Conclusie
Rolnr. C02/284HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 6 febr. 2004
conclusie inzake
1. Castaway Television Productions Ltd
2. Planet 24 Productions Ltd
3. [Eiser 3]
tegen
1. John de Mol Produkties B.V.
2. Endemol Entertainment International B.V.
3. [Verweerder 3]
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gaat in deze zaak voornamelijk om de vraag of thans verweerders in cassatie met hun televisieprogramma "Big Brother" inbreuk maken op het auteursrecht van thans eisers tot cassatie op een televisie-format, genaamd "Survive!".
2. De feiten waarvan in cassatie uitgegaan dient te worden, treft men aan in r.o. 1 van het vonnis van de Rechtbank (zie r.o. 3 van het arrest van het Hof) en voorts in r.o. 4.1 en 4.16 van het arrest van het Hof. Zij komen op het volgende neer.
(i) Verweerster in cassatie sub 1, hierna: John de Mol Produkties, is een in Nederland opererende televisieproducent. Verweerster in cassatie sub 2, hierna: Endemol, is een zustervennootschap van John de Mol Produkties; zij houdt zich bezig met de internationale distributie van entertainment, in het bijzonder van televisieprogramma's. Verweerder in cassatie sub 3 is bestuurder van John de Mol Produkties.
(ii) Binnen eiseres sub 2, hierna: Planet 24, zijn ideeën ontwikkeld die hebben geleid tot een format (de formule van een televisieprogramma) genaamd "Survive!" (hierna: het Survive-format). In 1996 was de ontwikkeling van het format afgerond. Het resultaat is een uit vier delen bestaande documentatie: een samenvatting, een beschrijving van een serie, een voorstel voor een eenmalige aflevering en spelregels met begeleidend materiaal zoals videobanden en aantekeningen. Het format vormt een combinatie tussen een entertainment serie, een "documentary soap" en een sociaal experiment. Eiseres sub 1, hierna: Castaway, houdt zich bezig met de exploitatie van het Survive-format. Eiser in cassatie sub 3 is aandeelhouder van Castaway.
(iii) In de zomer van 1997 werd in Zweden onder de naam "Expedition Robinson" een serie geproduceerd en uitgezonden op basis van het Survive-format. Later volgde nog een serie in Zweden, alsmede series in enkele andere Europese landen.
(iv) John de Mol Produkties heeft gedurende een periode van ruim een jaar onder verschillende werktitels een format ontwikkeld en uitgewerkt, waaraan uiteindelijk de benaming "Big Brother" werd gegeven (hierna: het Big Brother-format).
(v) Vanaf medio september tot eind december 1999 werd een op het Big Brother-format gebaseerde serie, eveneens onder de naam Big Brother, in Nederland op televisie uitgezonden door de commerciële omroep Veronica (hierna: Big Brother-1). In 2000 heeft deze serie een vervolg gevonden in een soortgelijke serie onder dezelfde naam (hierna: Big Brother-2). Tenslotte heeft John de Mol Produkties een serie onder de naam "Big Brother: The Battle" geproduceerd, welke in Nederland eind 2001 is uitgezonden (hierna: Big Brother-3). Endemol verkoopt, sinds 1999, het Big Brother-format aan producenten in andere landen.
3. Castaway c.s. stellen zich op het standpunt dat het Survive-format een auteursrechtelijk beschermd werk is doordat het een unieke combinatie bevat van een twaalftal, op zichzelf niet auteursrechtelijk beschermde elementen. Het programma Big Brother is volgens Castaway c.s. een bewerking, in de zin van art. 13 Auteurswet Pro 1912 (Aw), van het Survive-format zodat Endemol c.s. het auteursrecht op dit format schenden door uitzending van dit programma alsook door verkoop van het Big Brother-format aan anderen. Subsidiair stellen Castaway c.s. zich op het standpunt dat Endemol c.s. jegens hen onrechtmatig handelen, althans dat Endemol c.s. ten koste van hen onrechtvaardigd zijn verrijkt.
