Conclusie
Nr. 39.664
Mr Van Ballegooijen
Derde Kamer A
Inkomstenbelasting 2001
7 januari 2004
Conclusie inzake
de staatssecretaris van Financiën
tegen
X
Feiten en procesverloop
1. Belanghebbende is enig aandeelhouder van A BV en van B BV.
2. D is enig aandeelhouder van E Beheer BV, die op haar beurt alle aandelen houdt in F BV.
3. Teneinde een samenwerking tussen A BV en E Beheer BV tot stand te brengen, is in de tweede helft van 2001 tussen belanghebbende, D en de betrokken besloten vennootschappen het volgende overeengekomen en uitgevoerd.
I) Belanghebbende draagt zijn aandelen in B BV over aan A BV tegen uitreiking van aandelen (hierna: ruil I).
II) A BV draagt onmiddellijk daarna de verkregen aandelen in B BV over aan een nieuw opgerichte tussenhoudstervennootschap, G BV tegen uitreiking van aandelen (hierna: ruil II). Tevens wordt de onderneming van A BV aan G BV - met gebruikmaking van de bedrijfsfusiefaciliteit van artikel 14 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 - overgedragen tegen uitreiking van aandelen. A BV ontvangt als tegenprestatie veertig percent van de aandelen in G BV.
(III) E Beheer BV draagt haar aandelen in F BV over aan G BV tegen uitreiking van aandelen. E Beheer BV ontvangt als tegenprestatie eveneens veertig percent van de aandelen in G BV.
(IV) De resterende twintig percent van de aandelen in G BV wordt uitgegeven aan H Beheer BV en J Beheer BV, die hiervoor contanten zullen storten.
Op 28 december 2001 hebben ruil I en ruil II feitelijk plaatsgevonden, aldus het Hof in rechtsoverweging 6.1. Ik neem aan dat het Hof bedoelt te zeggen dat de aandelen toen notarieel zijn geleverd.
4. Belanghebbende heeft op 28 augustus 2001 aan de inspecteur verzocht een beschikking af te geven, inhoudende dat het vervreemdingsvoordeel voortvloeiende uit ruil I niet in aanmerking wordt genomen en dat ruil II niet ertoe leidt dat vermeld vervreemdingsvoordeel alsnog in aanmerking wordt genomen. Het verzoek werd gedaan op de voet van artikel 4.41, eerste lid, van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) in verbinding met artikel 3.55, zevende lid, van die wet.
5. Bij brief van 5 oktober 2001 beschikte de inspecteur dat er geen sprake is van een aandelenfusie omdat:
als gevolg van de samenloop van de rechtshandelingen feitelijk niet is voldaan aan het criterium dat A BV (CvB) meer dan de helft van de stemrechten in B BV (CvB) kan uitoefenen, indirect wordt namelijk 40% van de zeggenschap verworven.
Het verzoek van belanghebbende werd derhalve afgewezen. Ook het bezwaar tegen deze afwijzing is afgewezen, waarna belanghebbende in beroep kwam bij het Hof.
6. Ter zitting van 4 maart 2003 heeft de inspecteur blijkens het proces-verbaal van de mondelinge
behandeling van het beroep gesteld:
Er heeft geen fusie plaatsgevonden. Weliswaar is na de eerste rechtshandeling zeer kortstondig een 100%-belang ontstaan en moet die rechtshandeling alhier worden beoordeeld, doch binnen zeer korte tijd, wellicht binnen enige minuten, heeft de volgende rechtshandeling plaatsgehad die als doel had het creëren van een 40%-belang. Dit einddoel stond al vast; het is een samenstel van rechtshandelingen. Er is onder die omstandigheden geen sprake van een te faciliëren aandelenruil; er wordt niet voldaan aan het stemrechtcriterium.
Indien na de eerste rechtshandeling enige maanden waren verstreken, dan was er een discussie mogelijk geweest. Indien het Hof zou besluiten dat de fusie gefacilieerd is, merk ik op dat er dan naar mijn mening geen sprake is van belastingfraude of - ontwijking.
7. Het Hof 's-Gravenhage heeft het beroep in zijn uitspraak van 15 april 2003, nr. BK-02/01479 gegrond verklaard en beslist dat op de vervreemding van de aandelen in B BV de faciliteit van artikel 4.41, eerste lid, van de Wet IB 2001 van toepassing is(1). In rechtsoverweging 6.2 verwijst het Hof naar het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Leur-Bloem(2) en wel naar diens rechtsoverweging 36. Volgens die rechtsoverweging is de Fusierichtlijn(3) zonder onderscheid van toepassing op elke fusie, splitsing, inbreng van activa en aandelenruil, ongeacht om welke redenen deze plaatsvindt en of deze van financiële, economische en of zuiver fiscale aard is. Daarna overweegt het Hof 's-Gravenhage (rechtsoverweging 6.3):
Tussen partijen staat vast, en het Hof sluit zich bij dit rechtens juiste oordeel aan, dat ruil 1 is aan te merken als een aandelenruil. Immers, A heeft meer dan de helft van de stemrechten in B verworven. De omstandigheid dat op voorhand vaststond dat ruil 2 plaats zou vinden onmiddellijk nadat ruil 1 had plaatsgevonden, leidt er niet toe dat ruil 1 niet aangemerkt kan worden als een aandelenruil in de zin van artikel 4.41, lid 1, van de Wet. Uit het in 6.2 aangehaalde arrest van het Hof van Justitie blijkt dat op een aandelenruil de Richtlijn van toepassing is, ongeacht om welke redenen deze heeft plaatsgevonden. De omstandigheid dat ruil 1 onmiddellijk is gevolgd door ruil 2, staat er derhalve niet aan in de weg dat op ruil 1 de Richtlijn en derhalve de faciliteit toepassing kan vinden, waarbij noch belastingfraude of - ontwijking aan de orde is.
8. De staatssecretaris van Financiën (hierna: de staatssecretaris) is daarop in cassatie gekomen. Hij heeft één middel van cassatie voorgedragen. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
Aandelenruil; een meerderheid van stemmen
9. De al genoemde Fusierichtlijn heeft ten doel fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil, betrekking hebbende op vennootschappen uit verschillende EG-lidstaten fiscaal geruisloos te laten plaatsvinden, behoudens ingeval sprake is van belastingfraude of -ontwijking. Volgens haar preambule beoogt de richtlijn:
... ondernemingen in staat te stellen zich aan te passen aan de eisen van de gemeenschappelijke markt, hun produktiviteit te vergroten en hun concurrentiepositie op de internationale markt te versterken....
In artikel 2, eerste lid, letter d, van de Fusierichtlijn wordt de aandelenruil gedefinieerd als:
de rechtshandeling waarbij een vennootschap in het maatschappelijk kapitaal van een andere vennootschap een deelneming verkrijgt waardoor zij een meerderheid van stemmen in die vennootschap krijgt, en wel door aan de deelgerechtigden van de andere vennootschap, in ruil voor hun effecten, bewijzen van deelgerechtigdheid in het maatschappelijk kapitaal van de eerste vennootschap uit te reiken .....
Noch in het voorstel van de Commissie, noch in het advies van het Economisch en Sociaal Comité of dat van het Europese Parlement(4) is het criterium van de meerderheid van stemmen toegelicht. De preambule van de richtlijn verschaft evenmin duidelijkheid. Inzake het in de definitie voorkomende begrip deelneming wordt na lezing van deze teksten niet meer duidelijk dan dat het gaat om deelneming in het maatschappelijk kapitaal van een vennootschap. Het woord deelneming komt ook voor in de op dezelfde dag vastgestelde moeder-dochterrichtlijn(5); daarin gaat het bij deelneming om het bezit van een bepaald gedeelte van het aandelenkapitaal van een vennootschap. Het stemrechtcriterium verschijnt ook in de moeder-dochterrichtlijn; in artikel 3, tweede lid, wordt gesproken over het bezit van stemrechten(6).
De Hosson(7) schrijft over het begrip aandelenruil in de Fusierichtlijn:
De eis dat de ruil voor de verwervende vennootschap dient te resulteren in een 'meerderheid van stemmen' in de verworven vennootschap is in tweeërlei opzicht opmerkelijk. Ten eerste gaat de tegelijkertijd aangenomen moeder-dochterrichtlijn (nr. 90/435/EEC) uit van een criterium gebaseerd op een belang in aandelenkapitaal (minimaal 25%) en noemt het stemrechtcriterium slechts als een mogelijkheid welke middels bilateraal verdrag kan worden geintroduceerd. Ten tweede had kunnen worden verwacht dat, vanwege de samenhang met de regeling voor fusies, aanzienlijk meer dan de
eenvoudige meerderheid van stemmen zou worden geeist. Ook de faciliteit voor aandelenfusie in de kapitaalsbelasting verlangt de verwerving van een belang van minimaal 75% in de vennootschap (nr. 73/93/EEG).
Sass verklaart het meerderheid-van-stemmen-criterium als een compromis dat werd aanvaard omdat het in de praktijk voldoende invloed op de gang van zaken in de verworven vennootschap zou verschaffen (Gert Sass, Die Fusionsrichtlinie und die Mutter/Tochterrichtlinie, Der Betrieb 23 november 1990, blz. 2342). Hieraan kan nog worden toegevoegd dat het criterium aansluit bij de dochtervennootschapdefinitie opgenomen in de Zevende EEG-richtlijn inzake de geconsolideerde jaarrekening (nr. 83/349/EEG) (Vergelijk mijn artikel The Parent-Subsidiary Directive, Intertax 1990/10, blz. 430).
