Conclusie
C03/026HR
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 5 maart 2004
Conclusie inzake:
[eiser]
tegen
[verweerder]
1. Inleiding
In deze zaak strijden partijen over de betekenis van het begrip 'winstdeling' in een door tussenkomst van [verweerder] door [eiser] gekochte koopsompolis. Het hof is, evenals de rechtbank na deskundigenbericht, uitgegaan van: deling van 'overrente'-winst boven de voor de onderhavige polis geldende zgn. rekenrente. Het cassatieberoep, met materiële en processuele rechts- en motiveringsklachten, betreft de verwerping door het hof van het standpunt van [eiser], volgens wie het begrip winstdeling als maatschappijwinstdeling zou moeten worden uitgelegd.
2. Feiten en procesverloop(1)
2.1. [Eiser] heeft ter gelegenheid van de ontbinding van een arbeidsovereenkomst een schadeloosstelling ontvangen van f 94.737,--. In januari 1995 heeft hij aan [verweerder] gevraagd om hem voor te lichten omtrent het op fiscaal gunstige wijze beleggen daarvan.
2.2. [Verweerder] is adviseur vermogensvorming en heeft aan [eiser] een stamrechtverzekering aangeboden bij DBV Levensverzekeringen NV te Zeist (hierna: DBV).
2.3. De betreffende offerte, gedateerd 7 februari 1995, hield in een stamrechtuitkering van na 15 jaar gegarandeerd f 277.945 ,-- bij een storting van f 100.000,--; daarbij was aangegeven dat dit een nettorendement van 7% betekende; ook was in de offerte aangegeven dat de polis winstdelend was.
2.4. Op 20 februari 1995 heeft [verweerder] aan [eiser] een aangepaste offerte gestuurd waarin de koopsom was aangepast aan het hierboven sub 2.1 genoemde bedrag; daarbij is een stamrechtuitkering van na 15 jaar gegarandeerd f 263.317,-- genoemd, evenals het nettorendement van 7%, en dat de polis winstdelend zou zijn.
2.5. Deze tweede offerte is door [eiser] aanvaard.
2.6. Op de door [eiser] ontvangen polis is vermeld dat deze op de einddatum, 16 maart 2010, een bedrag van f 263.317,-- uitkeert.
2.7. Achter het in de polis voorkomende woord "Winstdeling" staat na een spatie een dubbele punt. Daarachter is de, in het zelfde schrift als de verdere inhoud van de polis vermelde passage "n.v.t.", met een aantal malen de letter x doorgehaald. Achter die kruisjes is een schuine streep (/) geplaatst met daarachter het woord "ja". De kruisjes, de schuine streep en het woord ja zijn met een ander vehikel dan de rest van de tekst daarvan op de polis aangebracht.
2.8. Bij brief d.d. 11 mei 1998 heeft DBV aan [eiser] laten weten dat het tarief Sfk geen winstdeling kent; in het polisblad is vermeld dat de tariefcode van de afgesloten verzekering Sfk is.(2)
2.9. Bij inleidende dagvaarding van 21 januari 2000 heeft [eiser] bij de rechtbank te Almelo gevorderd dat [verweerder] zou worden veroordeeld tot betaling van f 50.534,-- met rente en kosten, welk bedrag [verweerder] volgens [eiser] wegens een tekortkoming in de nakoming van hun overeenkomst jegens hem verschuldigd is. [Verweerder] voerde gemotiveerd verweer.
2.10. Na tussenvonnissen van 19 april 2000 en 21 juni 2000 oordeelde de rechtbank bij tussenvonnis van 16 augustus 2000, samengevat weergegeven, als volgt. De relatie tussen [verweerder] en DBV raakt [eiser] niet. [Verweerder] is, door niet een verzekering met winstdeling te leveren, tekortgekomen in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eiser] en is aansprakelijk voor de dientengevolge door [eiser] geleden en te lijden schade. De stelling van [verweerder] dat hij op informatie van DBV heeft gehandeld, biedt hooguit grond voor een regresvordering van hem op DBV. De rechtbank gelastte een deskundigenonderzoek voor de begroting van de schade van [eiser].
2.11. De deskundige, [betrokkene 1], concludeerde o.m. dat verzekeringen tegen een eenmalige koopsom in het algemeen niet in de winst delen. Ervan uitgaande dat de onderhavige polis wél in de winst zou delen, zou over de jaren 1995-1999, gelet op het Staatsleningenrendement, geen ruimte voor winstdelingen hebben bestaan, terwijl dit voor de komende jaren ook niet verwacht kon worden. Op grond hiervan schatte de deskundige de waarde van de in te toekomst bij te schrijven aandelen in de winst op nihil.(3)
2.12. Bij conclusie na deskundigenbericht van 8 november 2000 stelde [eiser] dat de vraagstelling aan de deskundige verkeerd is geweest en vorderde hij een nieuw deskundigenonderzoek.
2.13. Bij eindvonnis van 31 januari 2001 overwoog de rechtbank onder meer:
'2.7. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de rechtbank haar opdracht aan de deskundige in het tussenvonnis van 16 augustus 2000 juist geformuleerd en heeft de deskundige zijn opdracht op een juiste wijze uitgevoerd.
Als uitgangspunt van de winstdelingsberekening geldt volgens de deskundige en de rechtbank de polis die door [eiser] is afgesloten en niet de totale winstdeling van DBV. [Eiser] heeft onvoldoende gesteld om aan te nemen dat de totale winstdeling van DBV als uitgangspunt dient te gelden. Dit is ook niet gebruikelijk bij het bepalen van winst bij dergelijke polissen in de verzekeringsbranche.
[Eiser] vordert een nieuw deskundigenbericht waarbij de deskundige dient uit te gaan van een rekenrente van 4%. DBV heeft aan de deskundige te kennen gegeven dat de op de polis van [eiser] toegepaste rekenrente 7,4% is geweest. De rechtbank ziet dan ook niet in waarom van een lagere rekenrente uitgegaan dient te worden. [Eiser] heeft ook ten aanzien van dit punt te weinig gesteld om af te wijken van hetgeen door de deskundige naar voren is gebracht.
De rechtbank is van oordeel dat de deskundige zijn bevindingen in zijn deskundigenbericht grondig heeft onderbouwd. De conclusie van de deskundige dat de contante waarde van de in de toekomst bij te schrijven aandelen in de winst uitkomt op een bedrag gelijk aan nul, acht de rechtbank juist.'
2.14. Tegen de vonnissen van 19 april 2000, 16 augustus 2000 en 31 januari 2001 is [eiser] in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Arnhem. [Verweerder] stelde incidenteel appel in tegen de vonnissen van 16 augustus 2000 en 31 januari 2001.
2.15. Bij arrest van 24 september 2002 heeft het hof [eiser] niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep van het vonnis van 19 april 2000. Het hof heeft de vonnissen van 16 augustus 2000 en 31 januari 2001 bekrachtigd. Het hof overwoog hiertoe, voor zover in cassatie van belang:
'4.2. [...]De grieven van [eiser] richten zich tegen de vraagstelling aan de deskundige en de wijze waarop deze zijn opdracht heeft vervuld.
4.3. Met de eerste grief betoogt [eiser] dat de vraagstelling aan de deskundige verkeerd is geweest, althans dat de deskundige de vraagstelling verkeerd heeft begrepen. [Eiser] heeft, onder overlegging van een brief van een door hem ingeschakelde deskundige, aangegeven dat winstdeling kan worden gebaseerd op te maken overrente dan wel op door de maatschappij te maken winst. In de visie van [eiser] heeft de deskundige zijn berekeningen ten onrechte gebaseerd op te maken overrente, omdat [eiser] uit mededelingen van [verweerder] heeft mogen afleiden dat de overeengekomen winstdeling een maatschappij-winstdeling betreft.
4.4. [Eiser] dient te stellen, en bij betwisting te bewijzen, dat hij met [verweerder] een maatschappijwinstdeling is overeengekomen. [eiser] heeft echter onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit deze afspraak volgt, zodat aan bewijslevering niet kan worden toegekomen. De stelling van [eiser] dat de mededelingen van [verweerder] "de strekking hadden dat wanneer DBV winst zou behalen het rendement op de polis hoger zou zijn dan het gegarandeerde rendement" bevat te weinig concrete informatie over die mededelingen om daaruit te kunnen afleiden dat zij bij [eiser] een gerechtvaardigd vertrouwen van de juistheid van zijn standpunt hebben kunnen wekken. Daarbij is tevens van belang dat [eiser] zelf heeft gesteld dat hij met [verweerder] niet over de verschillende vormen van winstdeling heeft gesproken en dat uit zowel het deskundigenbericht als uit de door [eiser] overgelegde brief van de door hem ingeschakelde deskundige blijkt dat DBV in het geheel geen maatschappij-winstdeling kent. Bovendien blijkt uit voornoemde brief dat niet veel maatschappijen deze vorm van winstdeling kennen. De grief faalt mitsdien.'
2.14. Tegen dit arrest heeft [eiser] - tijdig(4) - beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] is in cassatie niet verschenen. [Eiser] heeft zijn standpunt schriftelijk doen toelichten.
3. Inleidende opmerkingen
3.1. Het middel moet worden beoordeeld tegen de volgende achtergronden.
Toerekenbaar tekortschieten, en toch geen schade?
3.2. [Verweerder] heeft [eiser] een koopsompolis toegezegd met, naast een gegarandeerd nettorendement van 7 %, een winstdelingsclausule. [Verweerder] heeft aan [eiser] ook een polis afgeleverd waarop de clausule 'winstdeling: ja' is vermeld. De verzekeringsmaatschappij (DBV) heeft gemotiveerd ontkend dit 'ja'-woord geplaatst te hebben. De doorhaling van de letters 'n.v.t.' achter 'winstdeling', en de toevoeging van het woord 'ja' zijn ook in een andere (schrijfmachine-)letter vermeld dan de belettering van (de rest van) de polis van DBV.
Dat sprake is van toerekenbaar tekortschieten van [verweerder], is in cassatie het onbestreden uitgangspunt. Dat [eiser] ernstig vertoornd moet zijn (geweest) door het gedrag van [verweerder], laat zich denken.
3.3. Met toerekenbaar tekortschieten - of: onrechtmatig handelen - is schade evenwel nog niet gegeven. Dat is wel eens moeilijk te verkroppen. Soms ziet men zelfs een rechtbank of een gerechtshof uit een tekortkoming (al te) rechtstreeks, vermeende daardoor geleden schade afleiden. Dat is echter niet juist.(5)
3.4. Wat de onderhavige zaak betreft, heeft de rechtbank op basis van het rapport van de deskundige [betrokkene 1] (p. 4) beslist - en is in cassatie niet omstreden - dat de winstdeling van [eiser] op basis van op 'overrente' op 'rekenrente' gebaseerde winstdeling, tot 2000 op nihil uitgekomen zijn. Dat komt - zie nader het deskundigenrapport - omdat de koopsompolis werd afgesloten op een tijdstip toen de rentestand hoog was: sindsdien is die alleen maar gedaald. De verwachting van de deskundige (zakelijk overgenomen door de rechtbank, in cassatie eveneens onomstreden) was voorts dat zeer de vraag is of het (in 1995 door DBV tot uitgangspunt genomen) rendement op Staatsleningen in de komende jaren (v.a. 2000) boven de 7,4% zou uitkomen.(6)
Door de min of meer toevallige omstandigheid dat [eiser], achteraf bezien, de koopsompolis op een, ten aanzien van de gegarandeerde som, buitengewoon gunstig moment heeft afgesloten, heeft hij in zekere zin de 'pech' dat hij via het systeem van rekenrente-winstdeling (voor zover tot dusverre te overzien) toch géén hogere opbrengst ontvangt. Op basis van die rekenmethode/uitleg heeft hij dus ook geen bij [verweerder] te claimen schade geleden. Daartegenover staat in zekere zin [eiser]'s 'geluk' van niettemin een rendement waarover veel beleggers opgetogen zouden zijn.
Intussen kan er, zoals in de inleiding reeds bleek, tóch de mogelijkheid van (door [verweerder] te vergoeden) schade zijn, indien het woord 'winstdeling' in de onderhavige offertes/polis zou moeten worden uitgelegd als 'maatschappijwinstdeling'. Dat is dus de inzet in cassatie.
De uitleg van overeenkomsten en bewijsrecht
3.5. Bij de beantwoording van de vraag welke soort winstdeling partijen bij de door [verweerder] voor [eiser] te kiezen verzekering was overeengekomen, geldt de Haviltex-maatstaf:
'De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van pp. is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die pp. in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen pp. behoren en welke rechtskennis van zodanige pp. kan worden verwacht. Een en ander brengt mee dat het Hof bij het bepalen van zijn oordeel dat de in zijn zesde r.o. bedoelde bepaling van het contract geen leemte laat in de regeling van de rechtsverhouding van pp., een onjuiste maatstaf heeft aangelegd.' (7)
3.6. Ook in het geval dat ten processe vaststaat dat een overeenkomst is gesloten (zoals in het onderhavige geval) en alleen de uitleg in geschil is, zal de uitspraak soms afhankelijk zijn van het bewijs van feiten. De rechter is vrij in de keuze van de middelen die hij wil bezigen om de partijbedoeling te achterhalen. Wel moet hij een partij die bewijslevering door getuigen aanbiedt, daartoe in staat stellen wanneer daarvoor voldoende gesteld is (zie nader hierna, nr. 3.8) en het bewijsaanbod betrekking heeft op feiten en omstandigheden die voor de uitleg van de overeenkomst van belang zijn.(8)
3.7. Partijen moeten feiten en omstandigheden aandragen die de door hen voorgestane uitleg ondersteunen, maar zij hoeven niet de uitleg zelf te bewijzen. De uitleg - de tussen partijen omstreden interpretatie van teksten en verdere feiten en omstandigheden - is immers de taak van de rechter. In het licht hiervan kan ten aanzien van een op (uitleg van een) overeenkomst gegronde vordering als regel niet worden aanvaard dat (uitsluitend) op de eiser het bewijsrisico rust terzake van de door hem verdedigde uitleg, in de zin dat de rechter zonder zelf tot uitleg over te gaan de door de gedaagde verdedigde uitleg zou kunnen overnemen, indien de eiser naar het oordeel van de rechter voor de aan de vordering ten grondslag gelegde uitleg onvoldoende heeft gesteld of niet in het bewijs van de daartoe gestelde feiten en omstandigheden is geslaagd. Partijen moeten de relevante feiten en omstandigheden aandragen, op grond waarvan de rechter vervolgens tot een (zelfstandig) uitleg-oordeel komt.
Bij dit alles moet wel worden aangetekend dat de rechter niet is gehouden om andere dan de door partijen naar voren gebrachte gezichtspunten bij zijn uitleg te betrekken.(9) Een partij die nalaat voor hem gunstige, voor de uitleg relevante omstandigheden aan te voeren (en, als het om betwiste feitelijke omstandigheden gaat, zo nodig te bewijzen), zal daarom een geringere kans hebben dat de beslissing in zijn voordeel uitvalt.
Het is intussen nog mogelijk dat, ook wanneer nader (eigen, rechterlijk) onderzoek naar de betekenis van de in geschil zijnde contractsbepaling nodig is, de bewoordingen daarvan de door de ene partij verdedigde uitleg voorshands zó aannemelijk maken, dat het op de weg van de wederpartij ligt om daartegen tegenbewijs te leveren: HR 9 december 1994, NJ 1995, 197 (Janssen/ZVG).
3.8. Om tot het bewijs toegelaten te worden, dient men voldoende te hebben gesteld. Over het passeren van een bewijsaanbod op de grond dat daaraan niet is voldaan, merkt A-G Bakels in zijn conclusie voor HR 21 mei 1999, NJ 2000, 13 het volgende op:
'De (...) voorwaarde dat een bewijsaanbod moet worden onderbouwd door voldoende concreet en specifiek daartoe gestelde feiten en omstandigheden, strekt ertoe te waarborgen dat dit aanbod voldoende serieus is. Bewijslevering door getuigen gaat immers onvermijdelijk gepaard met tijdverlies, waardoor de duur van de procedure wordt verlengd, en kosten. Daarom is het vanuit een goede procesorde bezien redelijk waarborgen te verlangen dat dit pad niet lichtvaardig of zelfs nodeloos wordt ingeslagen. Meer mag in het kader van de stelplicht niet worden verlangd. (...)
Op zichzelf is het waar dat, als hetgeen te bewijzen wordt aangeboden berust op een mededeling van een met name genoemde persoon die de juistheid daarvan vervolgens schriftelijk ontkent, nadere eisen gesteld mogen - zo niet moeten - worden aan de stelplicht van de procespartij die de juistheid van haar standpunt tóch wil volhouden (...)'.(10)
3.9. Daarnaast moet een bewijsaanbod voor gewoon bewijs(11) in ieder geval ter zake dienend zijn - het moet betrekking hebben op 'de feiten die tot de beslissing van de zaak kunnen leiden' (art. 166 Rv Pro) - en voldoende gespecificeerd zijn.(12) Een bewijsaanbod mag niet worden gepasseerd op grond van een prognose omtrent het resultaat van de bewijslevering.(13) Dit geldt ook voor de verklaring van een partij-getuige: deze mag pas worden gewaardeerd na het getuigenverhoor.(14)
Of aan de stelplicht is voldaan is een aan de feitenrechter voorbehouden oordeel.(15)
4. Bespreking van het cassatiemiddel
4.1. Het middel, dat uit zes onderdelen bestaat, richt zich tegen rov. 4.4 van het bestreden arrest. Voor het gemak geef ik deze overweging hier opnieuw weer:
'4.4 [Eiser] dient te stellen, en bij betwisting te bewijzen, dat hij met [verweerder] een maatschappijwinstdeling is overeengekomen. [Eiser] heeft echter onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit deze afspraak volgt, zodat aan bewijslevering niet kan worden toegekomen. De stelling van [eiser] dat de mededelingen van [verweerder] "de strekking hadden dat wanneer DBV winst zou behalen het rendement op de polis hoger zou zijn dan het gegarandeerde rendement" bevat te weinig concrete informatie over die mededelingen om daaruit te kunnen afleiden dat zij bij [eiser] een gerechtvaardigd vertrouwen van de juistheid van zijn standpunt hebben kunnen wekken. Daarbij is tevens van belang dat [eiser] zelf heeft gesteld dat hij met [verweerder] niet over de verschillende vormen van winstdeling heeft gesproken en dat uit zowel het deskundigenbericht als uit de door [eiser] overgelegde brief van de door hem ingeschakelde deskundige blijkt dat DBV in het geheel geen maatschappij-winstdeling kent. Bovendien blijkt uit voornoemde brief dat niet veel maatschappijen deze vorm van winstdeling kennen. De grief faalt mitsdien.'
Onderdelen 1-3
4.2. Volgens onderdeel 1 is zonder nadere motivering onbegrijpelijk 's hofs passering van [eiser]'s stelling dat de mededelingen van [verweerder] 'de strekking hadden dat wanneer DBV winst zou behalen het rendement op de polis hoger zou zijn dan het gegarandeerde rendement' en de passering van het daarbij gedane bewijsaanbod. Hiermee zou het hof te hoge eisen hebben gesteld aan de Memorie van grieven, waarin de stelling was vervat, terwijl 's hofs beslissing het bewijsaanbod te passeren voorts op een ongeoorloofde prognose ten aanzien van de uitkomsten van de bewijslevering zou berusten.
Onderdeel 2 voegt daaraan toe dat de overige door het hof gegeven overwegingen, die bovendien slechts ten dele op de communicatie tussen [eiser] en [verweerder] betrekking hebben, pas na getuigenverhoor mochten worden gewogen en niet hadden mogen worden gehanteerd om een partij de gelegenheid tot getuigenverhoor te onthouden.
Onderdeel 3 acht de beslissing het bewijsaanbod te passeren onvoldoende gemotiveerd met de volgens het onderdeel daartoe door het hof gegeven argumenten dat blijkt dat DBV geen maatschappijwinstdeling kent en dat blijkt dat niet veel maatschappijen deze vorm van winstdeling kennen.
4.3. De onderdelen 2 en 3, die ik eerst bespreek, berusten m.i. op een verkeerde lezing van het arrest. Het hof heeft in rov. 4.4 m.i. eerst (i) een oordeel over het (passeren van het) bewijsaanbod gegeven ('onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit deze afspraak volgt').
Het hof heeft zich (ii) vervolgens (impliciet) aangesloten bij de door de rechtbank aan de overeenkomst gegeven uitleg van het woord 'winstdeling' in de offertes en de polis (nl. géén 'maatschappijwinstdeling', doch 'overrente-winstdeling'). Dit blijkt m.i. ook uit het verband tussen rov. 4.4 en de daaraan voorafgaande rov. 4.3 van het hof.
De door de middelonderdelen 2 en 3 genoemde omstandigheden:
- ('Daarbij is tevens van belang dat [eiser] zelf heeft gesteld dat hij met [verweerder] niet over de verschillende vormen van winstdeling heeft gesproken...'), en
- ('... dat uit zowel het deskundigenbericht als uit de door [eiser] overgelegde brief van de door hem ingeschakelde deskundige blijkt dat DBV in het geheel geen maatschappij-winstdeling kent. Bovendien blijkt uit voornoemde brief dat niet veel maatschappijen deze vorm van winstdeling kennen'),
zijn daarbij door het hof niet aangevoerd als argumenten voor de beslissing omtrent het bewijsaanbod, maar als ondersteuning van zijn oordeel dat de door [eiser] voorgestane uitleg niet de juiste is. Deze omstandigheden dienen dus ter ondersteuning van het door mij met (ii) aangeduide deel van de beslissing.
De onderdelen 2 en 3 berusten aldus op een verkeerde lezing van het arrest. Of de daarin aangehaalde omstandigheden de door het hof gegeven uitleg voldoende (begrijpelijk) ondersteunen, komt bij de bespreking van onderdeel 6 van het middel aan de orde.
4.4. Onderdeel 1 klaagt over het passeren van de stelling van [eiser] over de strekking van de mededelingen van [verweerder] en het passeren van het bewijsaanbod. Het hof heeft dit bewijsaanbod gepasseerd op de grond dat [eiser] ten aanzien van de inhoud van de verklaringen van [verweerder] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld.
4.5. Als in nr. 3.8 besproken, kan een bewijsaanbod worden gepasseerd op de grond dat onvoldoende is gesteld. De vraag resteert dan ook of, zoals het hof heeft geoordeeld, (mede) in het licht van het partijdebat, op het punt van de stelplicht betreft van [eiser] meer had mogen worden verwacht dan hij bij MvG naar voren heeft gebracht. De bij MvG aangevoerde stellingen van [eiser] waar het hier om gaat, zijn de volgende:
'17. Welke vorm van winstdeling zijn partijen overeengekomen? Bij het sluiten van de overeenkomst hebben partijen over winstdeling gesproken zonder in te gaan op verschillende vormen van winstdeling. [eiser] stelt zich op het standpunt dat beide partijen bij het sluiten van de overeenkomst de bedoeling hadden om een polis met winstdeling gebaseerd op de door de maatschappij te behalen winst te kopen c.q. te verkopen. [Eiser] heeft dit kunnen en mogen afleiden uit mededelingen van [verweerder] in de periode voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst. Deze mededelingen van [verweerder] hadden de strekking dat wanneer DBV winst zou behalen het rendement op de polis hoger zou zijn dan het gegarandeerde rendement. Ook de rechtbank is blijkens r.o. 5 en r.o. 7 van het vonnis van 16 augustus 2000 er - terecht - vanuit gegaan dat de overeenkomst die partijen gesloten hebben betrekking heeft op een polis met winstdeling gebaseerd op door de maatschappij te behalen winst.(16)
18. (...) Partijen zijn er bij het sluiten van de overeenkomst immers beide vanuit gegaan dat het feit dat de polis winstdelend was betekent dat het rendement van de polis in ieder geval hoger is dan het gegarandeerde rendement.'
4.6. Door [verweerder] is bij MvA gesteld dat hij aan [eiser] altijd duidelijk heeft aangegeven dat het om winstdeling op basis van overrente ging, en dat alleen een uitkering plaats heeft wanneer de rente tenminste 0,25 % boven de rekenrente ligt.(17)
4.7. Tegen de achtergrond van het hierboven weergegeven partijdebat en de onder nrs. 3.6-3.8 weergegeven regels, kon m.i. van [eiser] worden verlangd dat hij zich nader had uitgelaten over de inhoud van hetgeen [verweerder] in de adviesfase over het begrip winstdeling heeft verklaard, juist ten aanzien van het in het kader van middelonderdeel 1 springende punt dat de afspraak (oftewel: de mededelingen van [verweerder]) nu juist 'maatschappijwinstdeling' zou betreffen. Het (feitelijk) oordeel van het hof dat [eiser]'s stelling ten aanzien van een met [verweerder] overeengekomen maatschappijwinstdeling onvoldoende was onderbouwd, zodat deze stelling en het bewijsaanbod konden worden gepasseerd, acht ik daarom niet onbegrijpelijk.
Onderdelen 4-6
4.8. Onderdeel 4 klaagt dat het hof heeft miskend dat het ook zonder nadere bewijslevering gehouden was om door uitleg van de overeenkomst de betekenis van het daarin gebezigde begrip 'winstdeling' vast te stellen. Aldus heeft het hof ten onrechte verzuimd bij deze uitleg de Haviltex-maatstaf hanteren, waarbij onder meer van belang is tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis, met betrekking tot verzekeringsproducten, van hen verwacht mocht worden, althans heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Volgens onderdeel 5 heeft het hof in dit verband ten onrechte nagelaten de deskundigheid van partijen, met name de deskundigheid waarover [verweerder] als adviseur vermogensvorming geacht mocht worden te beschikken, in zijn beoordeling te betrekken.
Onderdeel 6 neemt tot uitgangspunt dat het hof in rov. 4.4 wel aan een zelfstandige uitleg, aan de hand van de Haviltex-maatstaf, van het begrip 'winstdeling' is toegekomen. In dat geval is 's hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd, omdat daaruit niet blijkt waarom de onduidelijkheid van het begrip "winstdeling" niet ten laste van de deskundige [verweerder], maar van de op dit gebied niet deskundige [eiser] komt.
De onderdelen 4-5 enerzijds, en 6 anderzijds, komen daarmee op tegen twee alternatieve lezingen van rov. 4.4.
4.9. De onderdelen 4 en 5 keren zich tegen de lezing, waarin het hof het van hem verlangde oordeel over de uitleg heeft ontweken door [eiser]'s vordering reeds erop te laten afstuiten dat deze voor zijn standpunt onvoldoende heeft gesteld.
4.10. Bij deze lezing zouden de daartegen gerichte onderdelen 4 en 5, tegen de achtergrond van de onder de nrs. 3.6 en 3.7 weergegeven regels, inderdaad gegrond zijn, en mist onderdeel 6 feitelijke grondslag. Het hof zou dan (in de eerste volzin van rov. 4.4) immers hebben miskend dat partijen alleen de feiten en omstandigheden moeten aandragen die de door hen voorgestane uitleg ondersteunen, maar dat zij niet de uitleg zelf dienen te bewijzen, en dat het - als regel(18) - niet zo is dat op de eiser het bewijsrisico drukt van de door hem verdedigde uitleg.
4.11. De vraag is echter óf het hof heeft geoordeeld als onder nr. 4.9 weergegeven. Zoals ik eerder, onder nr. 4.3, aangaf is het hof naar mijn mening wél aan een uitleg van het begrip 'winstdeling' toegekomen. Het heeft daarbij in rov. 4.4 de door [eiser] verdedigde uitleg verworpen, omdat daarvoor onvoldoende aanknopingspunten bestonden (ook onvoldoende om [eiser] tot bewijslevering toe te laten) en zich (impliciet) bij de uitleg van het 'winstdeling'-beding van de rechtbank (in de door [verweerder] verdedigde zin) aangesloten.
Aldus opgevat, missen de onderdelen 4 en 5 feitelijke grondslag en resteren de door onderdeel 6 aan de orde gestelde vragen of het hof de juiste uitlegmaatstaf heeft gehanteerd en of de door het hof in zijn oordeel betrokken omstandigheden zijn (feitelijk) oordeel voldoende begrijpelijk maken, met name in het licht van de (in de Haviltex-maatstaf genoemde) hoedanigheid/deskundigheid van partijen.
4.12. De derde volzin van rov. 4.4, waarin het hof overweegt dat de stellingen van [eiser] omtrent de inhoud van de mededelingen van [verweerder] onvoldoende zijn om daaruit te kunnen afleiden dat zij bij [eiser] een gerechtvaardigd vertrouwen van de juistheid van zijn standpunt hebben kunnen wekken, geeft aan dat het hof de Haviltex-maatstaf, die correspondeert met de vertrouwensleer (art. 3:35 BW Pro), niet uit het oog heeft verloren.
's Hofs overweging dat vaststaat dat partijen destijds niet over de verschillende vormen van winstdeling hebben gesproken, maakt voorts begrijpelijk dat het hof zijn uitleg behalve op de bewoordingen van het beding zelf op externe, buiten de verklaringen en gedragingen van partijen gelegen, factoren heeft doen steunen.(19) Het hof heeft zijn oordeel daarbij gebaseerd op de volgende deeloverwegingen:
(i) de stelling [eiser] bevat te weinig concrete informatie over de mededelingen van [verweerder] om daaruit te kunnen afleiden dat zij bij [eiser] een gerechtvaardigd vertrouwen van de juistheid van zijn standpunt hebben kunnen wekken;
(ii) [eiser] heeft zelf gesteld dat hij met [verweerder] niet over de verschillende vormen van winstdeling heeft gesproken;
(iii) uit zowel het deskundigenbericht als uit de door [eiser] overgelegde brief van de door hem ingeschakelde deskundige(20) blijkt dat DBV in het geheel geen maatschappij-winstdeling kent;
(iv) bovendien blijkt zowel uit het deskundigenbericht als uit genoemde brief dat niet veel maatschappijen deze vorm van winstdeling kennen.
4.13 Naar mijn mening faalt ook de motiveringsklacht van onderdeel 6.
Ik verheel niet dat ik op zichzelf terecht acht de klacht tegen de zoëven onder (iii) weergegeven deeloverweging van het hof. Het in aanmerking nemen van de omstandigheid dat gebleken is dat DBV in het geheel geen maatschappij-winstdeling kent, acht ik niet begrijpelijk ter adstructie van een 'niet gerechtvaardigd vertrouwen' van [eiser], nu [eiser] erop mocht vertrouwen dat [verweerder] ten aanzien van de winstdelingssystemen van nu juist DBV, met wie door tussenkomst van [verweerder] de polis werd afgesloten, 'van de hoed en de rand wist'.
Deze op zichzelf terechte klacht kan m.i. evenwel niet tot cassatie leiden, en wel bij gebrek aan processueel belang. Tot de oordeelsvorming van het hof, kan nl. wél op begrijpelijke wijze - en wel: zelfstandig dragend - bijdragen de onder (iv) weergegeven omstandigheid, waaruit blijkt dat het hof van oordeel is dat de betekenis van het begrip winstdeling zoals door [eiser] wordt verdedigd ongebruikelijk is, en wel zodanig dat [eiser] niet gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat de onderhavige polis déze vorm van (maatschappij-)winstdeling kende. Dat het hof zijn uitleg in hoofdzaak op deze (externe) omstandigheid heeft gegrond, is m.i. niet onbegrijpelijk, gezien 's hofs oordeel dat [eiser] ten aanzien van de inhoud van de in de adviesfase gedane verklaringen onvoldoende had gesteld, en [eiser] zelf heeft gesteld dat bij de contractsluiting over die betekenis niet was gesproken, zie punt (ii); en voorts gezien het partijdebat op dit punt (zie hiervoor, nrs. 4.5 en 4.6).
4.14. Uit de omstandigheid dat het hof bij zijn uitleg niet (uitdrukkelijk) is ingegaan op de onderlinge verschillen in deskundigheid van partijen, volgt niet - laat staan noodzakelijkerwijs - dat zulks zou blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de te hanteren maatstaf en/of dat zijn uitleg onbegrijpelijk zou zijn, temeer nu het hierbij gaat om een gezichtspunt gaat waarop door [eiser] in feitelijke instanties geen beroep is gedaan. Ik herinner eraan dat de rechter niet gehouden is om andere dan de door partijen naar voren gebrachte gezichtspunten bij zijn uitleg te betrekken.
5. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie rov. 1 van het vonnis van de rechtbank te Almelo van 21 juni 2000, waarnaar het gerechtshof te Arnhem rechtbank in rov. 3 van het bestreden arrest verwijst.
2 'Sfk' staat voor: 'Spaar Florijn Koopsom' (deskundigenbericht van 2 oktober 2000, p. 1).
3 Zie deskundigenrapport van 2 oktober 2000, pp. 3 en 4.
4 De cassatiedagvaarding dateert van 23 december 2002.
5 Zie voor een recent voorbeeld: HR 28 maart 2003, nr. C01/351, NJ 2003, 389 (Mr. V./Branderhorst).
6 Toevoeging A-G: ambtshalve bekeken informatie leert dat hiervan ook t/m 2003 geen sprake is geweest. Zie Statistisch bulletin CBS 2004, afl. 1, p. 17, te raadplegen via:
http://www.cbs.nl/nl/publicaties/publicaties/algemeen/statistisch-bulletin/a-1/2004/a-1-04-01.pdf
7 HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635, m.nt. CJHB.
8 Vgl. Asser-Hartkamp 4-II (2001), nr. 288; zie ook W.D.H. Asser, Rechtspraakoverzicht bewijslastverdeling (1998), p. 92; beide met verwijzingen.
9 Asser-Hartkamp 4-II (2001), nr. 288, met verwijzingen; noot GJS onder HR 17 december 1976, NJ 1977, 241 (Gem. Bunde/Erckens).
10 Conclusie A-G Bakels onder nrs. 3.16-3.17 voor HR 21 mei 1999, NJ 2000, 13 (Anguilla Pleasure Island Development/Anguilla Delray Resorts) m.nt. HJS onder NJ 2000, 14.
11 In tegenstelling tot: tegenbewijs.
12 Snijders/Wendels, Civiel appel, Deventer 2003, nr. 207 met verwijzingen.
13 Hugenholtz/Heemskerk (2002), nr. 87; Snijders/Wendels (2003), nr. 207, beide met verdere verwijzingen (o.m. HR 6 april 2001, NJ 2002, 385 m.nt. HJS).
14 HR 1 november 1991, NJ 1992, 26 (Rikers/Vereniging voor Beroepsonderwijs) en 1 november 1991, NJ 1992, 27 (Husing/Hinze).
Zie tevens: Hugenholtz/Heemskerk, nr. 87; Snijders/Wendels, nr. 207.
15 Vgl. HR 8 juli 1992, NJ 1992, 713 (Van der Meulen/Hacquebord).
16 Deze overwegingen uit het tussenvonnis zijn door het deskundigenbericht en het eindvonnis echter achterhaald, A-G.
17 MvA, tevens incidenteel appel d.d. 11 december 2001, nr. 7. De MvA maakt in nr. 6 gewag van een, als prod. 1 opgenomen brief van 8 september 1998 (dus ruim na het sluiten van de overeenkomst, maar ook ruim vóór de inleidende dagvaarding), waarin [verweerder] dit nog eens aan [eiser] uiteenzet. Die productie ontbreekt echter in het (van [eiser] afkomstige) procesdossier.
18 Vgl. supra, nr. 3.7, i.v.m. HR 9 december 1994, NJ 1995, 197 (Janssen/ZVG).
19 De rechter zal meestal, omdat een (gemeenschappelijke) partijbedoeling vaak niet is te achterhalen, meteen de vertrouwensleer toepassen: zie concl. A-G Hartkamp voor HR 11 november 1988, NJ 1990, 440, onder 6. Tjittes heeft betoogd dat wanneer een partij niets heeft gesteld over de verklaringen ten aanzien van een contractsbeding, het achterhalen van partijbedoeling geen zin heeft. Voor de uitleg van zulke bedingen pleit hij voor een redelijke uitleg naar objectieve maatstaven: Tjittes, Contractsuitleg, RMTh 2003/3, pp. 121-122.
20 Deze brief is door [eiser] overgelegd als productie 16 bij de Memorie van grieven.