Conclusie
Rekest nr. R03/011HR
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Parket 6 februari 2004
Conclusie inzake
[de vrouw]
tegen
[de man]
Inleiding
1. Verzoekster tot cassatie (verder: de vrouw) en verweerder in cassatie (verder: de man) zijn in 1994 met elkaar gehuwd. Uit dit huwelijk is op [geboortedatum] 1995 te [geboorteplaats] (Duitsland) een dochter geboren: [de dochter]. Het huwelijk is ontbonden bij beschikking van de rechtbank te Maastricht van 4 maart 1999. Deze beschikking is op 20 mei 1999 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand te Simpelveld. De rechtbank heeft in haar beschikking het verzoek van de vrouw om alleen belast te worden met het ouderlijk gezag afgewezen. Het hof te 's Hertogenbosch heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd bij beschikking van 13 oktober 1999; het heeft bepaald dat het hoofdverblijf van het kind bij de vrouw zal zijn en het heeft tevens een omgangsregeling tussen de man en het kind vastgesteld.
2. Bij dit geding inleidend verzoekschrift van 7 januari 2000 heeft de man verzocht te bepalen dat het hoofdverblijf van zijn dochter zal zijn bij hem en dat er tussen [de dochter] en de vrouw een door de rechtbank vast te stellen omgangsregeling zal zijn.
De vrouw heeft het verzoek weersproken en zij heeft daarnaast verzocht de beschikking van de rechtbank van 4 maart 1999 te wijzigen in die zin dat wordt bepaald dat de vrouw voortaan het ouderlijk gezag over de dochter van partijen alleen uitoefent.
3. Bij beschikking van 24 maart 2000 heeft de rechtbank - uitvoerbaar bij voorraad - bepaald dat de vrouw voorlopig alleen het gezag zal hebben. Zij heeft voorts een omgangsregeling vastgesteld. De definitieve beslissing met betrekking tot het gezag en de omgang heeft zij aangehouden in afwachting van een rapport van de Raad voor de Kinderbescherming. De Raad voor de Kinderbescherming heeft laten weten dat een uitvoeriger onderzoek is vereist dan hij kan uitvoeren. Daarop heeft de rechtbank in haar beschikking van 4 oktober 2000 het onderzoeksbureau PAR te Tilburg verzocht een onderzoek te verrichten en advies uit te brengen.
4. De rechtbank komt in haar eindbeschikking van 14 november 2001 - naar aanleiding van het advies van FORA (voorheen PAR) en het mede op dat rapport gebaseerde advies van de Raad voor de Kinderbescherming - tot de slotsom dat de onderlinge verstandhouding tussen de ouders van dien aard is dat voortzetting van het gezamenlijk ouderlijk gezag niet in het belang van [de dochter] is. Gezamenlijk gezag zal de ouders dwingen met elkaar overleg te voeren; dat zal volgens de rechtbank leiden tot spanningen, hetgeen zijn weerslag zal hebben op het kind. De rechtbank heeft - onder afwijzing van het meer of anders verzochte - de vrouw alleen met het ouderlijk gezag belast en een omgangsregeling vastgesteld.
5. De man heeft bij beroepschrift, ter griffie ingekomen op 14 januari 2002, appel ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch; hij heeft verzocht de beschikking van de rechtbank te vernietigen en het verzoek van de vrouw tot bepaling dat zij alleen het gezag heeft over [de dochter], af te wijzen en een ruimere omgangsregeling vast te stellen.
De vrouw heeft een verweerschrift ingediend.
6. Bij tussenbeschikking van 28 mei 2002 heeft het hof de Raad voor de Kinderbescherming verzocht nader te berichten nadat partijen uiteindelijk ter zitting hadden ingestemd met het plan dat ieder der partijen door een deskundige derde zal worden begeleid bij "het maken van afspraken op ouderniveau en uitwisseling over het verloop van het verblijf van [de dochter] bij vader enerzijds en bij moeder anderzijds".
7. Op 16 augustus 2002 is de vrouw definitief met [de dochter] naar Spanje vertrokken.
8. Het hof heeft - voor zover in cassatie van belang - bij beschikking van 22 oktober 2002 de beschikking van de rechtbank vernietigd voorzover deze betrekking heeft op het ouderlijk gezag over het minderjarige kind van partijen; het heeft het verzoek van de vrouw om alleen met het gezag over [de dochter] belast te worden, afgewezen. Het heeft daartoe als volgt overwogen:
"8.4.1. Als gevolg van de door de vrouw door haar vertrek naar Spanje gecreëerde geografische afstand tussen partijen zal de man minder intensief bij de verzorging en opvoeding van [de dochter] betrokken kunnen zijn. De inhoud van een gezamenlijke gezagsuitoefening zal daardoor beperkter zijn dan het geval zou zijn wanneer de vrouw en [de dochter] nog in Nederland zouden wonen. De dagelijkse zaken zullen om praktische redenen door de vrouw worden beslist. De vrouw zal de man op de hoogte dienen te stellen van de leefomstandigheden van [de dochter] in Spanje en zij zal de man dienen te raadplegen en moeten laten meebeslissen in aangelegenheden de persoon en het vermogen van [de dochter] betreffende, zoals onder meer in kwesties als schoolkeuze, leerprestaties en beslissingen op medisch en financieel gebied. Partijen zullen via e-mail of per brief contact kunnen onderhouden.
8.4.2. Uit de brief van de advocaat van de vrouw aan het hof van 10 september 2002 blijkt niet dat de vrouw onder deze omstandigheden niet welwillend staat tegenover het gezamenlijk uitoefenen van het ouderlijk gezag over [de dochter], nu uit deze brief kan worden afgeleid dat de beslissing van de vrouw om naar Spanje te vertrekken voornamelijk werd ingegeven door sociale en economische motieven. Onjuist is overigens de stelling dat van de advocaat van de vrouw, verwoord in die brief, dat de man tijdens de zitting van het hof van 14 mei 2002 zijn verzoek tot het in stand laten van het gezamenlijk gezag zou hebben ingetrokken.
8.4.3. Mede gezien het gunstige perspectief voor de vrouw van het verblijf in Spanje zoals dat naar voren komt in de brief van haar advocaat aan het hof, en in aanmerking nemende de gewijzigde omstandigheden als gevolg van het vertrek van de vrouw naar Spanje, waardoor de situatie van de vrouw in relatie tot de man aanmerkelijk minder gespannen is, is het hof van oordeel dat het risico, dat [de dochter] klem of verloren zal raken tussen haar ouders, indien partijen het gezag over haar gezamenlijk zullen blijven uitoefenen, aanzienlijk is verminderd en dat het belang van [de dochter] het best gediend is met een gezamenlijke gezagsinvulling, zoals ook in het advies van de Raad aan de rechtbank van 12 oktober 2002 is omschreven en zoals de raad ook ter zitting van 23 september 2002 nader heeft toegelicht."
9. De vrouw heeft tijdig cassatieberoep ingesteld; in de aanvang van het cassatierekest stelt de vrouw dat het beroep zich richt tegen de tussenbeschikking en de eindbeschikking van het hof; aan het slot van het rekest wordt uw Raad verzocht de eindbeschikking van het hof te vernietigen. De man heeft een verweerschrift ingediend; hij heeft verzocht het beroep te verwerpen.
Het cassatiemiddel
10. Het middel bevat twee motiveringsklachten. De eerste is gericht tegen rechtsoverweging 8.4.2 van 's hofs eindbeschikking en houdt in dat onbegrijpelijk is 's hofs oordeel dat uit de brief van de advocaat van de vrouw van 10 september 2002 niet blijkt dat de vrouw niet welwillend staat tegenover gezamenlijk gezag. De tweede klacht richt zich tegen de zinswending "Mede gezien het gunstige perspectief voor de vrouw van het verblijf in Spanje zoals dat naar voren komt in de brief van haar advocaat aan het hof"; geklaagd wordt dat deze speculatie van het hof onbegrijpelijk is nu noch in de brief van de advocaat van de vrouw noch in enig ander gedingstuk enige aanwijzing is te vinden dat wijziging in de sociale en economische omstandigheden van de vrouw resulteren in een gunstig perspectief voor de vrouw van het verblijf in Spanje, waardoor de situatie van de vrouw in relatie tot de man aanmerkelijk minder gespannen is.
11. Het middel faalt. Met zijn oordeel dat de situatie van de vrouw in relatie tot de man door de gewijzigde omstandigheden als gevolg van het vertrek van de vrouw naar Spanje aanmerkelijk minder gespannen is, heeft het hof kennelijk beoogd aan te geven dat de feitelijke afstand tussen de man en de vrouw meebrengt dat de relatie tussen de man en de vrouw minder gespannen is. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Voorzover het middel anders bedoelt te betogen, faalt het. De klachten richten zich op zichzelf niet tegen 's hofs overweging dat door de gewijzigde omstandigheden als gevolg van het vertrek van de vrouw naar Spanje, waardoor de situatie van de vrouw in relatie tot de man aanmerkelijk minder gespannen is, het risico dat [de dochter] klem of verloren zal raken tussen haar ouders indien partijen het gezag over haar gezamenlijk zullen blijven uitoefen, aanzienlijk is verminderd en dat het belang van [de dochter] het beste is gediend met een gezamenlijke gezagsinvulling. Deze overweging kan 's hofs gewraakte beslissing zelfstandig dragen, waarbij aantekening verdient dat het hof kennelijk heeft geoordeeld dat de Nederlandse rechter bevoegd is op grond van art. 1 van Pro het hier toepasselijke Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961 en voorzover het hier een uitzondering op het perpetuatio fori-beginsel heeft aangenomen (zie HR 28 mei 1999, NJ 2001, 212) op grond van art. 4 van Pro dit Verdrag (zie Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, 2002, nr. 128; zie verder het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in appel, p. 3, inhoudende de verklaring van de man dat het kind de Nederlandse nationaliteit heeft). Het hof is in deze overweging klaarblijkelijk en terecht ervan uitgegaan dat aan een beslissing inhoudende dat het gezag over een kind aan een van de ouders alleen toekomt, slechts dan gerechtvaardigd is indien de rechter na onderzoek tot het oordeel komt dat deze beslissing in het belang van het kind is, en dat zulks met name het geval is indien de ouders in feite niet in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en tot het nemen van beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg, althans tot het vooraf maken van afspraken over situaties die zich rond het kind kunnen voordoen, zodanig dat het kind niet klem of verloren raakt tussen de ouders. Zie HR 10 september 1999, NJ 2000, 20, m.nt. SW en Asser-De Boer, Personen- en familierecht, 2002, nr. 820d. Het hof heeft geoordeeld dat het risico dat [de dochter] klem of verloren zal raken tussen haar ouders gezien de gewijzigde omstandigheden aanzienlijk is verminderd en dat het belang van het kind het beste gediend is met een gezamenlijke gezagsinvulling. Het hof heeft aldus de juiste maatstaf gehanteerd; zijn oordeel is begrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.
Uit het voorgaande volgt dat het middel faalt. Het beroep tegen de eindbeschikking moet worden verworpen. De vrouw is niet-ontvankelijk in haar beroep tegen de tussenbeschikking nu tegen deze beschikking geen klachten zijn geformuleerd.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep voorzover het is gericht tegen de eindbeschikking van het hof en tot niet-ontvankelijkverklaring van verzoekster tot cassatie in haar beroep tegen de tussenbeschikking van het hof.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden