Conclusie
Nr. 01362/03
Mr. Fokkens
Zitting: 27 januari 2004
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is, na verwijzing van de zaak door de Hoge Raad bij arrest van 17 september 2002, door het Gerechtshof te 's-Gravenhage veroordeeld tot 23 maanden gevangenisstraf waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren wegens "zware mishandeling met voorbedachten rade".
2. Tegen deze uitspraak heeft verdachte cassatieberoep doen instellen.
3. Namens verdachte heeft mr. J. Groen, advocaat te 's-Gravenhage, drie middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft toegestaan dat de tenlastelegging werd aangevuld met de woorden "met voorbedachten rade".
5. Het Hof te Amsterdam heeft de verdachte bij arrest van 7 augustus 2000 vrijgesproken van het hem in de zaak A primair tenlastegelegde en hem veroordeeld tot 24 maanden gevangenisstraf, waarvan zes maanden voorwaardelijk ter zake van (zaak A subsidiair) "zware mishandeling" en (zaak B) "poging tot doodslag". In cassatie werd dit arrest - voorzover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen - vernietigd, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het in zaak A tenlastegelegde en de strafoplegging. De zaak werd verwezen naar het Hof te 's-Gravenhage, dat op 8 april 2003 de thans bestreden uitspraak wees.
6. Aan de verdachte was in zaak A onder subsidiair tenlastegelegd dat:
"hij op of omstreeks 15 juni 1997 te Nieuwegein, althans in het arrondissement Utrecht, aan [slachtoffer] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel (een gebroken neus en/of een (ernstige) rugwond en/of een gescheurde bovenlip), heeft toegebracht, door voornoemde [slachtoffer] opzettelijk gewelddadig meermalen, althans eenmaal, die [slachtoffer] met een [hectometer]paal, althans een zwaar voorwerp en/of met zijn vuist(en), op/tegen het hoofd te slaan."
7. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof te 's-Gravenhage van 25 maart 2003 houdt onder meer het volgende in:
" De advocaat-generaal vordert op grond van artikel 312 Wetboek Pro van Strafvordering aanvulling van de tenlastelegging. Hij vordert dat het hof de tenlastelegging onder subsidiair en meer subsidiair zal aanvullen met de woorden 'met voorbedachten rade'.
Desgevraagd door de voorzitter deelt de raadsman van de verdachte mede dat hij zich verzet tegen deze aanvulling van de tenlastelegging. Naar het oordeel van de raadsman komt een aanvulling van de tenlastelegging niet meer aan de orde, nu het hof slechts moet oordelen of er zwaar lichamelijk letsel is ontstaan bij het slachtoffer.
De advocaat-generaal persisteert.
Het hof onderbreekt hierop het onderzoek voor beraadslaging.
Na beraadslaging en hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter mede, dat het hof, nu artikel 312 van Pro het Wetboek van Strafvordering de mogelijkheid toelaat, de tenlastelegging zal aanvullen met de woorden 'met voorbedachten rade'. De voorgestelde wijziging valt binnen de grenzen van de na verwijzing nog te nemen beslissingen."
8. Art. 312 Sv Pro jo art. 415 Sv Pro maakt het mogelijk dat tijdens het geding in hoger beroep de tenlastelegging wordt aangevuld met uit het onderzoek gebleken, niet in de dagvaarding vermelde omstandigheden, die grond opleveren voor strafverzwaring. De hierbedoelde strafverzwarende omstandigheden zijn slechts die welke in de wet zijn vermeld en welke de aard en inhoud van het tenlastegelegde feit onveranderd laten, maar daaraan alleen iets toevoegen, waardoor het onder een zwaardere strafbepaling valt (HR 11 januari 1944, NJ 1944, 377). Het betreft dus omstandigheden waarvan, als zij ten laste zijn gelegd, mag worden vrijgesproken, zonder dat die vrijspraak van invloed is op de behandeling van het gronddelict (zie bijv. t.a.v. "voorbedachten rade" bij moord HR 19 oktober 1999, NJ 2000, 109). De verhouding tussen zware mishandeling (art. 302 lid 1 Sr Pro) en zware mishandeling met voorbedachten rade (art. 303 lid 1 Sr Pro) is vergelijkbaar met de verhouding tussen doodslag (art. 287 Sr Pro) en moord (art. 289 Sr Pro). Nu het in art. 303 lid 1 Sr Pro omschreven delict "zware mishandeling met voorbedachten rade" dezelfde bestanddelen behelst als het in art. 302 lid 1 Sr Pro omschreven delict "zware mishandeling", zij het dat voor een veroordeling ter zake van het eerst genoemde delict daarenboven nog als vereiste is gesteld dat komt vast te staan dat die zware mishandeling is gepleegd met voorbedachten rade, kan "voorbedachten rade" in art. 303 lid 1 Sr Pro als een strafverzwarende omstandigheid in de zin van art. 312 Sv Pro bij zware mishandeling worden beschouwd.
9. In het geval de Hoge Raad een uitspraak vernietigt en de zaak op de voet van art. 440, tweede lid, Sv verwijst teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, heeft de rechter die na verwijzing moet oordelen tot taak het onderzoek geheel opnieuw aan te vangen en te voltooien, voorzover uit de wet niet het tegendeel voortvloeit (HR 4 februari 1997, NJ 1997, 308). Dat geldt ook indien de Hoge Raad - zoals hier het geval is geweest met betrekking tot het arrest van het Hof te Amsterdam van 7 augustus 2000 - een uitspraak gedeeltelijk vernietigt (HR 16 april 2002, LJN: AE0038). In casu vond na verwijzing ten aanzien van het feit dat in zaak A subsidiair ten laste was gelegd een geheel nieuwe behandeling in appèl plaats, waarbij op grond van art. 312 Sv Pro jo art. 415 Sv Pro de mogelijkheid bestaat om de tenlastelegging aan te vullen.
10. Het Hof heeft derhalve geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de aanvulling van de tenlastelegging toe te staan. Het middel faalt dus.
11. Het tweede middel bevat de klachten dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat er sprake is van zwaar lichamelijk letsel en voorbedachten rade.
12. Bij de beoordeling van de eerste klacht moet worden vooropgesteld dat art. 82 Sr Pro een opsomming bevat van de gevallen die als zwaar lichamelijk letsel moeten worden aangemerkt, maar dat die bepaling de rechter de vrijheid laat om ook buiten die gevallen het lichamelijk letsel als zwaar te beschouwen wanneer dat voldoende belangrijk is om naar normaal spraakgebruik als zodanig te worden aangeduid. Daarbij zijn van belang de aard van het letsel, de noodzaak en aard van medisch ingrijpen en het uitzicht op (volledig) herstel (zie o.m. HR 26 februari 2002, LJN AD8877 en HR 16 mei 2000, NJ 2000, 510).
13. Uit het door het Hof als bewijsmiddel 4 gebezigde geschrift, inhoudende medische informatie betreffende het slachtoffer [slachtoffer], opgemaakt door [betrokkene 1], KNO-arts te Nieuwegein, valt op te maken dat de neus van het slachtoffer naar links stond door een fractuur, dat er zoveel zwelling was dat de neus pas na drie dagen onder narcose rechtgezet kon worden, dat de neus daarna onvoldoende stabiel bleek en dat vijf maanden na de eerste operatie opnieuw een operatie onder narcose noodzakelijk was, waarbij een volledige neuscorrectie heeft plaatsgevonden.
14. In het bijzonder vanwege de omstandigheid dat het letsel aan de neus zodanig was, dat twee operaties onder narcose noodzakelijk waren, geeft het oordeel van het Hof dat er sprake was van zwaar lichamelijk letsel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is dit oordeel evenmin onbegrijpelijk (vgl. HR 17 januari 1984, DD84.240). Daaraan doet niet af dat de neus bij het laatste bezoek aan de KNO-arts, twee maanden na de laatste operatie, goed genezen bleek te zijn.
15. Ten aanzien van de tweede in het middel vervatte klacht - dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat de verdachte met voorbedachten rade heeft gehandeld - geldt het volgende.
16. Als bewijsmiddel 1 heeft het Hof gebezigd de verklaring van de verdachte, afgelegd ter zitting in hoger beroep van 25 maart 2003, onder meer inhoudende dat de verdachte met zijn vrienden, voorzien van een slagwapen (een door hen bij de snelweg uit de grond getrokken hectometerpaal) naar de woning van het slachtoffer is gereden om verhaal te halen. Hieruit heeft het Hof kunnen afleiden dat de verdachte met voorbedachten rade en dus niet in een opwelling heeft gehandeld toen hij het slachtoffer ernstig mishandelde.
17. Ook het tweede middel faalt derhalve.
18. Het derde middel klaagt over de strafoplegging. Volgens de steller van het middel had het Hof een lagere straf moeten opleggen omdat a) de verdachte ten onrechte voor een zwaarder feit is veroordeeld, b) het aanbod dienstverlening toegewezen had moeten worden gelet op de betalingsregeling die de verdachte met de zorgverzekeraar van het slachtoffer heeft getroffen en c) de overschrijding van de redelijke termijn niet voldoende wordt gecompenseerd met één maand strafkorting.
19. Het Hof heeft de opgelegde straf als volgt gemotiveerd:
"De advocaat-generaal mr. Van Es heeft gevorderd dat de verdachte terzake van het onder A subsidiair tenlastegelegde, met inbegrip van de straf voor feit B, zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vierentwintig maanden met aftrek van voorarrest, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.
Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Het hof Amsterdam heeft terzake van het in zaak A bepaalde en de in zaak B bewezenverklaarde poging tot doodslag een gevangenisstraf opgelegd voor de duur van vierentwintig maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met aftrek van voorarrest. Het hof Amsterdam heeft daarbij uitdrukkelijk rekening gehouden met de omstandigheid dat de verdachte zich bij de polikliniek 'De Waag' te Utrecht onder behandeling heeft laten stellen teneinde zijn agressie te reguleren.
Het hof merkt op dat de verergering van het psychische lijden dat de verdachte aan het slachtoffer heeft toegebracht, blijkens de brief die het slachtoffer aan het hof heeft gezonden, welke ter terechtzitting aan de orde is gekomen, nog immer onverminderd voortduurt.
Dat de verdachte met de zorgverzekeraar van het slachtoffer een schikking van € 3.000,- heeft getroffen terzake van de terugbetaling van de door het slachtoffer geleden financiële schade, geeft het hof geen aanleiding om in te gaan op het door de verdachte gedane aanbod tot het verrichten van arbeid ten algemenen nutte, nu gelet op de ernst van de feiten en de overwogen straf, zulks als een niet passende straf wordt beoordeeld.
Het hof verenigt zich, ondanks de wijziging die het hof in de kwalificatie heeft aangebracht, met de strafoverweging die het Hof Amsterdam aan feit A heeft gewijd en ziet in de hiervoor overwogen omstandigheden geen reden om tot een andere straf te besluiten. Dit brengt mee dat het hof de straf niet meer apart behoeft uit te splitsen voor de zaken A en B.
Het hof zal wel, gelet op de overweging van de Hoge Raad in zijn arrest van 17 september 2002 terzake van de overschrijding van de redelijke termijn in de cassatiefase, die overschrijding verdisconteren in de op te leggen straf. Het hof zal - overeenkomstig de door de Hoge Raad gehanteerde maatstaven - aan de verdachte één maand gevangenisstraf minder opleggen dan het hof overigens gerechtvaardigd acht."
20. Klacht a faalt omdat - zoals hiervoor bij de bespreking van het eerste middel is vermeld - het Hof de vordering tot aanvulling van de tenlastelegging terecht heeft toegewezen.
21. De afwijzing van het aanbod tot het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte is, mede gelet op de duur van de opgelegde onvoorwaardelijke gevangenisstraf, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd, zodat ook klacht b faalt.
22. Ten aanzien van klacht c geldt dat het oordeel van het Hof dat volstaan kan worden met één maand korting op de onvoorwaardelijke gevangenisstraf, gelet op de overschrijding van de uitspraaktermijn in de cassatieprocedure van ruim 1 maand en het feit dat de zaak in iets meer dan vijf jaar tijd in vier instanties is behandeld, geen blijk geeft van een verkeerde rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is. Integendeel; de strafkorting is in overeenstemming met de jurisprudentie van de Hoge Raad (vgl. HR 8 januari 2002, LJN: AD6980 en HR 2 juli 2002, LJN: AE5825).
23. Ook dit middel faalt dus.
24. De middelen kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
25. Ik heb ook overigens geen gronden voor cassatie aangetroffen. Daarom concludeer ik dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
plv.