4. Bij dagvaarding van 1 december 1999 hebben Castaway c.s. Endemol c.s. op verkorte termijn gedagvaard voor de Rechtbank Amsterdam en onder meer gevorderd - kort gezegd - verklaringen voor recht van auteursrechtinbreuk, onrechtmatig handelen en ongerechtvaardigde verrijking, een verbod tot verdere verhandeling van het Big Brother-format en betaling van schadevergoeding en winstafdracht.
5. Endemol c.s. hebben zich tegen de vorderingen van Castaway c.s. verweerd. Zij hebben betwist dat het Survive-format auteursrechtelijke bescherming toekomt en, zo al, dat Castaway c.s., dan wel één van hen rechthebbende op dit auteursrecht zijn/is. Voorts hebben Endemol c.s. bestreden dat Big Brother een ongeoorloofde bewerking van het Survive-format vormt, alsmede dat zij jegens Castaway c.s. onrechtmatig handelen en/of ten koste van Castaway c.s. onrechtmatig zijn verrijkt.
6. Bij vonnis van 7 juni 2000 heeft de Rechtbank de vorderingen van Castaway c.s. afgewezen. De Rechtbank, die evenals partijen is uitgegaan van de toepasselijkheid van Nederlands recht, was van oordeel dat aan het Survive-format weliswaar auteursrechtelijke bescherming toekomt (r.o. 5.2), maar kwam, na een onderzoek van de vraag welke van de twaalf door Castaway c.s. genoemde (in r.o. 3.3.1 van het vonnis weergegeven) elementen uit het Survive-format in Big Brother zijn overgenomen (r.o. 5.3), tot de conclusie dat Big Brother geen bewerking of nabootsing van het Survive-format vormt, zodat geen sprake is van inbreuk op het auteursrecht op het Survive-format (r.o. 5.4). Voorts oordeelde de Rechtbank dat van een onrechtmatige daad, los van auteursrechtinbreuk, evenmin sprake is (r.o. 5.6) en dat de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking door Casataway c.s. niet voldoende is onderbouwd (r.o. 5.7).
7. Castaway c.s. zijn van het vonnis van de Rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam, doch tevergeefs: bij arrest van 27 juni 2002 (gepubliceerd in IER 2002, 47) heeft het Hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd.
8. De vraag of het Survive-format is te beschouwen als een "werk" in de zin van art. 1 Aw Pro en aan dit format dus auteursrechtelijke bescherming toekomt, heeft het Hof, dat evenals de Rechtbank is uitgegaan van de toepasselijkheid van het Nederlandse recht, bevestigend beantwoord (r.o. 4.5 t/m 4.13). Ten aanzien van de inbreukvraag heeft het Hof onder meer overwogen (r.o. 4.19):
"Bij de vraag of de Big Brother-programma's inbreuk maken op het Survive-format zal het hof de totaalindrukken van het Survive-format en van de Big Brother-programma's in zijn beoordeling betrekken, waarbij het hof beseft dat primair de overeenkomsten tussen format en programma's van belang zijn voor de inbreukvraag. Daarbij spelen de verschillende elementen waaruit het format is opgebouwd uiteraard een rol. Juist indien een format bestaat uit een combinatie van onbeschermde elementen (zoals in casu) kan van inbreuk slechts sprake zijn indien meerdere van die elementen herkenbaar en in een vergelijkbare keuze zijn overgenomen. Immers: als álle elementen zijn overgenomen, is geen twijfel mogelijk. In dat geval is sprake van auteursrechtelijke inbreuk. Als slechts één (onbeschermd) element is overgenomen is de situatie ook duidelijk: in dat geval is geen sprake van inbreuk. Het antwoord op de vraag hoeveel elementen overgenomen moeten zijn om van inbreuk te kunnen spreken, is niet in algemene zin te geven, doch hangt af van de omstandigheden van het geval."
Vervolgens heeft het Hof onderzocht op welke wijze ieder van de twaalf elementen in het Survive-format en in de Big Brother-programma's voorkomt (r.o. 4.21 t/m 4.31), om tot de conclusie te komen dat, gelet op de aanwezige verschillen in samenhang beschouwd, de totaalindruk van het Survive-format zodanig afwijkend is van de totaalindruk van de Big Brother-programma's dat niet van een bewerking kan worden gesproken en dat van auteursrechtelijke inbreuk door Endemol c.s. op het Survive-format daarom geen sprake is, en dat, voor zover er al elementen van het Survive-format (vrijwel) overeenstemmen met de Big Brother-programma's, deze elementen tezamen niet voldoen aan het oorspronkelijkheidsvereiste (r.o. 4.32).
9. De vraag of Endemol c.s. jegens Castaway c.s. onrechtmatig handelen, heeft het Hof eveneens in ontkennende zin beantwoord. In de omstandigheden die door Castaway c.s in dit verband zijn gesteld ligt, noch op zichzelf noch tezamen en/of in combinatie met de (geringe en geen auteursrechtinbreuk opleverende) overeenstemming die bestaat tussen het Survive-format en de Big Brother-programma's, onrechtmatig handelen van Endemol c.s. besloten, aldus het Hof (r.o. 4.43).
10. Ongerechtvaardigde verrijking van Endemol c.s. ten koste van Castaway c.s. heeft het Hof evenmin aangenomen. De omstandigheid dat Endemol c.s. - wellicht - gebruik hebben gemaakt van bepaalde onbeschermde elementen van het Survive-format en deze, zonder inbreuk te maken op het auteursrecht van Castaway c.s.. hebben verwerkt in een eigen format, brengt afzonderlijk noch gezamenlijk met de andere in dit verband door Castaway c.s. aangevoerde omstandigheden naar 's Hofs oordeel mee dat er sprake is van ongerechtvaardigde verrijking (r.o. 4.45).
11. Castaway c.s. zijn tegen het arrest van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit vier onderdelen opgebouwd middel dat door Endemol c.s. is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.
12. Onderdeel 1 van het middel betreft 's Hofs oordeel met betrekking tot de inbreukvraag en strekt ten betoge dat hetgeen het Hof in r.o. 4.32 van zijn arrest dienaangaande heeft overwogen en beslist getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans niet toereikend is gemotiveerd. In afwijking van de door het Hof in r.o. 4.19 vooropgezette uitgangspunten voor de beoordeling van de vraag of van een ongeoorloofde bewerking sprake is, zou het Hof in r.o. 4.21 t/m 4.28 alle accent op de aldaar genoemde verschillen hebben gelegd zonder daarbij tevens in te gaan op de cruciale vraag of met betrekking tot de aldaar genoemde elementen niet toch sprake is van overeenstemming in die zin dat ook van die elementen de kern/essentie voldoende herkenbaar is overgenomen in de Big Brother programma's. Bovendien zou uit r.o. 4.21 t/m 4.28 onvoldoende blijken van een weging van het relatieve gewicht van de verschillende elementen. Het Hof zou aldus hebben verzuimd te onderzoeken, althans te motiveren of de door het Hof bedoelde verschillen in het licht van het specifieke, unieke en oorspronkelijke karakter van het Survive-format niet kunnen worden aangemerkt als rechtens ondergeschikte (uitwerkings)varianten van het Survive-format. Het onderdeel werkt deze motiveringsklacht uit met een reeks deelklachten met betrekking tot de door het Hof in r.o. 4.21 t/m 4.28 geconstateerde verschillen tussen het Survive-format en de Big Brother-programma's.
13. Bij de beoordeling van het onderdeel moet worden vooropgesteld dat het is gebaseerd op een onvolledige weergave van het geen het Hof heeft overwogen in r.o. 4.19 van zijn arrest (Inleiding onder b, cassatiedagvaarding, blz. 3). Die weergave vermeldt niet dat het Hof in r.o. 4.19 tot uitgangspunt neemt dat het de totaalindrukken van het Survive-format en van de Big Brother-programma's in zijn beoordeling van de inbreukvraag zal betrekken. Hiermee heeft het Hof kennelijk bedoelt, zoals blijkt uit de samenhang van r.o. 4.19 met de slotzin van r.o. 4.20 en de tweede en derde zin van r.o. 4.32, dat het bij de beoordeling van de inbreukvraag de totaalindrukken doorslaggevend acht.
14. Voorts is bij de beoordeling van het onderdeel van belang dat het Hof in het verlengde van de in r.o. 4.19 geformuleerde maatstaf in r.o. 4.20 heeft uiteengezet wat het karakter is van zijn onderzoek in r.o. 4.21 t/m 4.32: eerst heeft het Hof de elementen nagelopen waaruit het Survive-format is opgebouwd, waarbij het Hof heeft vergeleken op welke wijze ieder element in het Survive-format en in de Big Brother-programma's voorkomt; daarbij heeft het Hof eerst, in r.o. 4.21 t/m 4.28, de elementen behandeld ten aanzien waarvan de Rechtbank had geoordeeld dat zij niet overeenstemmen en waarover Castaway c.s. grieven naar voren hebben gebracht; daarna is het Hof, in r.o. 4.29, ingegaan op de elementen ten aanzien waarvan de Rechtbank oordeelde dat ze overeenstemmen; ten slotte heeft het Hof, in r.o. 4.32, in een bredere beoordeling van de totaalindrukken zijn oordeel gegeven over de vraag of sprake is van inbreuk.
15. Anders dan het onderdeel stelt, is het Hof met deze benadering niet afgeweken van zijn in r.o. 4.19 geformuleerde maatstaf. Het Hof heeft immers onderzocht of en in hoeverre elementen van het Survive-format zijn overgenomen in de Big Brother-programma's. Of dit per element gebeurt vanuit de vraag of er te veel verschillen zijn om van overeenstemming te kunnen spreken dan wel vanuit de vraag of er te veel overeenkomsten zijn om te kunnen aannemen dat het beweerdelijk inbreukmakende werk een zelfstandig werk is, komt in wezen op hetzelfde neer. Dat het Hof de eerstbedoelde aanpak heeft gekozen, wordt overigens verklaard door de omstandigheid dat het de grieven heeft nagelopen waarin wordt geklaagd over de door de Rechtbank aangenomen verschillen en duidt niet erop dat het Hof zijn in r.o. 4.19 geformuleerde maatstaf niet trouw is gebleven.
16. Voor zover het onderdeel zich erover beklaagt dat het Hof heeft nagelaten in te gaan op het relatieve gewicht van de verschillende elementen, mist het feitelijke grondslag. In r.o. 4.30 heeft het Hof aandacht geschonken aan het relatieve gewicht van de verschillende elementen. Bovendien is het relatieve gewicht van de verschillende elementen verdisconteerd in het door het Hof in r.o. 4.32 toegepaste totaalindruk-criterium.
17. De door het Hof toegepaste maatstaf getuigt ook niet van een onjuiste rechtsopvatting. In zijn - na het uitbrengen van de cassatiedagvaarding in de onderhavige zaak - gewezen arrest van voor 29 november 2002, NJ 2003, 17, heeft de Hoge Raad onder meer overwogen dat het voor de overeenstemmingsvraag in een geval als het onderhavige (ook in die zaak ging het om een beweerdelijke inbreuk op het auteursrecht op een format) erop aankomt of het beweerdelijk inbreukmakende werk in zodanige mate de auteursrechtelijk beschermde trekken van het eerdere werk vertoont dat de totaalindrukken die de beide werken maken te weinig verschillen voor het oordeel dat het eerstbedoelde werk als een zelfstandig werk kan worden aangemerkt (r.o. 3.5). Daaruit volgt niet dat aan de punten van overeenstemming meer gewicht dient toe te komen dan aan de punten van verschil. Beslissend is de mate waarin auteursrechtelijk beschermde trekken zijn overgenomen en of dientengevolge de totaalindrukken van beide werken te weinig verschil maken. Bij deze vergelijking van de totaalindrukken spelen uiteraard ook de punten van verschil een rol. Zie in dit verband ook de conclusie van A-G Asser voor (onder 2.14 e.v.) en de noot van Verkade (onder 5 e.v.) onder HR 19 december 1995, NJ 1996, 546.
18. Voor zover het onderdeel betoogt dat het Hof had moeten ingaan op de vraag of van de in r.o. 4.21 t/m 4.28 besproken elementen de kern/essentie ervan voldoende herkenbaar is overgenomen in de Big Brother-programma's, ziet het eraan voorbij dat de kern of de essentie van een bepaald element geen auteursrechtelijk beschermde trek vormt; voor zover het onderdeel met de kern of de essentie van de besproken elementen het oog heeft op de ideeën of gedachten achter die elementen verliest het uit het oog dat ideeën en gedachten vrij zijn; slechts de vorm waarin zij zijn uitgewerkt komt auteursrechtelijke bescherming toe. Vgl. N. van Lingen, Auteursrecht in hoofdlijnen, 5e dr. 2002, blz. 49-52; J.H. Spoor en D.W.F. Verkade, Auteursrecht, 2e dr. 1993, blz. 113-114 en blz. 145. Zie ook de reeds genoemde noot van Verkade onder HR 19 december 1995, NJ 1996, 546, onder 8.
19. Voor zover het onderdeel klaagt dat het Hof heeft verzuimd te onderzoeken of, althans te motiveren waarom de door hem bedoelde verschillen in het licht van het specifieke, unieke en het oorspronkelijke karakter van het Survive-format niet kunnen worden aangemerkt als rechtens ondergeschikte (uitwerkings)varianten van het Survive-format, miskent het dat het Hof, waar het in r.o. 4.32 de balans opmaakt van de door hem geconstateerde verschillen en overeenkomsten en de totaalindrukken van het Survive-format en de Big Brother-programma's met elkaar vergelijkt, vaststelt dat de elementen van het Survive-format die (vrijwel) overeenstemmen met die van de Big Brother-programma's tezamen niet aan het oorspronkelijkheidsvereiste voldoen. Het Hof is dus niet toegekomen aan de vraag of de verschillen slechts ondergeschikte (uitwerkings)varianten vormden.
20. Ook de deelklachten met betrekking tot de door het Hof in r.o. 4.21 t/m 4.28 geconstateerde verschillen zullen niet tot cassatie kunnen leiden. In de eerste plaats heeft de vaststelling en weging van de verschillen een in hoge mate feitelijk karakter, zodat 's Hofs oordeel in cassatie slechts in beperkte mate toetsbaar is. Vgl. HR 5 januari 1979, NJ 1979, 339 nt. LWH. Zie voorts de conclusie van A-G Verkade onder 4.8 voor HR 29 november 2002, NJ 2003, 17, en Spoor/Verkade, a.w., blz. 146. In de tweede plaats lijkt het onderdeel, dat de nadruk legt op de overeenkomst in ideeën (kern/essentie) die ten grondslag liggen aan de genoemde elementen in het Survive-format en de Big Brother-programma's, uit het oog te verliezen dat bij de beoordeling van de vraag of van inbreuk sprake is beslissend is of auteursrechtelijk beschermde trekken zijn overgenomen. Ideeën worden door het auteursrecht niet beschermd; het gaat om de uitwerking (of, zoals het Hof het uitdrukt in r.o. 4.12, de "vormbepalende elementen"). Vgl. Van Lingen, a.w., blz. 50. Ten aanzien van alle door het onderdeel genoemde elementen heeft het Hof vastgesteld dat er relevante verschillen in uitwerking bestaan.
21. De slotsom is dat onderdeel 1 van het middel faalt.
22. Onderdeel 2 van het middel klaagt dat het Hof niet, althans onvoldoende gemotiveerd, is ingegaan op drie, door het onderdeel met (i), (ii) en (iii) aangeduide, essentiële stellingen van Castaway c.s.
