relevante verschillen en problemen kunnen geen gewicht in de schaal leggen bij een letterlijke uitleg van artikel 2: 207c, lid 1 BW. : de zekerheidsstellingen zijn daarbij zonder meer ongeldig.
3.22 De soepele interpretatie is bij verschillende auteurs te vinden.(21) Zij stellen dat juist door de in het tweede lid gemaakte uitzondering een algeheel verbod op elke vorm van zekerheidstelling die maar iets met het verwerven van aandelen in de venootschap te maken heeft niet houdbaar is. Een sterk argument dat door hen wordt aangevoerd is dat bij een ruime interpretatie van het eerste lid en een beperkte interpretatie van het tweede lid een ongerechtvaardigd verschil in behandeling bestaat van een vennootschap met voldoende vrije reserves en daarbij nog voldoende liquide middelen en een vennootschap met voldoende vrije reserves, doch onvoldoende liquiditeit.(22) De eerste mag, indien ook aan de overige voorwaarden van lid 2 en lid 3 is voldaan, een lening verstrekken. De tweede wordt dit ondanks haar even goede vermogenspositie onmogelijk gemaakt, omdat deze vennootschap zich vanwege het verbod op zekerheidstelling via een lening bij de bank geen liquide middelen kan verschaffen in geval de bank voor het verstrekken van de lening van de vennootschap zekerheid eist. In r.o. 7 van het bestreden arrest is de soepele opvatting te lezen.
3.23 De systematische opvatting is te vinden in een uitspraak van de rechtbank Breda uit 1992.(23) De casus was kortweg als volgt. Door de bank werd een rekening-courant-krediet verstrekt aan Gravemaker, King Air Holding BV en King Gravemaker BV, te administreren op rekening van King Air. Over het krediet kon alleen worden beschikt voor de aanschaf van aandelen in King Air. Op dezelfde dag als dat het krediet werd verstrekt, werd een hypotheek gevestigd op onroerend goed van King Air ten gunste van de bank, strekkende tot zekerheid van al hetgeen de bank op King Air te vorderen had of zou hebben. King Air ging failliet. De curator deed een beroep op artikel 2:207c BW en vorderde dat de hypotheekverlening nietig zou worden verklaard, aangezien zij strekte tot zekerheid voor het krediet dat was gebruikt ter aanschaffing van aandelen in King Air. Artikel 2:207c lid 1 BW wordt door de rechtbank restrictief benaderd.(24) Naar het oordeel van de rechtbank wordt een algemene bankhypotheek - verstrekt tot zekerheid van al hetgeen de bank op de betreffende BV te vorderen had of zou hebben en niet enkel ter versterking van een lening waaruit het een derde mogelijk wordt gemaakt aandelen in de BV te verkrijgen - niet getroffen door het verbod van het eerste lid van artikel 2:207c. Voorts stelt de rechtbank dat, indien blijkt dat de doorleenconstructie het kader vormde voor de zekerheidstelling, deze zekerheidstelling niet dient te worden veroordeeld op basis van het eerste lid, maar voor geldig moet worden gehouden, wanneer tenminste bij het verstrekken van de lening wordt voldaan aan de voorwaarden van de leden 2 en 3. Dit uitgangspunt resulteerde in een verklaring voor recht dat de hypotheekstelling niet mocht worden aangewend tot zekerheid voor terugbetaling van het krediet voor aankoop door een derde van aandelen in de vennootschap, omdat in het onderhavige geval aan de voorwaarden van lid 2 en 3 niet was voldaan. Op deze uitspraak is kritiek geuit.(25) Wat echter opvalt is dat de benadering van de rechtbank veelal wel juist of redelijk werd geacht. Moojen acht het zelfs vanzelfsprekend dat de zekerheidstelling voor een eigen schuld in een doorleenconstructie slechts wordt toegelaten tot hetgeen de vennootschap aan vrije reserves heeft.(26)
3.24 In onversneden vorm is de systematische opvatting te vinden in Sanders/Westbroek. Ik geef de desbetreffende passage weer: "De vraag is gerezen of in het geval een hypothecaire lening wordt opgenomen door de BV teneinde een lening te verstrekken die artikel 2:207c (2) toestaat er strijd bestaat met het verbod van het eerste lid om zekerheden te verstrekken. Gezien de ratio van artikel 2:207c (kapitaalbescherming) is het verdedigbaar dat deze vorm van zekerheid, voor zover zij de BV in staat stelt toelaatbare leningen te verstrekken, niet onder het verbod van het eerste lid valt"(27).
3.25 Ik wijs erop dat artikel 23 van Pro de Tweede Vennootschapsrichtlijn is ontleend aan het Engelse recht. Ook daar kent men een strenge regeling voor de public company en een versoepelde regeling voor de private company. Onder het Engelse recht mag een private company leningen en zekerheden verstrekken met het oog op het door derden verkrijgen van aandelen in de desbetreffende private company voor zover er vrije reserves zijn (section 155 (2) van de Companies Act)(28). In de Engelse wetgeving is de systematische benadering met zoveel woorden in de wettekst neergelegd.
3. 26 Ik vind de systematische benadering de meest evenwichtige. Graag zou ik deze willen volgen. De moeilijkheid is echter dat in de wettekst en in de wetsgeschiedenis geen enkele aanwijzing te vinden is dat de Nederlandse wetgever de systematische benadering gewenst heeft. Hiermee valt de systematische opvatting voor mij af. Tegen de strenge opvatting kunnen allerlei inhoudelijke bezwaren worden ingebracht. Ik heb deze hierboven weergegeven. Op grond van deze inhoudelijke argumenten dient de strenge leer m.i. ook niet te worden gevolgd. Deze is te weinig subtiel. Voor mij blijft dus als de juiste opvatting over de soepele uitleg van artikel 2:207c. Ik vind -alles in aanmerking nemend (wetstekst, systematiek van artikel 2:207c, de grenzen van het leerstuk van de kapitaalbescherming)- deze uiteindelijk de meest redelijke uitleg van artikel 2:207c.
Toestaan in artikel 2:207c lid 2 BW
3.27 Het tweede lid van artikel 2:207c vereist dat de statuten van de vennootschap het verstrekken van een lening toestaan. Op dit punt wordt in de literatuur enerzijds een strenge interpretatie en anderzijds een soepele uitleg voorgestaan. Een specifieke toelichting op het artikellid door de wetgever ontbreekt.
3.28 In Sanders/Westbroek wordt de strenge opvatting van de term 'toestaan' bepleit.(29) Zij menen dat de mogelijkheid tot het verstrekken van een lening expliciet tot uitdrukking moet komen in de statuten. Daarbij wordt in het algemeen gewezen op de wettekst zelf, het systeem van de wet, het bijzondere karakter van de regeling (een tijdens de totstandkoming later ingevoegde uitzondering) en op artikel 2:207 lid 2 sub c BW Pro, dat ook het woord 'toestaan' bevat en naar men aanneemt ook een uitdrukkelijke bepaling in de statuten vereist. Het bezwaar tegen deze strenge opvatting is dat het niet duidelijk is wat de bijzondere toegevoegde waarde van een uitdrukkelijk statutair toestaan is, nu artikel 2:207c., lid 2 de vennootschap tegen het al te frivool verstrekken van leningen beschermt door het vereiste dat er voldoende vrije reserves zijn. Het stellen van het vereiste van een uitdrukkelijk statutair toestaan komt nogal willekeurig over.
3.30 De soepele uitleg stelt dat een uitdrukkelijk toestaan niet noodzakelijk is; voldoende in deze opvatting is dat de statuten het verstrekken van een lening niet (expliciet) verbieden.(30) Mede met behulp van (interpretatie van) de doelomschrijving, zoals geformuleerd in de statuten van de vennootschap, kan dit worden bepaald.(31) Als argument voor deze opvatting kan worden aangedragen dat de bewoordingen in het tweede lid ruimte geven door te stellen dat leningen [...] mogen worden verstrekt [...] voor zover de statuten dit toestaan. Dit zou anders zijn wanneer de wetgever de striktere term indien had gehanteerd.(32) In r.o. 8 sluit het hof zich m.i. aan bij de soepele opvatting.
3.31 Ook ik sluit mij aan bij de soepele opvatting. Men mag m.i. aannemen dat leningen met het oog op het verkrijgen van aandelen volgens de statuten toegestaan zijn, als in de statuten van de desbetreffende vennootschap geen aanwijzing gevonden kan worden dat de statuten dergelijke leningen niet willen toestaan. M.i. is dit een redelijke uitleg van de in artikel 2:207c, lid 2 voorkomende woorden "voor zover de statuten dit toestaan". Het stellen van een verdergaand vereiste mist m.i. redelijke zin. Het is mij onduidelijk welk belang de wetgever zou hebben willen dienen met het voorschrift van een uitdrukkelijke, expliciete toestemming in de statuten. Tegen deze achtergrond is het m.i. niet onjuist toestaan te begrijpen als niet-verbieden.
De klachten
3.32 Na het voorgaande kan ik kort zijn in de behandeling van de afzonderlijke onderdelen van het cassatiemiddel. De onderdelen 1.1., 1.3 en 2.1. bevatten geen klachten. Deze blijven verder buiten beschouwing.
3.33 In onderdeel 1.2 van het cassatiemiddel wordt gesteld dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door artikel 2:207c soepel uit te leggen. Ik meen dat de tekst van artikel 2:207c voldoende ruimte biedt voor de door het hof in r.o. 7, 7.1 en 7.2 voorgestane soepele uitleg van artikel 2:207c. Ik verwijs ook naar de in deze conclusie onder 3.21 en 3.22 aangevoerde inhoudelijke bezwaren tegen de door het middelonderdeel aangehangen strenge uitleg van artikel 2:207c. Om deze reden dient dit middelonderdeel niet te slagen. Het middelonderdeel voert verder aan dat voor de beoordeling van de rechtsgeldigheid van de zekerheidstelling relevant is of de bank ervan op de hoogte is geweest dat het bedrag van de onder zekerheid verstrekte lening uiteindelijk door een derde gebruikt zou worden om aandelen in de vennootschap te verwerven. Het middel wordt tevergeefs voorgesteld. De door het middelonderdeel bepleite benadering komt erop neer dat in artikel 2:207c een subjectief element (wetenschap van de bank) wordt ingebouwd. De tekst van artikel 2:207c biedt geen ruimte voor de in het middelonderdeel bepleite subjectieve benadering. Een bezwaar tegen de door het middelonderdeel voorgestane benadering is ook dat deze tot een grotere rechtsonzekerheid zou leiden dan die welke artikel 207 c door zijn onduidelijke tekst nu al oproept. Het nu al moeilijk toe te passen artikel 2:207c wordt nog lastiger te hanteren.
3.34 Middelonderdeel 1.4 klaagt erover dat het hof in r.o. 7 van zijn arrest het verbod tot het stellen van zekerheid van artikel 2: 207c, lid 1 niet zelfstandig -los van lid 2- op de door de vennootschap aan de bank verstrekte zekerheden heeft toegepast. Het middel wordt tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft inderdaad lid 1 en lid 2 van artikel 2:207c onderling afgestemd uitgelegd. Ik kan niet inzien wat daar juridisch gezien onjuist aan is. Het hof heeft m.i. geprobeerd om een onder artikel 2:207c, lid 2 op zich zelf geoorloofde uitlening niet te laten vastlopen op het in lid 1 opgenomen verbod tot stellen van zekerheden. Ik acht dit allezins redelijk en ook juist. Het hof heeft m.i. terecht niet scheidend, maar juist verbindend geredeneerd. Dat geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
3.35. Middelonderdeel 1.5. stelt dat het hof in r.o. 7.1. uit het oog heeft verloren dat het door de vennootschap verstrekken van zekerheden voor een eigen schuld niet uitsluit dat de zekerheden verstrekt zijn met het oog op het verwerven van aandelen in de vennootschap in de zin van artikel 2:207c, lid 1. Het middel treft m.i. geen doel. Ik begrijp de benadering van het hof in r.o. 7.1. in combinatie met r.o. 7 aldus: vanwege de uitleg die het hof aan artikel 2:207c, lid 2 geeft, staat het hof een beperkte uitleg voor van "met het oog op" in artikel 2:207c, lid 1. M.i. is dat een goed te verdedigen benadering. Lid 1 en lid 2 worden daarmee immers in samenhang uitgelegd. Dat betekent echter -zo begrijp ik de benadering van het hof- niet dat het door de vennootschap verstrekken van zekerheden voor een eigen schuld in het geheel geen verband mag houden met het verwerven van aandelen in de vennootschap. Het verband is in casu echter te indirect, te dun om te kunnen voldoen aan het "met het oog op"-vereiste van lid 1, zoals het hof dit uitlegt. Ik kan niet inzien dat deze benadering van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft of niet te begrijpen is.
3.36 Middelonderdeel 2.2 verdedigt dat het in strijd is met het recht om de in artikel 2: 207c, lid 2 voorkomende woorden "voor zover de statuten dit toestaan" zo uit te leggen dat in verband hiermee geen uitdrukkelijke statutaire bepaling vereist is. Het middel wordt tevergeefs voorgesteld. Ik meen dat de woorden "voor zover de statuten dit toestaan" heel wel zo uitgelegd kunnen worden dat geen uitdrukkelijke statutaire bepaling die een toestaan met zoveel woorden bevat, vereist is (zie nr. 3.31 van deze conclusie). Het middelonderdeel klaagt verder over een onbegrijpelijke uitleg van de statuten van [A] door het hof. Ik meen dat de verwijzing door het hof naar de statutaire doelomschrijving niet dragend is voor de conclusie van het hof dat de lening onder de statuten is toegestaan, nu het hof over 'te meer" spreekt. Verder acht ik niet onbegrijpelijk dat het hof tot de conclusie komt dat een lening is toegestaan, als het in de statuten van de vennootschap geen aanwijzingen heeft kunnen vinden dat de desbetreffende lening verboden is. Ik vind dat een begrijpelijke uitleg van de statuten en een goed te volgen werkwijze.
Conclusie
Deze strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Zie r.o. 1.1 van de uitspraak van de rechtbank van 11 november 1998, waarnaar het hof verwijst in r.o. 1 van het bestreden arrest.
2 r.o. 6 van het bestreden arrest.
3 r.o. 7.2 van het bestreden arrest.
4 r.o. 8 van het bestreden arrest.
5 MvT, TK 1980-1981, 16 551, no. 3, p. 1
6 Voluit: de Tweede Richtlijn 77/91/EEG van de Raad van 13 december 1976 strekkende tot het coördineren van de waarborgen welke in de lidstaten worden verlangd van de vennootschappen in de zin van artikel 58, tweede alinea EG, om de belangen te beschermen zowel van de deelnemers in deze vennootschappen als van derden met betrekking tot de oprichting van de naamloze vennootschap, alsook de instandhouding en wijziging van haar kapitaal, zulks teneinde die waarborgen gelijkwaardig te maken; PB L 026, 31 januari 1977, p. 1.
7 Zie artikel 2:98c BW.
8 Ontwerp van wet, TK 1980-1981, 16551, no.2, p. 9. Stb. 656, 1985.
9 Ministerie van SZW, november 1981.
10 MvA, TK 1981-1982, 16 551, no. 6, p. 16. Stb. 656, 1985.
11 Rapport 'Werknemerszelfbestuur, mogelijkheden en beperkingen', Ministerie van SZW, november 1981, p. 30.
12 Vgl. Dortmond en Brood-Grapperhaus, losbladige Rechstpersonen, artikel 2:207c, aant. 1, met verwijzing naar Huizink, losbladige Rechstpersonen, artikel 2:98c, aant. 1.
13 Vgl. MvA, TK 1981-1982, 16 551, no. 6, p. 16. Stb. 656, 1985.
14 Stb. 1986, 3. Slechts de artikelen 2:207 en 2:207d zijn in werking getreden per 1 januari 1988; Stb. 1987, 567.
15 Vgl. HvJEG C-130/95, Giloy, Jur. EG 1997, p. I-04291 en C-28/95, Leur-Bloem, Jur. EG 1997, p. I-04161.
16 Vgl. HvJEG C-346/93, Kleinwort Benson, Jur. EG 1995, p. I-00615 en de in de vorige noot aangehaalde arresten.
17 Vgl. voor het voorgaande in algemene zin Lenaerts en Arts, Europees Procesrecht, Maklu Antwerpen, 2003, p. 165-167 en 74-76.
18 Ten Doeschate, "Artikel 207c Boek 2 BW en de notarisverklaring" in WPNR 5859, p. 69-70, met reacties van Bressers en De Monchy en een naschrift van haarzelf in WPNR 5869, p. 215-218.
19 Langman in De NV jg. 68, 1 januari 1990, p. 9-13.
20 Ten Doeschate, a.w..
21 O.m. Norbruis, Juridische klippen bij de financiering van 'leveraged' ondernemingen in De naamloze vennootschap, 68/2, maart 1990, p. 95-104; Huizink, Verboden handelingen bij verkrijging van aandelen in Kapitaalbescherming, Gouda Quint, Arnhem, 1994, p. 45-55; Van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, 12e druk, Gouda Quint, Arnhem, 2001, no. 28.
22 O.m. De Monchy, a.w. p. 217; Moojen, Inbreuk op artikel 2:207c BW, een eerste uitspraak in Bb 24 december 1992 / nr. 26, p. 234-235.
23 Uitspraak van Rechtbank Breda van 3 november 1992, NJ 1993/427 (King Air).
24 Waling spreekt ten onrechte van een extensieve uitleg; V&O december 1992, afl. 12, p. 129-130.
25 Waling, a.w.; Spelt, Nietigheid of vernietigbaarheid van het stellen van (hypothecaire) zekerheid door besloten vennootschappen in De notarisklerk oktober 1993, nummer 1308, p. 180-183; Moojen, a.w.;
26 Moojen, a.w..
27 Sanders/Westbroek, BV en NV, bewerkt door F.K. Buijn en P.M. Storm, achtste druk, p. 70.
28 Zie hierover Gower en Davies' Principles of modern company law, seventh edition, 2003, p. 267-268.
29 Sanders en Westbroek, BV en NV, 8e druk, p. 70. Tevens Perrick, WPNR 1985, 5765, p. 813, noot 6; Klamer, Enkele vragen naar aanleiding van artikel 2:207c boek 2 BW, in WPNR 5906, p. 132; Honée, "De verhouding moeder - dochter in het kader van de kapitaalbescherming", in Financiële kruisverbanden en andere aspecten van concernfinanciering, Kluwer, Deventer, 1987, p. 56; Beckman in Kapitaalbescherming en jaarrekening NIVRA geschriften no. 48, juli 1989, par. 4.2, p. 44.
30 Van der Grinten, Handboek, no. 317.1.
31 Asser-Maeijer, 2-III, no. 163.
32 Vgl. Huizink, a.w., p. 47.