10. De preambule van de Zevende Richtlijn van 13 juni 1983 op de grondslag van artikel 54, lid 3, sub g) van het Verdrag betreffende de geconsolideerde jaarrekening (83/349/EEG, PbEG 1983, L 193) overweegt onder meer:
Overwegende dat, om te kunnen vaststellen onder welke voorwaarden consolidatie verplicht is, niet alleen rekening moet worden gehouden met de gevallen waarin de zeggenschap berust op een meerderheid van de stemrechten, maar ook met de gevallen waarin de zeggenschap berust op overeenkomsten, wanneer die zijn toegestaan dat de Lid-Staten waar zulks zich voordoet, voorts in staat moeten worden gesteld het geval te regelen waarin, in bepaalde omstandigheden, de daadwerkelijke uitoefening van de zeggenschap is geconstateerd op basis van een minderheidsdeelneming
Volgens artikel 1, eerste lid van de Zevende Richtlijn wordt onder een moederonderneming onder meer verstaan de onderneming die de meerderheid bezit van de stemrechten van de aandeelhouders van een onderneming (dochteronderneming) of die het recht heeft de meerderheid van de leden van het leidinggevend orgaan van de onderneming te benoemen of te ontslaan en tevens aandeelhouder is. Het komt erop neer dat een moedermaatschappij een zodanige machtspositie in de dochtermaatschappij heeft dat zij bij verschil van opvatting haar wil kan doorzetten. De Zevende Richtlijn is in onze nationale wetgeving omgezet, onder meer in artikel 2:24a, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) bij de Wet van 10 november 1988(8). In de memorie van toelichting(9) is bij artikel 2:24a, eerste lid, geschreven:
De richtlijn stemt af op de meerderheid van de stemrechten in de algemene vergadering of de bevoegdheid de meerderheid van de bestuurders of van de commissarissen te benoemen of te ontslaan. Deze stemrechten en bevoegdheden hebben meestal tot gevolg dat de aandeelhouder bij verschil van mening over belangrijke zaken zijn wil kan doorzetten. De nieuwe omschrijving brengt geen ingrijpende verandering, want het houden van de meerderheid der stemrechten en het kunnen uitoefenen van de meerderheid der stemrechten valt bijna altijd samen, althans in Nederland.
Hoewel de Zevende Richtlijn niet beoogt om algemeen communautaire begrippen te definiëren, dus geen doorwerking heeft naar de Fusierichtlijn, ligt het niet voor de hand om gelijkluidende termen op het gebied van het geconsolideerde-jaarrrekeningenrecht en dat van het fiscale fusierecht, die beide beogen het vereiste van zeggenschap uit te drukken, verschillend uit te leggen.
11. In een artikel over de Fusierichtlijn wordt door Van Baal met dertien andere auteurs(10) opgemerkt over de omschrijving van aandelenruil:
Deze omschrijving roept een aantal vragen op. (...). Indien de verworven vennootschap verschillende typen aandelen heeft uitstaan met uiteenlopende soorten stemrechten, zal het in de praktijk soms moeilijk zijn vast te stellen of een meerderheid van de stemmen is verkregen. Wat bijvoorbeeld te denken van het geval waarin de verwervende vennootschap wel de bestuurders mag benoemen, maar niet het dividend mag vaststellen? Ervan uitgaande dat het doel van de richtlijn is transacties te facilieren waarbij de werkelijke zeggenschap over de verworven vennootschap wordt verkregen, zou de richtlijn in dat geval niet van toepassing zijn.
12. De Hoge Raad houdt vast aan het vereiste van de "meerderheid van stemmen", blijkens zijn arrest van 25 januari 1995, nr. 29.914, BNB 1995/148, waarin belanghebbende een beroep deed op de Fusierichtlijn:
3.3.2. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat het beroep als vorenbedoeld reeds faalt omdat belanghebbende bij de voorgenomen aandelenruil slechts 50% van de aandelen in B verwerft en derhalve niet de meerderheid van stemmen in deze vennootschap krijgt. Dit oordeel geeft, naar redelijkerwijze niet kan worden betwijfeld, niet blijk van een onjuiste opvatting van het bepaalde in de Richtlijn, terwijl het, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst; het is ook niet onbegrijpelijk.
Aandelenfusie; meer dan de helft van de stemrechten
13. Artikel 14b, tweede lid, aanhef en letter a, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: Wet IB 1964) luidt:
Een aandelenfusie wordt aanwezig geacht indien een in Nederland gevestigde vennootschap tegen uitreiking van eigen aandelen of winstbewijzen, eventueel met een bijbetaling, een zodanig bezit aan aandelen in een andere in Nederland gevestigde vennootschap verwerft dat zij meer dan de helft van de stemrechten in de laatstgenoemde vennootschap kan uitoefenen, ten einde de onderneming van die vennootschap en die van een andere in financieel en economisch opzicht duurzaam in een eenheid samen te brengen;
Dit artikel is ingevoerd bij de Wet van 10 september 1992, Stb. 491(11), ter implementatie van de Fusierichtlijn. In de memorie van toelichting(12) staat met betrekking tot het door de richtlijn voorgeschreven 'stemrecht-criterium' geschreven:
Dit criterium komt, eveneens als gevolg van Europese regelgeving, ook voor in artikel 24a van Boek 2 van het Burgerlijk wetboek. Op een aantal aspecten daarvan wil ik wijzen. Zo dient bij een in Nederland gevestigde vennootschap het uitoefenen van stemrecht in de algemene vergadering van aandeelhouders plaats te vinden; indien het een in een ander land gevestigde vennootschap betreft, in een daarmee vergelijkbaar orgaan. Om te beoordelen of sprake is van 'een meerderheid van stemmen' worden prioriteitsaandelen en preferente aandelen als gewone stemgerechtigde aandelen aangemerkt. Voorts wordt met een stemgerechtigde aandeelhouder gelijkgesteld de certificaathouder die bevoegd is te bepalen hoe op de aandelen wordt gestemd, alsmede de houder van royeerbare certificaten. Ingeval van stemrechtbeperkingen is niet het aantal stemgerechtigde aandelen dat men bezit van belang, maar het aantal stemmen dat men daadwerkelijk uit kan brengen. Dat laatste bepaalt immers of men wel of niet een meerderheid van stemmen heeft.
De Nota naar aanleiding van het eindverslag(13) vermeldt:
De constatering van De Hosson in zijn artikel in het Weekblad voor Fiscaal recht van 14 november 1991, dat een meerderheid van stemmen kan worden gekregen c.q. teloor kan gaan door stemrechtovereenkomsten is op zich juist, zo kan ik de leden van de PvdA-fractie op hun vraag mededelen. Dit zal echter naar mijn oordeel niet het geval zijn bij éénmalige of kortstondige stemrechtovereenkomsten.
In meergenoemd artikel betoogt De Hosson op bladzijde 1673 over het stemrechtcriterium:
Het criterium is niet, zoals in het oude recht, de mate van kapitaalverschaffing maar de mate van zeggenschap in de andere rechtspersoon, zodat de moeder, bij verschil van mening over het te voeren beleid, haar wil kan doorzetten. De omschrijving in art. 24a van een dochter is ontleend aan art. 1 van Pro de Zevende richtlijn inzake de geconsolideerde jaarrekening (nr. 83/349/EEG) en geeft uitdrukking aan de 'power to control'-gedachte uit het communautaire recht. Centraal staat in de bepaling het uitoefenen van stemrecht in de algemene vergadering van aandeelhouders of, zo merkt de MvT op, in een daarmee vergelijkbaar orgaan indien de vennootschap in een andere lidstaat is gevestigd. Een meerderheid van stemmen kan worden verkregen c.q. teloorgaan door stemovereenkomsten.
14. Krachtens artikel 4.41, eerste lid, van de Wet IB 2001 wordt het voordeel uit de vervreemding van aandelen in het kader van een aandelenfusie - als bedoeld in artikel 3.55 - niet in aanmerking genomen. Het in casu relevante tweede lid, aanhef en letter a, van artikel 3.55 luidt:
Een aandelenfusie wordt aanwezig geacht:
a. indien een in Nederland gevestigde vennootschap tegen uitreiking van eigen aandelen of winstbewijzen, eventueel met bijbetaling, een zodanig bezit aan aandelen in een andere in Nederland gevestigde vennootschap verwerft dat zij meer dan de helft van de stemrechten in de laatstgenoemde vennootschap kan uitoefenen
In de memorie van toelichting(14) is over deze wettelijke bepaling opgemerkt:
De bepaling is mede gebaseerd op artikel 14b van de Wet op de inkomstenbelasting 1964. Deze bepaling inzake de aandelenfusie is aangepast in verband met het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen inzake C-28/95, Leur-Bloem, Jurispr. 1997, blz. I-4161 Tweede Kamer, vergaderjaar 1998-1999, 26 727, nr. 3 114 (BNB 1998/32c*). In dat arrest is uitgemaakt dat de antimisbruik-bepaling uit de Wet op de inkomstenbelasting 1964 niet in overeenstemming is met de zogenoemde Fusierichtlijn. De bezwaren van het Hof hebben met name betrekking op de eis dat er een materiële onderneming zou moeten zijn om van de faciliteit gebruik te kunnen maken. In de voorgestelde regeling is de antimisbruik-bepaling geherformuleerd, waarbij de richtlijn is vertaald zodat deze kan worden ingepast in de Nederlandse wetgeving.
Het stemrechtcriterium wordt in deze parlementaire geschiedenis niet behandeld.
15. In artikel 14b van de Wet IB 1964 en in artikel 3.55 van de Wet IB 2001 is geen vervreemdingsverbod opgenomen. De Fusierichtlijn spreekt trouwens evenmin over een verbod tot vervreemding. In de parlementaire geschiedenis(15) van artikel 14b is dit onderwerp wel aan de orde geweest:
1'Vraag van de heer Vreugdenhil (CDA) en de heer Vermeend (PvdA) over het vervreemdingsverbod.
De heren Vermeend en Vreugdenhil vragen hoe de andere EG-Lid-Staten denken over een vervreemdingsverbod bij een aandelenfusie of bedrijfsfusie en of zij zelf ook dergelijke bepalingen hebben opgenomen.
De problematiek van snelle verkoop van in ruil verkregen aandelen na fusies is in het licht van bestaande vervreemdingsverboden in EG-verband bij de Commissie besproken. De landen en de
Commissie waren het erover eens dat indien een bedrijfsfusie of een aandelenfusie wordt gevolgd door een spoedige verkoop van de ontvangen effecten, de desbetreffende Lid-Staat gebruik kan maken van de in artikel 11, eerste lid, van de Richtlijn genoemde anti-misbruikbepaling. De Lid-Staat kan in zo'n geval bepalen dat toestemming is vereist. Op basis van de ter beschikking staande informatie kan over de situatie in de afzonderlijke landen het volgende worden opgemerkt.
Duitsland heeft een vervreemdingsverbod gedurende zeven jaar bij zowel de bedrijfsfusie als de aandelenfusie opgenomen. Het verbod geldt niet indien de latere vervreemding weer een gefacilieerde fusie is.
Frankrijk heeft bij bedrijfsfusie en aandelenfusie een vervreemdingsverbod van vijf jaar. Het lijkt dat hierop een uitzondering wordt gemaakt indien het doel niet het ontgaan van belasting is.
In het in het Verenigd Koninkrijk gepubliceerde ontwerp-voorstel van wet staat ...
Thömmes en Tomsett(16) betogen naar aanleiding van het zeven jaar durende vervreemdingsverbod in de Duitse wetgeving, ingevoerd in verband met de Fusierichtlijn:
... under which the subsequent sale of the shares received by the transferring company in an asset transfer or by the acquiring company ... in an exchange of shares transaction within a period of 7 years after the transaction, will trigger a retroactive withdrawal of the Directive's benefits for the entire transaction. This 7-years-maintenace rule is not conform with the Directive. In het Protocol to the Merger Directive, which, unfortunately, is not part of the officially published text, the Council and the Commission have stated a joint declaration stating that "a rapid sale" of the shares received subsequent to the transaction may be considered a typical example for an abusive use of the Directive's benefits. A 7-years-maintenance rule reaches far beyond what might be understood under a "quick resale".
Knobbe-Keuk(17) weet te melden:
The Council had dealt with the case that the transfer of assets or the exchange of shares were followed by a resale. The Council's view was laid down in its minutes; In the case of a rapid resale it could be presumed that the transaction had not been carried out "for valid reasons"
De voormalige fusiefaciliteit, die van artikel 40 van Pro de Wet IB 1964, bevatte ook geen vervreemdingsverbod. Hof 's-Hertogenbosch verwierp in zijn uitspraak van 22 april 1994, nr. 1893/1991B(18) de klacht van de inspecteur dat de fusie anderhalf jaar later werd verbroken en dat artikel 40 was Pro gebruikt om een "personal-holdingstructuur" te bereiken. De inspecteur had niet aannemelijk gemaakt dat daartoe reeds ten tijde van de fusie-uitspraak of ten tijde van de vervreemding van de aandelen in de werkmaatschappijen plannen bestonden.
Fortuin(19) schrijft over deze uitspraak:
Alleen ingeval de inspecteur aannemelijk kan maken dat reeds ten tijde van de aandelenruil het voornemen bestond de te verwerven aandelen na de ruil te vervreemden, zal de aandelenfusiefaciliteit niet van toepassing zijn. Slechts sporadisch zal de inspecteur aan deze bewijslast kunnen voldoen. In dit verband zou overwogen kunnen worden een vervreemdingsverbod voor de aandelen in de verworven vennootschap te introduceren, te vergelijken met art. 14 Wet Pro Vpb. 1969
De Wet IB 1964 en de Wet IB 2001 stellen aan een gefacilieerde aandelenfusie, evenals de Fusierichtlijn, dus geen vervreemdingsverbod. Dat houdt in dat de gefacilieerde aandelenfusie niet duurzaam behoeft te zijn. De verwervende vennootschap mag de aandelen (met toepassing van de deelnemingsvrijstelling) spoedig vervreemden. Dat kan erop wijzen, maar het behoeft niet zo te zijn, dat de aandelenruil gericht is geweest op het ontgaan van belastingheffing(20).
16. Er zijn een paar opvallende tekstuele verschillen tussen de Fusierichtlijn en de nationale wetgeving. Ten eerste spreekt de richtlijn over een aandelenruil en de wet over een aandelenfusie. Bedoeld is hetzelfde. Ten tweede, de richtlijn heeft het over het krijgen van de meerderheid van de stemmen (in de engelse, franse en duitse versie van de richtlijn wordt over stemrechten geschreven) terwijl de wet eist dat meer dan de helft van de stemrechten kan worden uitgeoefend. Ik neem aan dat hetzelfde bedoeld is, het onder punt 13 vermelde citaat uit de MvT wijst daarop. Ten derde, in de richtlijn, althans in de nederlandstalige versie, wordt de aandelenruil als een rechtshandeling aangeduid terwijl het woord rechtshandeling niet voorkomt in de wet. De engelse, franse en duitse teksten van de richtlijn gebruiken achtereenvolgens de woorden operation, opération en Vorgang. Terecht heeft de nederlandse wetgever geen gebruik gemaakt van het woord rechtshandeling. Een aandelenruil behoeft dus niet door één rechtshandeling (of beter gezegd: een obligatoire overeenkomst en levering tezamen) tot stand te worden gebracht, maar kan volgen uit een samenhangend stel van rechtshandelingen of een in tijd successieve ruil van aandelen(21).
17. Voor de volledigheid merk ik op dat het feit dat het in casu gaat om een interne situatie (een fusie van in Nederland gevestigde vennootschappen) niet betekent dat de Fusierichtlijn geen rol speelt. Het toepasselijke nederlandse belastingrecht dient richtlijnconform te worden uitgelegd. Ik verwijs naar overweging 34 van het Hof van Justitie in het arrest Leur-Bloem en rechtsoverweging 3.4.1 van het arrest van de Hoge Raad van 4 februari 1998, nr. 30 074, BNB 1998/176.
Beoordeling van het middel
18. Het middel betoogt dat in het onderhavige geval, waarbij direct na de verwerving van de aandelen en de daarbij behorende stemrechten 60% weer wordt vervreemd, geen sprake kan zijn van een uitoefenen van het stemrecht. Het is in strijd met de bedoeling van de Fusierichtlijn en de Wet IB 2001 dat de situatie waarin zeer tijdelijk (bij wijze van spreken een aantal minuten) een meerderheid van stemmen wordt verkregen en reeds ten tijde van die verkrijging vaststaat dat aansluitend de meerderheid van stemmen weer verloren zal gaan, onder het begrip aandelenruil in de zin van de Fusierichtlijn wordt gebracht.
19. Op bladzijde 3 van zijn cassatieberoepschrift schrijft de staatssecretaris dat het Hof uitgaat van een onjuiste uitleg van het arrest Leur-Bloem. Daarmee stem ik in. Immers, ook in rechtsoverweging 36 van het arrest Leur-Bloem bedoelt het Hof van Justitie met het woord aandelenruil een aandelenruil in de zin van de Fusierichtlijn, dus een ruil waardoor de verwervende vennootschap de meerderheid van de stemrechten in de deelneming verkrijgt. De vraag of aan die voorwaarde is voldaan, staat in het onderhavige geval centraal. Anders gezegd, het gaat hier niet om de materiële ondernemingseis; het arrest Leur-Bloem is niet aan de orde.
20. Tussen partijen staat vast dat de fusie niet is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing zodat artikel 11, eerste lid, sub a, van de Fusierichtlijn en artikel 3.55, vierde lid, onderdeel b, van de Wet IB 2001 niet van toepassing zijn. We weten niet waarom belanghebbende zijn aandelen in B BV niet direct voor aandelen in G BV heeft geruild en aldus ruil I heeft overgeslagen. In dat geval zou belanghebbende de aandelen in G BV gedeeltelijk direct en gedeeltelijk indirect zijn gaan houden. Wellicht ging het belanghebbende als aandeelhouder erom dividend van G BV, alsmede het vervreemdingsvoordeel, te ontvangen in een houdstermaatschappij en was ruil I voor maar een klein deel ingegeven door de wens de belastingheffing uit te stellen over de boekwinst behaald bij de vervreemding van de aandelen in B BV. Helaas kennen we de achterliggende reden van ruil I niet, maar vaststaat, althans voor partijen, dat ook daarvoor in hoofdzaak zakelijke motieven golden. Ruil I kan in elk geval niet als gekunsteld worden geduid of een transactie worden genoemd die praktisch en economisch geen of nauwelijks betekenis heeft. Bij ruil I passen niet de woorden constructie of misbruik.
21. Vaststaat ook dat ruil I en ruil II onverbrekelijk met elkaar zijn verbonden; dat volgt uit de inhoud van het in punt 4 van deze conclusie genoemde verzoek. A BV had zich verplicht om de aan haar te leveren aandelen in B BV onmiddellijk te vervreemden aan G BV, waarna A BV niet meer de meerderheid van de stemmen zou hebben in B BV. Kan dan nog worden volgehouden dat ruil I leidde tot het verkrijgen door A BV van de meerderheid van stemmen in B BV? Wat A BV verkreeg, moest zij toch onmiddellijk vervreemden aan G BV. De vraag rijst eerst of A BV ooit de stemmen in B BV, dus: de zeggenschap, in handen heeft gehad. Krachtens artikel 2:196, eerste lid, BW dienen aandelen in een besloten vennootschap door middel van een notariële akte te worden geleverd. Artikel 2:196a, eerste lid, BW bepaalt dat de aan het aandeel verbonden rechten eerst kunnen worden uitgeoefend(22) nadat de betrokken besloten vennootschap de rechtshandeling heeft erkend of de akte aan haar is betekend, dan wel deze heeft erkend door inschrijving in het aandeelhoudersregister. In het onderhavige dossier is hieromtrent niets terug te vinden. Toch is het aannemelijk dat de verworven vennootschap de levering van haar aandelen ter plekke bij de notaris heeft erkend; belanghebbende zal immers ook B BV bevoegdelijk hebben vertegenwoordigd en namens haar hebben erkend. A BV is dan na ruil I rechtens aandeelhouder en dus houder van de meerderheid van de stemmen in B BV geweest, zij het gedurende minder dan een minuut, volgens de inspecteur in de conclusie van dupliek, wellicht enige minuten volgens de inspecteur ter zitting, maar in ieder geval korter dan acht uur omdat ruil I en ruil II op dezelfde arbeidsdag zijn geëffectueerd.
22. Het was uiteraard niet de bedoeling van de contractspartijen dat A BV tussen de twee leveringen van aandelen door een aandeelhoudersbesluit zou nemen. De afspraak was dat A BV de aandelen onmiddellijk zou doorleveren (de obligatoire overeenkomst daartoe was al gesloten). Het economische belang bij de aandelen in B BV behoorde reeds aan G BV toe; nu nog het eigendomsrecht. Het uitoefenen van haar stemrecht door A BV zou, zonder de instemming van G BV, volgens mij in strijd met de redelijkheid en billijkheid zijn geweest. A BV had zich contractueel de bevoegdheid ontzegt om daadwerkelijk als aandeelhouder te stemmen. Zij had afgesproken om slechts één daad te verrichten als aandeelhouder: het onmiddellijk doorleveren van de aandelen aan G BV. De effectieve zeggenschap over B BV heeft zij zich onthouden. Zo interpreteer ik de ruilovereenkomst. Gelet op de voorwaarde van de fusiefaciliteit dat de verwervende vennootschap de zeggenschap in de deelneming verkrijgt om deze daadwerkelijk te kunnen uitoefenen, dient onder een aandelenruil in de zin van de Fusierichtlijn en artikel 3.55 van de Wet IB 2001 niet te worden begrepen de ruil van aandelen onmiddellijk gevolgd door een tevoren overeengekomen levering van de aandelen aan een derde, omdat in een zodanig geval niet kan worden gezegd dat de verwervende vennootschap aan wie de aandelen zijn geleverd, haar stemrechten zal (kunnen) uitoefenen(23). Terecht schrijft de staatssecretaris in zijn beroepschrift in cassatie dat met de opvatting van het Hof het stemrechtcriterium zijn betekenis heeft verloren omdat met een nieuw opgerichte holding en twee aandelenruilen altijd een gefacileerde fusie tot stand kan worden gebracht.
23. Dient de Hoge Raad een prejudiciële vraag te stellen aan het Hof van Justitie op de voet van artikel 234 van Pro het EG-Verdrag? Het Cilfit-arrest(24) leert dat geen vraag behoeft te worden gesteld indien redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan omtrent de wijze waarop de vraag naar gemeenschapsrecht moet worden opgelost. De oplossing moet evident zijn voor de rechterlijke instanties van de andere lid-staten en het Hof van Justitie, aldus nog steeds het arrest. Aan dit laatste vereiste zal niet snel zijn voldaan. Ik zelf betwijfel of het stellen van een vraag in dit geval geboden is. De omstandigheid dat het Haagse Hof een andere uitleg gaf aan de Fusierichtlijn dan ik, vormt geen beslissend argument. Ik houd het erop dat het Hof het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Leur-Bloem niet goed heeft gelezen en daarom het stemrechtcriterium over het hoofd heeft gezien. Het is, wat mij betreft, niet voor redelijke twijfel vatbaar dat de richtlijngever niet een faciliteit heeft bedoeld te scheppen voor een ruil van aandelen, die weliswaar naar de letter van de Fusierichtlijn onder het communautaire begrip aandelenruil is te brengen, maar die niet beoogt dat de verwervende vennootschap de zeggenschap in de verworven deelneming uitoefent. Het vereiste dat de richtlijngever stelt aan de gefacilieerde fusie, te weten de verkrijging van de meerderheid van stemmen, kan door een louter letterlijke uitlegging van de richtlijn illusoir worden gemaakt. Twijfel over de uitlegging van het communautaire begrip aandelenruil heb ik wanneer A BV de aandelen in B BV eerst kort na ruil I zou hebben verhandeld. In dat geval zou zij de zeggenschap niet alleen formeel tijdelijk in handen hebben gehad, maar deze tevens naar eigen inzicht hebben kunnen uitoefenen. Maar mijn gebrek aan twijfel over de uitleg van de Fusierichtlijn is niet voldoende om de Hoge Raad te adviseren de zaak zelf af te doen. Immers, de nationale rechter moet de overtuiging hebben dat zijn oplossing ook evident is voor de rechterlijke instanties van de andere lid-staten en voor het Hof van Justitie, aldus volgt uit rechtsoverweging 16 van het Cilfit-arrest. Die overtuiging heb ik niet. Ik geef de Hoge Raad in overweging de volgende vraag aan het Hof van Justitie te stellen: is sprake van een aandelenruil in de zin van artikel 2, eerste lid, letter d, van de Fusierichtlijn, indien de verwervende vennootschap zich vóór de verwerving van de aandelen, en daarmee van de meerderheid van de stemmen, verplicht heeft om die aandelen en stemmen onmiddellijk na verwerving te ruilen voor aandelen in een andere vennootschap, waarna zij zelfs niet indirect (door tussenkomst van de andere vennootschap) de meerderheid van de stemmen in de oorspronkelijk verworven vennootschap houdt?
Conclusie
Ik geef de Hoge Raad in overweging het geding te schorsen en zich met een prejudiciële vraag tot het Hof van Justitie te wenden.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De uitspraak is vermeld in V-N 2003/22.2.1 en 32.1.3 en NTFR 2003/957.
2 HvJ 17 juli 1997, nr. C-28/95, BNB 1998/32.
3 Richtlijn van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende Lid-Staten (90/434/EEG, PbEG L225).
4 Respectievelijk PbEG 1969 C 39/1, 1969 C 100/4 en 1970 C 51/12.
5 Richtlijn van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende Lid-Staten (90/435/EEG, PbEG L225).
6 R.W.G. Rouwers, R.J.B. Wijs en P.H.M. Simonis, Implementatie van de moeder-dochterrichtlijn, Weekblad fiscaal recht 1992/6020 bespreken het stemrechtcriterium van deze richtlijn op blz. 1102 e.v.
7 F.C. de Hosson, De aandelenruilfaciliteit in Fusierichtlijn en wetsvoorstel 22 338, Weekblad fiscaal recht 1991/5985, blz. 1664.
8 Stb. 517, houdende bijzondere bepalingen voor de geconsolideerde jaarrekening.
9 Kamerstukken II 1986/87, 19 813, nr. 3, blz. 9.
10 L. van Baal e.a., Fusierichtlijn, Weekblad fiscaal recht 1991/5983, blz. 1559.
11 Voluit: houdende wijziging van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en de Invorderingswet 1990 (aanpassing aan de Richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van
activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende lidstaten).
12 Kamerstukken II 1991/92, 22 338, nr. 3, blz. 21-22.
13 Kamerstukken II 1991/92, 22 338, nr. 7, blz. 6.
14 Kamerstukken II 1998/99, 26727, nr. 3, blz. 114-115.
15 Bijvoegsel, Schriftelijke antwoorden van de staatssecretaris van Financiën, 2 april 1992, 70-4397, Tweede Kamer, 22 338.
16 O. Thömmes en E. Tomsett, Issues of the Implementation of the Merger Directive in the EC Member States, EC Tax Review, 1992/4, blz. 236. Het door hen genoemde Protocol is niet gepubliceerd, en heeft daarom geen betekenis voor de uitlegging van de richtlijn.
17 B. Knobbe-Keuk, The EC corporate tax directives - anti-abuse provisions, direct effect, German implementation law, Intertax, 1992/8-9, blz. 493-494. De door haar genoemde minuten zijn niet openbaar en kunnen geen factor van rechtsvinding zijn.
18 Infobulletin 1995/110.
19 P. Fortuin, Het objectieve regime van inkomsten uit aandelen: Er is werk aan de winkel voor de wetgever, Weekblad fiscaal recht, 1996/6189, noot 30, blz. 363.
20 Vgl. rechtsoverweging 42 van het Hof van Justitie in de zaak Leur-Bloem.
21 Idem: L. van Baal e.a., Fusierichtlijn, Weekblad fiscaal recht 1991/5983, blz. 1559; A.C. Rijkers, De EG-Fusierichtlijn, TFO juni 1992, blz. 116; Mobach e.a., Cursus Belastingrecht, Inkomstenbelasting, paragraaf 3.2.26.B.b4. Zie ook artikel 3.55, derde lid, van de Wet IB 2001.
22 Behoudens het niet aan de orde zijnde geval dat de besloten vennootschap zelf bij de rechtshandeling partij is.
23 Vgl de jurisprudentie inzake de overdracht van een onderneming aan een BV tegen vestiging van een lijfrente, gevolgd door verkoop van de onderneming, onder meer in HR 12 september 2003, nr. 37454, V-N 2003/44.18.
24 HvJEG 6 oktober 1982, nr. 283/81, Jur EG 1982 blz. 03415, 1982/10/06.