23. De klacht mist, wat de onder (i) bedoelde stelling betreft, feitelijke grondslag. Het Hof is op de stelling wel ingegaan, doch heeft geoordeeld dat geen sprake is van "(vrijwel) ongewijzigde overneming van een substantieel aantal elementen". Terecht heeft het Hof daarbij tot uitgangspunt genomen dat de "kern/essentie" van de elementen niet is beschermd, maar dat het gaat om de uitwerking. Verwezen zij naar hetgeen hierboven onder 20 is aangetekend met betrekking tot onderdeel 1.
24. Ten aanzien van de onder (ii) bedoelde stelling mist de klacht eveneens feitelijke grondslag. In het oordeel van het Hof dat, gelet op de aanwezige verschillen in samenhang beschouwd, de totaalindruk van het Survive-format zodanig afwijkend is van de totaalindruk van de Big Brother-programma's dat niet van een bewerking kan worden gesproken en dat van auteursrechtelijke inbreuk door Endemol c.s. op het Survive-format daarom geen sprake is, en dat, voor zover er al elementen van het Survive-format (vrijwel) overeenstemmen met de Big Brother-programma's, deze elementen tezamen niet voldoen aan het oorspronkelijkheidsvereiste, ligt besloten dat naar 's Hofs oordeel geen sprake is van overname - al dan niet door middel van het aanbrengen van variaties - van auteursrechtelijk beschermde trekken.
25. Ook ten aanzien van de onder (iii) bedoelde stelling mist de klacht feitelijke grondslag. Hoewel de stelling op zichzelf juist is (vgl. HR 13 oktober 1989, NJ 1990, 237 nt. DWFV), blijkt uit het bestreden arrest niet dat het Hof bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een rechtens ongeoorloofde bewerking van een als zodanig beschermd format als het Survive-format is uitgegaan van de totaalindruk die de Big Brother-programma's op de gemiddelde televisiekijker maakt. Het onderdeel geeft ook niet aan uit welke rechtsoverweging(en) van het Hof zou blijken dat het Hof hier een andere dan de door het onderdeel gewenste maatstaf heeft aangelegd.
26. Onderdeel 2 van het middel, zo volgt, kan niet tot cassatie leiden.
27. Onderdeel 3 van het middel is opgebouwd uit twee subonderdelen en is gericht tegen de beslissing van het Hof, in r.o. 4.33, om voorbij te gaan aan het door Castaway c.s. in par. 10 van hun memorie van grieven geformuleerde bewijsaanbod.
28. Subonderdeel 3.1 klaagt dat het Hof de strekking van het bewijsaanbod onjuist/onbegrijpelijk heeft uitgelegd en daarom ten onrechte het bewijsaanbod als "niet relevant" heeft gepasseerd.
29. Het subonderdeel faalt. Voor zover al moet worden aangenomen dat het bewijsaanbod betrekking heeft op alle drie de in onderdeel 2 bedoelde stellingen van Castaway c.s., strandt het onderdeel op gebrek aan belang. De bedoelde stellingen betreffen de juridische waardering van de punten van overeenstemming en verschil tussen het Survive-format en de Big Brother-programma's en lenen zich derhalve niet voor bewijsvoering.
30. Subonderdeel 3.2 klaagt dat de beslissing van het Hof om aan het bedoelde bewijsaanbod voorbij te gaan (ook) onjuist en/of onbegrijpelijk is, omdat de voor 's Hofs beslissing dragende overweging dat de Big Brother-programma's geen inbreuk maken op het Survive-format, niet meebrengt dat er geen sprake is geweest van ontlening in verband met de optie-overeenkomst, zoals Castaway c.s. hebben gesteld.
31. Ook dit subonderdeel is tevergeefs voorgesteld. Het miskent dat r.o. 4.33 uitsluitend betrekking heeft op de inbreukvraag en niet op de vraag of Endemol c.s. zich jegens Castaway c.s. hebben schuldig gemaakt aan een onrechtmatige daad.
32. Onderdeel 4 van het middel bouwt in zijn twee subonderdelen rechtstreeks voort op de voorafgaande middelonderdelen en moet het lot daarvan delen.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,