Conclusie
Nr. 01269/03 P
Mr. Vellinga
Zitting: 10 februari 2004
Conclusie inzake:
[de veroordeelde=betrokkene]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft het door de veroordeelde uit misdrijf verkregen voordeel vastgesteld op € 71.459,04 en de aan de veroordeelde ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 64.000,- subsidiair 436 dagen hechtenis.
2. Namens verdachte heeft mr. B.G.J. de Rooij, advocaat te Eindhoven, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel behelst de klacht dat het Hof het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie wegens schending van artikel 511b, derde lid, Sv, ten onrechte, dan wel ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.
4. Het Hof heeft het bedoelde verweer in het arrest als volgt samengevat en verworpen:
"De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep het in eerste aanleg gevoerde verweer, inhoudende dat het openbaar ministerie in de vordering niet ontvankelijk dient te worden verklaard, daar de ontnemingsvordering van circa 9 maanden later dan de betekening van de sluiting van het strafrechtelijk financieel onderzoek dateert en derhalve in strijd is met het bepaalde in artikel 511b, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering, en de vordering voorts ook niet conform het bepaalde in artikel 511b, eerste lid van het Wetboek van Strafvordering zo spoedig mogelijk bij de rechtbank aanhangig is gemaakt, herhaald.
Het Hof stelt vast dat de vordering ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ongeveer negen maanden later is betekend (betekening op 4 oktober 2000) dan de betekening van de sluiting van het strafrechtelijk financieel onderzoek (betekening op 4 januari 2000). Het openbaar ministerie heeft derhalve gehandeld in strijd met artikel 511b, derde lid van het Wetboek van Strafvordering.
Het Hof is van oordeel dat er tussen de beide betekeningen zonder noodzaak geruime tijd verstreken (lees: is; WHV) zodat de vordering niet zo spoedig mogelijk aanhangig is gemaakt.
De vordering is overigens wel ingediend binnen de in artikel 511b, eerste lid van het Wetboek van Strafvordering genoemde termijn van twee jaar. Deze termijn is echter een uiterste termijn. Als uitgangspunt dient te gelden dat de vordering zo spoedig mogelijk aanhangig wordt gemaakt.
Het Hof is weliswaar van oordeel dat zowel het eerste als het derde lid van artikel 511b van het Wetboek van Strafvordering geschonden is, maar dat de sanctie niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie slechts kan volgen indien sprake is van een ernstige inbreuk op beginselen van een goede procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan. In dit geval is er naar het oordeel van het Hof geen sprake van zo'n situatie en dient derhalve het verweer te worden verworpen.
5. Het Hof heeft bij de oplegging van de maatregel overwogen dat gelet op de hiervoor bedoelde schending van art. 511b lid 3 Sv het door de veroordeelde te betalen bedrag op tien procent lager wordt gesteld, dan het als wederrechtelijke verkregen voordeel vastgestelde bedrag.
6. Artikel 511b, derde lid, Sv bepaalt dat indien er een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, de vordering tot ontneming gelijktijdig met de sluiting van het strafrechtelijk financieel onderzoek (hierna: sfo) aan degene tegen wie het is gericht wordt betekend. Een nadere toelichting op deze regel is in de wetgeschiedenis alleen in de Memorie van Toelichting te vinden. Ik citeer:
"Het voorschrift in het derde lid dat bij betekening van de sluiting van het s.f.o. gelijktijdig de vordering als bedoeld in artikel 36e Sr dient te worden betekend beoogt te voorkomen, dat na sluiting van het s.f.o. nog nodeloos wordt getalmd met het aanhangig maken van de vordering ter terechtzitting. Voordat tot sluiting van het s.f.o. wordt overgegaan dient derhalve de vordering reeds te worden geappointeerd."
7. Anders dan ten aanzien van schending van art. 511b lid 3 Sv wordt ten aanzien van art. 511b lid 1 Sv, inhoudende dat de ontnemingsvordering zo spoedig mogelijk doch uiterlijk twee jaren na de uitspraak in eerste aanleg aanhangig wordt gemaakt, in de Memorie van toelichting niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie uitdrukkelijk genoemd als sanctie op overschrijding van genoemde termijn(1).
8. Voor het antwoord op de vraag welke sanctie aan schending van het onderhavige voorschrift moet worden verbonden is ook van belang welk rechtsgevolg dient te worden verbonden aan de schending van het voorschrift dat de officier van justitie uiterlijk bij requisitoir kenbaar dient te maken dat een ontnemingsvordering aanhangig zal worden gemaakt (art. 311 lid 1 Sv Pro). Daarover oordeelde de Hoge Raad in zijn arrest van 9 december 2003, nr. 01221/03P (LJN: AK3574). Nadat de Hoge Raad had vastgesteld dat de wetgeschiedenis te dien aanzien niets inhoudt overwoog hij:
"3.8. Gelet op hetgeen hiervoor onder 3.6 en 3.7 is overwogen kan niet worden aangenomen dat de enkele omstandigheid dat niet aannemelijk is geworden dat de betrokkene tijdig met het voornemen van de officier van justitie is bekend geworden, moet leiden tot een zo vergaande sanctie als de niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie in zijn vordering. Ingeval een ontnemingsvordering wordt ingediend zonder dat het voornemen daartoe op de wijze als voorzien in het eerste lid van art. 311 Sv Pro is aangekondigd, zal de rechter bij de beslissing op die vordering dienen na te gaan in welke mate de betrokkene door bedoeld verzuim in zijn belangen is geschaad en mede aan de hand daarvan dienen te bepalen of dit verzuim dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie in die vordering dan wel tot bijvoorbeeld een vermindering van de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting. 's Hofs oordeel dat een andere beslissing dan de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie in de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitsluit, is derhalve onjuist."
9. De door de Hoge Raad hier uitgezette lijn kan worden doorgetrokken naar het onderhavige geval van schending van het voorschrift van art. 511b lid 3 Sv. Immers, aan schending van dit voorschrift verbindt de wet geen sanctie, voor een aan schending van dat voorschrift te verbinden sanctie biedt de wetsgeschiedenis geen aanknopingspunt en het voorschrift is - naar uit de hiervoor aangehaalde passage uit de Memorie van Toelichting kan worden afgeleid - evenals het in art. 311 lid 1 Sv Pro ten aanzien van de ontnemingsvordering bepaalde - gegeven ter waarborging van de belangen van de verdachte. Het is dan ook aan de rechter om te beoordelen in hoeverre de betrokkene door het geconstateerde verzuim in zijn belangen is geschaad om vervolgens aan de hand daarvan te bepalen of deze dient te leiden tot een van de in art. 359a Sv(2) genoemde sancties en zo ja welke.
10. Uit het voorgaande volgt dat het in de overweging van het Hof besloten liggende oordeel dat op schending van art. 511b lid 3 Sv niet slechts niet-ontvankelijkverklaring kan volgen, niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.
11. Vervolgens dient onder ogen te worden gezien of de verwerping van het verweer toereikend is gemotiveerd. Blijkens zijn overwegingen heeft het Hof bij de beantwoording van de vraag of het verzuim tot niet-ontvankelijkheid zou moeten leiden, het aan het Zwolsman-arrest(3) ontleende criterium toegepast. Het is de vraag of dit het goede criterium is. Knigge(4) wijst er op dat het Zwolsman-criterium met name wordt toegepast in gevallen waarin opsporingsambtenaren in het vooronderzoek onrechtmatig hebben gehandeld. Er zijn, aldus Knigge, ook gevallen van niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, waarbij de in het Zwolsman-criterium opgesloten liggende schuldvraag geen rol speelt. Het gaat daarbij om in de wet geregelde gevallen zoals ne bis in idem en verjaring, maar ook wel om gevallen die langs jurisprudentiële weg zijn gecreëerd, zoals niet-ontvankelijkheid wegens schending van het vertrouwensbeginsel. Knigge bepleit een andere afweging: zijns inziens dient voor de vraag of tot niet-ontvankelijkheid moet worden besloten bepalend te zijn of ondanks het verzuim het instellen of voortzetten van de vervolging strijdt met fundamentele rechtsbeginselen.
12. De thans aan de orde zijnde vraag vertoont verwantschap met gevallen waarin van verzuim van een termijn sprake is, zoals schending van de redelijke termijn of schending van de termijn van art. 511b lid 1 Sv. Schending van de redelijke termijn leidt slechts in uitzonderlijke gevallen tot niet-ontvankelijkheid zoals wanneer sprake is van zeer ernstige overschrijding van die termijn in een eenvoudige zaak.(5) Schending van de termijn van art. 511b lid 1 Sv leidt tot niet-ontvankelijkheid omdat de wetgever het uit een oogpunt van rechtszekerheid niet aanvaardbaar achtte dat de onderzochte persoon langer in onzekerheid zou verkeren over het instellen van een vordering tot ontneming door de Officier van Justitie.(6) In deze gevallen speelt de schuldvraag geen rol. Dat geldt ook voor het hiervoor besproken geval van schending van het in art. 311 lid 1 Sv Pro ten aanzien van de ontnemingsvordering bepaalde. Gelet op de overeenkomst van deze gevallen met het in de onderhavige zaak aan de orde zijnde geval, immers ook een geval van gebrek aan voortvarend optreden, is mijns inziens ook hier de in het Zwolsman-criterium opgesloten liggende schuldvraag niet bepalend voor de vraag of tot niet-ontvankelijkheid dient te worden besloten. In het onderhavige geval van schending van het in art. 511b lid 3 Sv bepaalde gaat het om de vraag of verdachte uit een oogpunt van rechtszekerheid onaanvaardbaar lang heeft moeten wachten op de beslissing van de Officier van Justitie tot het instellen van een vordering tot ontneming.
13. Tegen deze achtergrond is het oordeel van het Hof niet zonder meer begrijpelijk. De wetgever meende dat met het uitbrengen van een vordering tot ontneming niet diende te worden getalmd als het sfo gesloten werd. Daarom werd in art. 511b lid 3 Sv bepaald dat de vordering tot ontneming diende te worden betekend tegelijk met de beslissing tot sluiting van het sfo. Door geen regeling te treffen als in art. 244 Sv Pro voor sluiting van een gerechtelijk vooronderzoek wekt de wetgever de indruk de Officier van Justitie na sluiting van het sfo geen termijn te willen gunnen om zijn beslissing kenbaar te maken. Het hoeft dan ook geen verbazing te wekken dat de raadsman van de veroordeelde volgens de pleitnota, waarnaar in de proces-verbaal van de terechtzitting wordt verwezen, ter terechtzitting van het Hof heeft aangevoerd dat zijn cliënt er "gelet op de dwingendrechtelijke bepaling van art. 511 B lid 3 SV op [mocht] vertrouwen dat na de betekening van de sluiting van het s.f.o. niet ook nog eens een ontnemingsvordering zou worden aanhangig gemaakt." Op dit betoog gaat het Hof in het geheel niet in hoewel het voor de beslissing op het verweer wel relevant was. Een en ander betekent dat de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid niet voldoende met redenen is omkleed.
14. Ik heb mij afgevraagd of dit gebrek in de motivering van de verwerping van het verweer in cassatie te repareren valt. In mijn ogen gaat dat niet. Zonder nader feitelijk onderzoek zou ik niet durven zeggen dat de veroordeelde er niet op heeft mogen vertrouwen dat werd afgezien van een vordering tot ontneming. De Officier van Justitie heeft hier niet enkele weken gewacht met het betekenen van de vordering tot ontneming maar zoals het Hof vaststelt circa negen maanden. Juist vanwege die lange periode is zo op het eerste gezicht de stelling dat de veroordeelde er op heeft mogen vertrouwen dat de Officier van Justitie afzag van een vordering tot ontneming niet onjuist. Dat kan in de omstandigheden van het onderhavige geval heel wel anders liggen maar dat vraagt feitelijk onderzoek waartoe de procedure in cassatie zich niet leent. Ook al zou overigens in cassatie worden vastgesteld dat het beroep op het gewekte vertrouwen niet opgaat, dan is daarmee nog geen antwoord gegeven op de vraag of de verdachte uit een oogpunt van rechtszekerheid onaanvaardbaar lang heeft moeten wachten op de beslissing van de Officier van Justitie tot het instellen van een vordering tot ontneming. Het antwoord op die vraag vergt eveneens feitelijk onderzoek waartoe de procedure in cassatie zich niet leent.
15. Het middel slaagt.
16. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Kamerstukken II, 1989-1990, 21504, nr. 3 p. 36. Uit HR 26 november 2002, NJ 2003, 39 volgt dat de enkele omstandigheid dat een vordering niet 'zo spoedig mogelijk' maar nog wel binnen de termijn van art. 511b, eerste lid, Sv aanhangig is gemaakt niet tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie kan leiden.
2 Ingevolge art. 511e lid 1 Sv ook van toepassing in de ontnemingsprocedure.
3 HR 19 december 1995, NJ 1996, 249 m.nt. Sch.
4 Themis 2003, blz. 193, 194
5 HR 3 oktober 2000, NJ 2000, 721, m.nt. JdH, rov. 3.5
6 Kamerstukken II 1989-1990, 21504, nr,.3, blz. 36.