Conclusie
Rolnummer C02/258HR
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 13 februari 2004
Conclusie inzake
1. N.V. Interpolis Schade
2. [Eiseres 2]
tegen
[Verweerster]
Inleiding
1. In deze zaak gaat het in cassatie om de vraag of thans verweerster in cassatie, [verweerster], die de onderhavige procedure aanhangig heeft gemaakt met een vordering tot verklaring voor recht dat zij jegens thans eiseres tot cassatie sub 1, Interpolis, en thans eiseres tot cassatie sub 2, [eiseres 2], niet aansprakelijk is voor het verloren gaan (door diefstal) van de door haar in opdracht van [eiseres 2] vervoerde en door deze bij Interpolis verzekerde lading textiel, zich erop kan beroepen dat de vordering van Interpolis en [eiseres 2] tot schadevergoeding wegens het verlies van de goederen in de loop van het geding is verjaard doordat Interpolis noch [eiseres 2] de verjaring tijdig hebben gestuit doordat zij hun reconventionele vordering tot schadevergoeding pas hebben ingesteld nadat de verjaringstermijn was verstreken. Interpolis en [eiseres 2] hebben zich op het standpunt gesteld dat de verjaring van hun vordering op de voet van art. 3:316 lid 1 BW Pro is gestuit door "het instellen van de eis" door [verweerster] nu diens vordering tot verklaring voor recht in feite het spiegelbeeld vormt van de vordering van Interpolis en [eiseres 2], althans dat het beroep van [verweerster] op verjaring in een geval als het onderhavige naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof heeft dit standpunt verworpen. Daartegen richt zich het middel.
2. Tussen partijen staat het volgende vast (zie de rechtsoverwegingen 3 en 4.1 van het bestreden arrest juncto de rechtsoverwegingen 1.1-1.4 van het vonnis van de rechtbank):
i) [Eiseres 2] heeft aan [verweerster] opdracht gegeven tot vervoer over de weg van een partij textiel van [vestigingsplaats] naar Napels in Italië, alwaar de zaken moesten worden afgegeven bij [betrokkene 1]. Op 9 mei 1997 heeft [verweerster] de te vervoeren zaken, 957 dozen textiel met een bruto gewicht van 4.890 kg en een factuurwaarde van f 200.593,-, in ontvangst genomen.
ii) De chauffeur van [verweerster], [betrokkene 2], is in de nacht van 13 op 14 mei 1997 op een parkeerplaats langs de A1/E35, tussen Florence en Bologna, ter hoogte van Orte overvallen en vervolgens, nadat hij met zijn vrachtwagencombinatie (trekker met kenteken [AA-00-BB] en 3-assige huifoplegger) naar elders was vervoerd, van de lading beroofd.
iii) [Eiseres 2] had de lading bij Interpolis verzekerd tegen onder meer diefstal. Interpolis heeft [eiseres 2] schadeloos gesteld door betaling van de factuurwaarde van f 200.593,-.
3. Bij inleidende dagvaardingen van 6 en 24 november 1997 heeft [verweerster] Interpolis en [eiseres 2] onderscheidenlijk [betrokkene 1] gedagvaard voor de rechtbank te Arnhem. Zij heeft, kort gezegd, gevorderd een verklaring voor recht dat zij jegens geen der gedaagden aansprakelijk is voor de schade ten gevolge van de hierboven onder 2(ii) omschreven diefstal, althans dat haar aansprakelijkheid is beperkt tot de tegenwaarde van SDR 40.733,70 (omgerekend in Nederlands geld naar de koers van de dag van betaling). Hierbij heeft [verweerster] zich beroepen op art. 17 lid 2 CMR Pro, welk artikel een ontheffing van aansprakelijkheid van de vervoerder bevat voor onder andere het geval dat het verlies van de zaken is veroorzaakt door omstandigheden die de vervoerder niet heeft kunnen vermijden en waarvan hij de gevolgen niet heeft kunnen verhinderen en voorts op art. 23 lid 3 CMR Pro, welk artikel de eventuele aansprakelijkheid van de vervoerder beperkt, behoudens opzet of naar Nederlands recht met opzet gelijk te stellen schuld van de vervoerder (art. 29 CMR Pro). Als reden voor het entameren van de procedure heeft [verweerster] (inleidende dagvaarding, sub 5) aangevoerd dat zij voor haar bedrijfsvoering belang erbij heeft om op korte termijn "rechterlijke zekerheid" te hebben dat zij jegens gedaagden niet aansprakelijk is.
4. Interpolis en [eiseres 2] ([betrokkene 1] is niet verschenen) hebben de vorderingen van [verweerster] gemotiveerd bestreden en in reconventie, na wijziging van eis, gevorderd [verweerster] te veroordelen om aan Interpolis subsidiair aan [eiseres 2] te betalen een bedrag van f 200.593,-, subsidiair SDR 40.733,70 (althans de tegenwaarde daarvan in Nederlands courant te rekenen naar de koers van de dag van betaling), te vermeerderen met rente. De conclusie van antwoord in conventie/conclusie van eis in reconventie is op 29 oktober 1998 genomen.
5. Bij vonnis van 25 november 1999 heeft de rechtbank in conventie de vorderingen afgewezen en in reconventie [verweerster] veroordeeld om aan Interpolis te betalen een bedrag van f 200.593,-, te vermeerderen met rente. Hiertoe heeft de rechtbank overwogen dat aan [verweerster] geen beroep op art. 17 lid 2 CMR Pro toekomt omdat zij niet heeft aangetoond dat zij alle in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van een zorgvuldig vervoerder te vergen maatregelen heeft genomen om het verlies te voorkomen, en voorts dat [verweerster] zich niet op de beperking van aansprakelijkheid van art. 23 lid 3 CMR Pro kan beroepen omdat de chauffeur van [verweerster], en daarmee [verweerster], zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen kans dat het risico van diefstal zich zou verwezenlijken, zodat sprake is van opzet of met opzet gelijk te stellen schuld in de zin van art. 29 CMR Pro.
6. [Verweerster] heeft hoger beroep ingesteld bij het hof te Arnhem. Bij memorie van grieven heeft zij onder meer een beroep gedaan op verjaring. In dat verband heeft zij in haar derde grief het volgende betoogd. De verjaringstermijn van een eventuele vordering van Interpolis en [eiseres 2] bedraagt op grond van art. 32 lid Pro 1, aanhef, CMR één jaar nu sprake is van gewone schuld en niet van opzet of aan opzet gelijk te stellen schuld; deze termijn begint ingevolge art. 32 lid 1 aanhef Pro en sub b CMR te lopen vanaf de dertigste dag na afloop van de bedongen termijn omdat sprake is van volledig verlies. Aangezien de lading op 14 mei 1997 in Napels bij [betrokkene 1] had moeten worden afgeleverd, liep de verjaringstermijn af op 13 juni 1998. Nu Interpolis en [eiseres 2] hun eis in reconventie pas op 29 oktober 1998 hebben ingesteld, komt aan het instellen van deze eis geen stuitende werking meer toe aangezien de vordering toen reeds was verjaard. Ook indien de verjaringstermijn zou zijn gaan lopen vanaf de zestigste dag na inontvangstneming (hetgeen op grond van art. 32 lid Pro 1 b CMR het geval zou zijn indien geen termijn zou zijn bedongen) zou de vordering reeds zijn verjaard.
7. Interpolis en [eiseres 2] ([betrokkene 1] is ook in hoger beroep niet verschenen) hebben het beroep op verjaring bestreden, zich daarbij op het standpunt stellend dat de verjaringstermijn op grond van art. 32 lid 1 CMR Pro Verdrag drie jaar beloopt omdat sprake is van opzet of met opzet gelijk te stellen schuld van [verweerster], zodat de verjaring in ieder geval is gestuit door het instellen van de reconventionele vordering. Zij hebben voorts betoogd dat de verjaring reeds door het uitbrengen - door [verweerster] - van de inleidende dagvaarding is gestuit omdat deze dagvaarding is aan te merken als een, de verjaring stuitende, eis in de zin van art. 3:316 lid 1 BW Pro, zodat de verjaring ook tijdig is gestuit ingeval de verjaringstermijn één jaar beloopt. Bovendien, zo hebben Interpolis en [eiseres 2] betoogd, is het beroep van [verweerster] op verjaring in strijd met de redelijkheid en billijkheid. In dat verband hebben zijn betoogd dat [verweerster] geen rechtens te respecteren belang bij haar beroep op verjaring heeft aangezien zij het debat over het bestaan en de omvang van haar vordering zelf aan de rechter heeft voorgelegd; in dat verband hebben zij mede gewezen op het tijdsverloop tussen het uitbrengen van de eerste inleidende dagvaarding (te weten op 6 november 1997, tegen 5 februari 1998) en de conclusie van eis (op 13 augustus 1998), waardoor de verjaring - aldus Interpolis en [eiseres 2] - door [verweerster] is bewerkstelligd.
8. Bij arrest van 18 juni 2002 heeft het hof het beroep van [verweerster] op verjaring gehonoreerd. Het hof heeft het bestreden vonnis vernietigd; het heeft in conventie voor recht verklaard dat [verweerster] noch jegens Interpolis noch jegens [eiseres 2] noch jegens [betrokkene 1] (meer) aansprakelijk is voor de schade als gevolg van de hierboven onder 2(ii) omschreven diefstal en het heeft in reconventie Interpolis en [eiseres 2] niet-ontvankelijk verklaard in hun vordering.
Hiertoe heeft het hof - kort samengevat - het volgende vooropgesteld (vooropstellingen die in cassatie niet zijn bestreden). Er is geen sprake geweest van opzet of van met aan opzet gelijk te stellen schuld in de zin van de artt. 29 en 32 lid 1 CMR van (de chauffeur van) [verweerster] (rechtsoverwegingen 4.2-4.5); de verjaringstermijn bedraagt derhalve op grond van art. 32 lid 1 CMR Pro één jaar. De laatste namens Interpolis en/of [eiseres 2] aan (de schadeverzekeraar van) [verweerster] gezonden brief - daargelaten hoe deze moet worden opgevat - is gedateerd 15 oktober 1997. De vordering in reconventie van 29 oktober 1998 is in ieder geval meer dan een jaar na ontvangst van die brief ingesteld (rechtsoverweging 4.7). Het beroep van Interpolis en [eiseres 2] op de bijzondere regeling van art. 32 lid 2 CMR Pro faalt aangezien [verweerster] de aansprakelijkheid schriftelijk heeft afgewezen en de in deze bijzondere bepaling bedoelde terugzendingsverplichting niet geldt nu sprake is geweest van aan [verweerster] toegezonden fotocopieën. Voorzover de in het geding gebrachte correspondentie heeft geleid tot stuiting van de verjaring (in verband met art. 32 lid 3 CMR Pro te beoordelen naar Nederlands recht), is de verjaringstermijn op zijn laatst aangevangen enkele dagen na de laatste brief van Interpolis en [eiseres 2] van 15 oktober 1997 (rechtsoverweging 4.8).
Vervolgens heeft het hof de stelling van Interpolis en [eiseres 2] dat de inleidende dagvaarding kan worden beschouwd als een eis met stuitende werking in de zin van art. 3:316 lid 1 BW Pro verworpen in rechtsoverweging 4.9:
"Interpolis en [eiseres 2] hebben gesteld dat volgens art. 3:316 BW Pro de verjaring van een rechtsvordering wordt gestuit door het instellen van een eis en dat niet (slechts) de eis in reconventie, maar (ook) de inleidende dagvaarding als eis in de zin van dit wetsartikel dient te worden beschouwd. Het hof verwerpt deze stelling. Art. 3:316 BW Pro bepaalt, dat de verjaring van een rechtsvordering wordt gestuit door "het instellen van een eis, alsmede door iedere andere daad van rechtsvervolging van de zijde van de gerechtigde (...)" (cursivering hof). Hieruit blijkt reeds, dat de wetgever het oog heeft gehad op een eis van de zijde van de gerechtigde, zijnde in dit geval Interpolis en/of [eiseres 2]. Ook de parlementaire geschiedenis van deze wetsbepaling (Parl. gesch. Boek 3, blz. 932 e.v.) gaat hiervan uit. In het onderhavige geval is het temeer vanzelfsprekend om ervan uit te gaan dat de inleidende dagvaarding geen stuitende werking heeft gehad, nu [verweerster] zich daarin uitdrukkelijk op het standpunt heeft gesteld dat - en ook een verklaring voor recht heeft gevorderd dat - zij niet aansprakelijk is, waarmee zij andermaal nadrukkelijk jegens Interpolis en [eiseres 2] kenbaar maakte dat zij het door hen gepretendeerde recht tegensprak."
Het betoog van Interpolis en [eiseres 2] dat het beroep van [verweerster] op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en dat [verweerster] geen in rechte te respecteren belang heeft bij haar beroep op verjaring, heeft het Hof verworpen in rechtsoverweging 4.10:
"Het hof verwerpt ook het betoog van Interpolis en [eiseres 2] dat het beroep van [verweerster] op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Interpolis en [eiseres 2] stellen daartoe kennelijk dat [verweerster] door het late tijdstip van indienen van de conclusie van eis bewust het tijdig indienen van een eis in reconventie zou hebben gefrustreerd (memorie van antwoord, nr. 30). [Verweerster] heeft dit gemotiveerd betwist. Zelfs indien van bewuste vertraging aan haar zijde sprake zou zijn, hadden Interpolis en [eiseres 2] alle gelegenheid tijdig een zelfstandige procedure tegen [verweerster] aan te vangen, nog daargelaten dat zij ook andere mogelijkheden hadden om de verjaring te stuiten (zoals beslaglegging of een schriftelijke aanmaning in de zin van art. 3:317 BW Pro) en dat zij processueel hadden kunnen optreden teneinde het indienen van de conclusie van eis door [verweerster] te bespoedigen. Dat zij een en ander achterwege hebben gelaten komt voor hun risico. Het hof wijst er andermaal op, dat [verweerster] in haar dagvaarding het standpunt van Interpolis en [eiseres 2] nadrukkelijk heeft tegengesproken, zodat het voor laatstgenoemden zonder meer kenbaar was welk standpunt zij innam. In ieder geval acht het hof in dit geval geen omstandigheden van dusdanig uitzonderlijke aard aanwezig, dat in verband hiermee het beroep van [verweerster] op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De stelling van Interpolis en [eiseres 2] dat [verweerster] "geen in rechte te respecteren belang" bij haar beroep op verjaring zou hebben is niet begrijpelijk en in ieder geval niet juist, nu uit de inleidende dagvaarding volgt dat [verweerster] belang had bij een uitspraak dat zij niet aansprakelijk was. Een uitspraak waarin haar beroep op verjaring wordt gehonoreerd, beantwoordt alleszins aan dit belang."
9. Interpolis en [eiseres 2] hebben - tijdig - cassatieberoep ingesteld. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Zowel Interpolis en [eiseres 2] als [verweerster] hebben de zaak schriftelijk toegelicht. [Verweerster] heeft voorts nog van dupliek gediend. [Betrokkene 1] is in cassatie geen partij meer in de procedure.
Het cassatiemiddel
10. Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Het gaat - terecht - uit van de toepasselijkheid van de CMR en bestrijdt niet 's hofs oordeel dat in casu de verjaringstermijn op grond van art. 32 lid 1 CMR Pro één jaar bedraagt; het gaat voorts met het hof en [verweerster] - terecht - ervan uit dat in casu de kwestie van de stuiting van de verjaring moet worden beoordeeld naar Nederlands recht (op grond van art. 32 lid 3 CMR Pro). Het cassatiemiddel gaat voorts ervan uit dat de vordering in reconventie van 29 oktober 1998, die een nog lopende verjaringstermijn op de voet van art. 3:316 lid 1 BW Pro kan stuiten, is ingesteld meer dan een jaar nadat de verjaringstermijn (op zijn laatst) is aangevangen, te weten enkele dagen na de laatste brief van Interpolis en [eiseres 2] van 15 oktober 1997, en dat overigens - de betekenis van de dit geding inleidende dagvaarding van [verweerster] daargelaten - de lopende verjaringstermijn na bedoelde brief niet is gestuit.
11. Middelonderdeel 1 komt met een rechtsklacht op tegen rechtsoverweging 4.9 van het bestreden arrest; het betoogt dat het hof heeft miskend dat een eis van de wederpartij van de gerechtigde wél stuitende werking ex art. 3:316 lid 1 BW Pro heeft indien het, zoals in casu, een eis betreft tot het uitspreken van een verklaring voor recht die inhoudt of erop neerkomt dat de door de gerechtigde gepretendeerde vordering niet bestaat (en dus in feite enkel het spiegelbeeld vormt van de vordering die de gerechtigde op de wederpartij meent te hebben aangezien in dat geval "geheel aan de ratio en strekking van de verjarings- en stuitingsregels [is] voldaan doordat de wederpartij de vordering zelf reeds aan de rechter ter beoordeling heeft voorgelegd".
12. Onderdeel 1 doet - overigens zonder nadere specificatie - een beroep op "de ratio en strekking van de verjarings- en stuitingsregels". Omtrent het instituut van de verjaring en omtrent de ratio en strekking van de verjaring en stuiting van de verjaring kan het volgende worden opgemerkt.
Onder extinctieve verjaring wordt (in de meest gebruikelijke zin) verstaan: het verlopen van een door de wet bepaalde tijdsduur, gedurende welke zich geen door de wet als relevant beschouwde feiten voordoen waaruit blijkt dat de crediteur aanspraak maakt op zijn recht of de debiteur het bestaan van zijn schuld erkent, na welk tijdsverloop de debiteur, zo hij zich daarop beroept, niet meer tot nakoming van zijn vordering kan worden aangesproken; aldus Asser-Hartkamp 4-I, 2004, nr. 649. De rechtvaardiging van de verjaring van de vordering tot nakoming van een verplichting is hierin gelegen dat de schuldenaar na verloop van tijd niet meer behoort te kunnen worden gedwongen tot een debat over het ontstaan zijn of nog voortbestaan van de door de schuldeiser gestelde verplichting waarvan deze nakoming vordert. De ratio van de extinctieve verjaring ligt daarmee hoofdzakelijk in de wens de schuldenaar te beschermen tegen verouderde aanspraken en tevens in de wens aldus de rechtszekerheid te bevorderen. Na afloop van de verjaringstermijn kunnen de schuldenaar of diens rechtverkrijgenden niet meer worden gedwongen tot een debat over een schuld met alle daaraan verbonden bezwaren met betrekking tot het vaststellen van de feiten en het bewijsrisico; in dat verband wordt ook aangevoerd dat de schuldenaar zijn gegevens, met name ook betalingsbewijzen of andere bewijzen van tenietgaan van de schuld zonder bezwaar moet kunnen wegdoen nadat de verjaringstermijn is verstreken. De verjaring beoogt aldus ook een vlot verlopend rechtsverkeer te bevorderen. Zie Parl. Gesch. Boek 3, p. 925, 929 en 933; Parl. Gesch. Inv. 3, 5 en 6, Boek 3, p. 1408; Asser-Hartkamp 4-I, 2004, nr. 653; G.J. Knijp, "Enkele en dubbele stuiting van de verjaring", NbBW 1999, p. 87; Chr. H. van Dijk, "Verjaring en stuiting: een Siamese tweeling in verwarring", AV&S, 2003, nr. 5, p. 147 e.v. Zie voorts onder meer de volgende arresten waarin wordt overwogen dat de rechtszekerheid het instituut der verjaring mede beoogt te dienen: HR 3 november 1995, NJ 1998, 380, m.nt. CJHB (onder toepassing van het oude recht gewezen); HR 23 oktober 1998, NJ 2000, 15 en HR 25 juni 1999, NJ 2000, 16, m.nt. ARB bij beide laatstgenoemde arresten.
Het BW geeft een algemene regeling voor de extinctieve verjaring en heeft daarvoor een termijn van twintig jaar vastgesteld. Voor een groot aantal gevallen geldt echter een eigen (kortere) verjaringstermijn en soms ook een afzonderlijke regeling. Sommige schrijvers maken onderscheid tussen de subjectieve en de objectieve benadering of tussen subjectieve en objectieve verjaringstermijnen, waarbij van een subjectieve benadering/verjaringstermijn wordt gesproken ingeval voor de aanvang van de verjaring wordt aangesloten bij een subjectieve omstandigheid (zoals voor de vijfjaarstermijn van art. 3:310 lid 1 BW Pro bij de subjectieve bekendheid van de schuldeiser) en van een objectieve benadering/verjaringstermijn ingeval voor de aanvang van de verjaringstermijn wordt aangesloten bij een objectieve omstandigheid (zoals voor de twintigjaarstermijn van art. 3:310 lid 2 BW Pro bij de gebeurtenis die de schade veroorzaakt). Deze schrijvers betogen dat de subjectieve benadering in het teken staat van de individuele billijkheid terwijl in de objectieve benadering de, boven het concrete geval uitstijgende, rechtszekerheid centraal staat. (J.G.A. Linssen en A.C. van Schaick, Van nieuw BW naar BW, p. 89 en R.P.J.L. Tjittes, "Redelijkheid en billijkheid en verjaring", A&V, 1999/3, p. 56.) Uit de hierboven aangehaalde parlementaire geschiedenis en uit de hiervoor genoemde arresten van de Hoge Raad van 23 oktober 1998 en van 25 juni 1999 blijkt mijns inziens dat ook bij de als subjectieve verjaringstermijn aan te duiden vijfjaarstermijn van art. 3:310 lid 1 BW Pro de rechtszekerheid mede een rol speelt. Het gaat hier dan ook niet om een scherp onderscheid.
Het vervoersrecht kent, bijvoorbeeld in art. 32 lid 1 CMR Pro, welk artikel in de onderhavige zaak aan de orde is, extra korte termijnen; in beginsel is de verjaringstermijn in art. 32 CMR Pro in overeenstemming met een aantal andere internationale vervoerregelingen, op één jaar bepaald. De ratio daarvan is dat ervan wordt uitgegaan dat de vervoerder in verband met de aard van zijn bedrijf (extra) behoefte heeft aan een snelle afwikkeling van de betrekkingen tussen partijen. Zie K.F. Haak, "De aansprakelijkheid van de vervoerder ingevolge de CMR", 1984, p. 336 en M.W.E. Koopmann, "Bevrijdende verjaring", 1993, p. 131. Zou men de termijnen van art. 32 CMR Pro in een van de hierboven bedoelde categorieën willen indelen, dan vallen ze in de objectieve categorie omdat de aanvang van de termijnen objectief is bepaald en niet afhankelijk is van subjectieve factoren.
13. Zoals ook blijkt uit de hiervoor gegeven omschrijving van het begrip verjaring, kan een lopende verjaringstermijn worden gestuit, dat wil zeggen afgebroken, doordat de schuldeiser op de door de wet voorgeschreven wijze aanspraak maakt op zijn recht dan wel doordat de schuldenaar zijn schuld erkent. De artt. 3:316-318 BW bevatten een limitatieve opsomming van de wijzen waarop de verjaring van een rechtsvordering kan worden gestuit. Art. 3:316 BW Pro bepaalt dat de verjaring van een rechtsvordering wordt gestuit door het instellen van een eis, alsmede door iedere andere daad van rechtsvervolging van de zijde van de gerechtigde die in de vereiste vorm geschiedt. Ingevolge art. 3:317 BW Pro kan de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis ook worden gestuit door een schriftelijke aanmaning of een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Art. 3:318 BW Pro regelt de stuiting van de verjaring door erkenning (Zie Asser-Hartkamp 4-I, 2004, nrs. 649 en 679-681).
Uit de wettekst en de parlementaire geschiedenis zoals ook aangehaald in het bestreden arrest (Parl. Gesch. Boek 3, p. 932 e.v.) volgt dat art. 3:316 lid 1 BW Pro met het "instellen van een eis" het oog heeft op het instellen van een eis van de zijde van de gerechtigde en niet tevens op het instellen van een eis door de schuldenaar, zoals het middel kennelijk wil betogen. Stuiting van de verjaring kan - afgezien van stuiting door erkenning - in het systeem van de wet dan ook alleen plaatsvinden ingeval er sprake is van een handelen van de zijde van de schuldeiser waaruit duidelijk blijkt dat hij aanspraak maakt op zijn recht: de rechtvaardiging voor de verjaring - bescherming van de schuldenaar tegen verouderde aanspraken en bevordering van de rechtszekerheid die noodzakelijkerwijs ten koste gaan van de op zichzelf gerechtvaardigde rechten van de schuldeiser - geldt alleen voorzover de schuldeiser zelf niet tijdig en duidelijk heeft laten blijken dat hij aanspraak maakt op zijn recht. Zie de MvA II (Parl. Gesch. Boek 3, p. 934) waarin wordt vermeld dat de woorden "van de zijde van de gerechtigde" in het eerste lid van art. 3:316 BW Pro zijn ingevoegd om tot uitdrukking te brengen dat de verjaring niet alleen door een handeling als in dit artikel bedoeld door de gerechtigde zelf, maar ook door een zodanige handeling van een ander aan diens zijde kan worden gestuit. Verder is met betrekking tot art. 3:316 lid 2 BW Pro - waarin voor het geval dat een ingestelde eis niet tot toewijzing leidt, is bepaald dat de verjaring slechts is gestuit indien binnen zes maanden nadat het geding door het in kracht van gewijsde gaan van de uitspraak of op andere wijze is geëindigd, een nieuwe eis wordt ingesteld en deze alsnog tot toewijzing leidt - in de MvA II (Parl. Gesch. Boek 3, p. 934) aangetekend: "Van een procespartij mag ook niet worden verlangd dat zij hangende het geding aanmaningen aan de wederpartij doet uitgaan om de verjaring te stuiten voor het geval mocht blijken dat zij haar vordering verkeerd heeft opgezet." Voorts wijs ik op de opmerking in de MvA II in verband met art. 3:316 lid 3 BW Pro (Parl. Gesch. Boek 3, p. 935): "Immers zowel wanneer de crediteur een handeling ter uitvoering van een beding van bindend advies verricht met de mededeling daarvan aan de debiteur als wanneer hij een eis op andere wijze instelt of tot een andere "daad van rechtsvervolging" overgaat, zal hij afzien van stuiting der verjaring door middel van een schriftelijke aanmaning, juist omdat hij reeds bezig is maatregelen ter verkrijging van nakoming te nemen."
14. Uit het voorgaande volgt mijns inziens reeds dat middelonderdeel 1 faalt. Anders dan dit middelonderdeel betoogt, komt in het wettelijk systeem geen stuitende werking ex art. 3:316 lid 1 BW Pro toe aan een eis van de wederpartij van de gerechtigde tot het uitspreken van een verklaring voor recht dat de door de gerechtigde gepretendeerde vordering niet bestaat. Zulks volgt, zoals ook het hof in zijn bestreden arrest uitvoerig heeft aangegeven, uit de wettekst van art. 3:316 BW Pro en uit de parlementaire geschiedenis, terwijl voorts - in tegenstelling tot hetgeen het middel wil betogen - uit de ratio en strekking van de verjarings- en stuitingsregels ook niet iets anders voortvloeit. Die ratio en strekking brengen immers mee dat de schuldenaar na verloop van tijd niet meer behoort te kunnen worden gedwongen tot een debat over het ontstaan zijn of nog voortbestaan van de door de schuldeiser gestelde verplichting (met de aan een dergelijk debat verbonden problemen in verband met bewijslast en bewijsrisco) waarvan deze nakoming vordert ingeval de schuldeiser niet tijdig (dat wil zeggen voor afloop van de verjaringstermijn) en duidelijk heeft laten blijken dat hij aanspraak maakt op zijn recht. Dat de schuldenaar zelf de rechter heeft geadieerd met een vordering tot verklaring voor recht - kort gezegd - dat de door de schuldeiser gepretendeerde vordering niet bestaat, een vordering die overigens ook ertoe kan strekken om zekerheid te verkrijgen over de verjaring, is in dat verband niet van belang. De ratio en strekking van de verjarings- en stuitingsregels is niet - zoals het middel lijkt te willen betogen - daarin gelegen dat de rechter tijdig moet worden geadieerd.
Terzijde merk ik nog het volgende op. Het argument van [eiseres 2] en Interpolis dat de vordering in de inleidende dagvaarding in feite het spiegelbeeld vormt van de vordering die zij op [verweerster] menen te hebben, gaat mijns inziens reeds daarom niet op omdat het voorbijgaat aan het verschil tussen het (niet voor verjaring vatbare) recht en de (wel voor verjaring vatbare) rechtsvordering (Asser-Hartkamp 4-I, 2004, nr. 654); denkbaar is dat een schuldenaar belang heeft bij een declaratoir vonnis over het al of niet bestaan van een verplichting, ook nadat de aan die verplichting verbonden rechtsvordering is verjaard. Overigens is dit belang in het onderhavige geval in verband met art. 32 lid 4 CMR Pro dat bepaalt dat een verjaarde vordering ook niet meer in de vorm van een exceptie kan worden geldend gemaakt, niet zo groot, hetgeen wordt geïllustreerd door 's hofs toewijzing van de vordering van [verweerster] op grond van de verjaring. Ten tweede past het argument niet in het systeem van de wet, zoals tot uitdrukking gebracht in de artt. 3:316 lid 2 en 3:324 BW. Op grond van art. 3:316 lid 2 BW Pro - dat hiervoor onder 13 reeds zijdelings aan de orde kwam - geldt dat ingeval de ingestelde eis niet tot toewijzing leidt, de stuiting niet heeft plaatsgevonden indien niet een nieuwe eis die alsnog tot toewijzing leidt wordt ingesteld binnen zes maanden nadat het geding door het in kracht van gewijsde gaan van een uitspraak of op andere wijze is geëindigd; ook indien de daad van rechtsvervolging wordt ingetrokken stuit zij de verjaring niet (hetgeen in de visie van het middel zou betekenen dat de wederpartij van de gerechtigde, in casu [verweerster], door tijdige intrekking van haar eis stuiting had kunnen voorkomen); in dit systeem past het niet ook de door de wederpartij van de gerechtigde ingestelde eis te laten gelden als eis in de zin van art. 3:316 BW Pro. Ten slotte valt de stelling van Interpolis en [eiseres 2] dat aan de inleidende dagvaarding van [verweerster] stuitende werking toekomt moeilijk te rijmen met de in de rechtspraak van de Hoge Raad aanvaarde regel dat ook ingeval partijen in onderhandeling zijn in beginsel nog geldt dat voor stuiting van de verjaring een schriftelijke aanmaning of een schriftelijke verklaring als bedoeld in art. 3:317 lid 1 BW Pro is vereist, en dat dit ook geldt ingeval aan de onderhandelingen een aansprakelijkstelling is voorafgegaan die op zichzelf genomen de verjaring heeft gestuit, zodat vervolgens een nieuwe verjaringstermijn is aangevangen; zie HR 1 februari 2002, NJ 2002, 195.
15. Middelonderdeel 2 richt zich met een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen rechtsoverweging 4.10 van het bestreden arrest; het klaagt dat onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd is 's hofs oordeel dat het beroep van [verweerster] op verjaring niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het middelonderdeel voert in dat verband aan dat de gerechtigde in een geval als het onderhavige, waarin de wederpartij van de gerechtigde de vordering zelf reeds aan de rechter heeft voorgelegd op de wijze als in het kader van het eerste middelonderdeel omschreven, in beginsel erop mag vertrouwen dat (de wederpartij de zaak aan de rechter heeft voorgelegd en zal voortzetten opdat) de rechter zich over de vordering zal uitspreken, terwijl voorts in een dergelijk geval geheel is voldaan aan de ratio en strekking van de verjarings- en stuitingsregels. Het middelonderdeel betoogt voorts nog dat de wederpartij in een geval als het onderhavige niet is geschaad in enig belang dat genoemde regels beogen te beschermen, terwijl bedoelde handelwijze bovendien gemakkelijk ertoe kan leiden dat de gerechtigde op het verkeerde been wordt gezet, zoals in casu is gebleken, en de wederpartij daarvan geen voordeel behoort te kunnen trekken.
16. Met betrekking tot de door dit middelonderdeel aan de orde gestelde vraag of een beroep op de verjaring in casu naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, stel ik voorop hetgeen ik ook reeds betoogde in mijn conclusie voor HR 1 februari 2002, NJ 2002, 195:
"Dat de redelijkheid en billijkheid onder omstandigheden aan een beroep op verjaring in de weg kunnen staan is inmiddels vaste jurisprudentie. Ik verwijs naar HR 23 oktober 1998 en HR 25 juni 1999, NJ 2000, 15 resp. 16 m.nt. ARB. In deze arresten waarin het ging om een vordering tot schadevergoeding wegens sexueel misbruik, werd met betrekking tot de vijfjaarstermijn van art. 3:310 lid 1 BW Pro geoordeeld dat wanneer het niet geldend kunnen maken van de vordering voortvloeit uit omstandigheden die aan de schuldenaar moeten worden toegerekend, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat deze zich erop zou vermogen te beroepen dat de vijfjarige verjaring een aanvang heeft genomen op het in art. 3:310 lid 1 omschreven Pro aanvangstijdstip daarvan. Geconcludeerd werd dat moet worden aangenomen dat in een zodanig geval de verjaringstermijn eerst een aanvang neemt wanneer die omstandigheden het kunnen geldend maken van de vordering niet langer verhinderen. Zie voorts HR 28 april 2000, NJ 2000, 430 en HR 28 april 2000, NJ 2000, 431, m.nt. ARB, in welke zaken de werkgever op de voet van art. 7A:1638x (oud) BW werd aangesproken door nabestaanden van slachtoffers die waren blootgesteld aan asbest. In deze arresten aanvaardde de Hoge Raad dat ook de dertigjaarstermijn in uitzonderlijke gevallen buiten beschouwing kan blijven omdat sprake is van onaanvaardbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid; geoordeeld werd dat een zodanig uitzonderlijk geval zich kan voordoen ingeval de schade in die zin verborgen is gebleven dat zij daadwerkelijk is ontstaan en dus pas kon worden geconstateerd nadat de verjaringstermijn reeds was verstreken. Zie met name ook HR 7 januari 2000, NJ 2000, 272, m.nt. ARB, waarin het ging om de vordering van een expediteur van bloembollen uit onverschuldigde betaling ter zake van door hem aan de Staat betaalde keurlonen die in strijd met het EG-recht van hem waren geheven. In dit arrest werd in de omstandigheden van het geval een beroep van de Staat op de in de Wet van 31 oktober 1924 voorziene verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geoordeeld voorzover de verjaring een aanvang zou hebben genomen vóór de datum van de einduitspraak in een door de Staat aangespannen proefprocedure.
Bloembergen heeft in zijn noot onder het zojuist genoemde arrest de beslissing van de Hoge Raad geplaatst in het kader van de rechtsverwerking. Hij komt tot de slotsom dat een benadering vanuit de invalshoek van de rechtsverwerking moet leiden tot een relativering van de visie dat sprake moet zijn van uitzonderlijke gevallen wil geconcludeerd kunnen worden dat de redelijkheid en billijkheid aan een beroep op verjaring in de weg staan. Een verwerking van het recht zich op verjaring te beroepen zou - aldus Bloembergen - niet terughoudender moeten worden behandeld dan andere gevallen van rechtsverwerking. Het instituut van de verjaring beoogt weliswaar de rechtszekerheid te dienen, maar daarbij gaat het in hoofdzaak om de rechtszekerheid van de schuldenaar en spelen de belangen van de gemeenschap bij de bevrijdende verjaring geen rol. Een schuldenaar kan zich bezwaarlijk op rechtszekerheid beroepen wanneer hij zich heeft gedragen op een wijze die met het vervolgens geldend maken van zijn beroep op verjaring onverenigbaar is; daarbij zij bedacht dat de schuldeiser door verjaring zijn recht kwijt raakt zonder dat daar iets tegenover staat. Aldus Bloembergen."
In zijn (hiervoor genoemde) arrest van 1 februari 2002 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het hof in die zaak, waarin het ging om de vraag of de verjaring gedurende de onderhandelingen kon zijn voltooid, niet had mogen voorbijgaan aan de in de feitelijke instanties geponeerde stelling van eiser tot cassatie dat verweerders in cassatie zich gelet op de aard en de omvang van de onderhandelingen en het verloop daarvan niet te goeder trouw op verjaring kunnen beroepen, aangezien het niet is uitgesloten dat het onder de omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat een schuldenaar die voordat de vijfjaarstermijn van art. 3:310 lid 1 BW Pro is voltooid, met een schuldenaar in onderhandeling treedt, zich erop beroept dat op enig tijdstip gedurende de onderhandelingen deze termijn is voltooid.
17. Uit het hiervoor in verband met het eerste middelonderdeel betoogde, volgt reeds dat de stelling van het middelonderdeel dat in het onderhavige geval geheel is voldaan aan de ratio en de strekking van de verjarings- en stuitingsregels, faalt, waarbij ook hier opmerking verdient dat deze ratio en strekking niet daarin is gelegen dat de rechter tijdig moet worden geadieerd en voorts dat de rechter door de wederpartij van de gerechtigde ook kan worden geadieerd om te constateren dat de vordering is verjaard.
Naar mijn oordeel moet gezien het hiervoor onder 16 vooropgestelde falen het betoog dat het beroep van [verweerster] op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, in welk verband wordt aangevoerd dat de gerechtigde in een geval als het onderhavige, waarin de wederpartij van de gerechtigde de vordering zelf reeds aan de rechter heeft voorgelegd op de wijze als in het kader van het eerste middelonderdeel omschreven, in beginsel erop mag vertrouwen dat (de wederpartij de zaak aan de rechter heeft voorgelegd en zal voortzetten opdat) de rechter zich over de vordering zal uitspreken. 's Hofs oordeel dat het enkele feit dat de schuldenaar de rechter zelf reeds heeft geadieerd niet meebrengt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de schuldenaar zich erop beroept dat de vordering van de schuldeiser in de loop van het geding is verjaard, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, ook niet in het licht van de mogelijkheid dat bedoelde handelwijze ertoe kan leiden dat de schuldeiser "op het verkeerde been wordt gezet". Dat Interpolis en [eiseres 2] in casu kennelijk niet erop bedacht zijn geweest dat zij de verjaring hadden moeten stuiten, komt - zoals ook het hof overwoog - voor hun eigen risico; juist omdat [verweerster] in haar dagvaarding het standpunt van Interpolis en [eiseres 2] nadrukkelijk heeft tegengesproken (en niet in onderhandeling is getreden) zodat het voor laatstgenoemden zonder meer kenbaar was welk standpunt [verweerster] innam, had het op de weg van Interpolis en [eiseres 2] gelegen de verjaring tijdig te stuiten, hetgeen zij eenvoudigweg hadden kunnen doen door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin zij zich hun recht op nakoming ondubbelzinnig voorbehielden. Anders dan in HR 7 januari 2000, NJ 2000, 272, m.nt. ARB, is hier niet sprake van zodanige bijzondere omstandigheden dat moet worden geconcludeerd dat het op de weg van [verweerster] had gelegen om, zo zij zich het recht wilde voorbehouden om zich op verjaring te beroepen, Interpolis en [eiseres 2] daarvan in kennis te stellen toen zij het onderhavige geding entameerde. In dat verband wijs ik erop dat uit de hiervoor onder 16 genoemde jurisprudentie blijkt dat sprake moet zijn van een gedraging van de debiteur waardoor het uitoefenen van de rechten door de crediteur in ernstige mate wordt bemoeilijkt of belemmerd dan wel van een gedraging van de debiteur waarin op de een of andere wijze de suggestie besloten ligt of de gerechtvaardigde verwachting is gewekt dat de debiteur zich niet, althans niet gedurende een zekere tijd, op verjaring zal beroepen. Dat daarvan in casu geen sprake is geweest, heeft het hof in zijn bestreden arrest uiteengezet met zijn overweging omtrent de door [verweerster] gemotiveerd betwiste stelling van Interpolis en [eiseres 2] dat [verweerster] door het late tijdstip van indienen van de conclusie van eis bewust het tijdig indienen van een eis in reconventie zou hebben gefrustreerd en voorts met zijn overweging omtrent het in rechte te respecteren belang van [verweerster]. 's Hofs oordeel is niet onbegrijpelijk.
18. Middelonderdeel 3 klaagt dat het hof althans heeft miskend dat in de te dezen aan de orde zijnde handelwijze van [verweerster] (waarmee het onderdeel kennelijk bedoelt het door [verweerster] aan de rechter voorleggen van de zaak) in beginsel een afstand ligt besloten, althans voor de duur van de procedure, van het recht zich te beroepen op verjaring van de vordering aangezien de handelwijze van [verweerster] in beginsel impliceert dat [verweerster] niet de voltooiing van de verjaring wilde nastreven (maar wenste te procederen over de gegrondheid van de vordering) en dus aangaf geen beroep op verjaring te willen doen.
19. Dit middelonderdeel stuit naar het mij voorkomt in zijn geheel af op art. 3:322 lid 3 BW Pro dat bepaalt dat geen afstand van verjaring kan worden gedaan voordat de verjaring is voltooid. Ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding was de verjaring nog niet voltooid; [verweerster] kon dus toen nog geen afstand doen van verjaring, zodat reeds daarom in zijn handelwijze geen afstand van recht besloten kan liggen.
Voorts merk ik nog op dat het betoog van het middel dat [verweerster] geacht moet worden voor de duur van de procedure afstand te hebben gedaan en dat zulks verenigbaar is met art. 322 lid 3 BW Pro, faalt. Een dergelijke vorm van afstand zou immers in feite neerkomen op verlenging van de verjaringstermijn. De verlengingsgronden zijn evenwel limitatief opgesomd in art. 3:321 BW Pro. Het aannemen van de mogelijkheid van het doen van afstand van een beroep op verjaring voor de duur van de procedure past mijns inziens bovendien niet bij de strekking van (de verlengingsgronden van) art. 3:321 BW Pro. Ik verwijs in dit verband naar: Asser-Hartkamp 4-I, 2004, nrs. 659-662; Koopmann, Bevrijdende verjaring, 1993, p. 11, 18-19, 21, 70, 91-93, 97, 98-103 en 106 en dezelfde, losbladige editie Vermogensrecht, aant. 1.1 en 1.7 bij art. 321 en Pro aant. 3.1 bij art. 322.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden