Conclusie
nr. C03/030HR
Mr. Hartkamp
Zitting 13 februari 2004
Conclusie inzake
[eiseres]
tegen
Alte Leipziger Versicherungs Aktien Gesellschaft
Feiten en procesverloop
1) In cassatie staan de volgende feiten vast. Eiseres tot cassatie, [eiseres], heeft een vanaf 1 januari 1995 doorlopende Construction All Risk (C.A.R.)-verzekering afgesloten bij een 12-tal verzekeraars. Eén van die verzekeraars is verweerster in cassatie, Alte Leipziger Versicherungs Aktien Gesellschaft (hierna: Leipziger), die een aandeel van 10,92% in de polis van [eiseres] heeft. Praevenio Technische Verzekeringen B.V. (hierna: Praevenio) is de gevolmachtigd agent van de verzekeraars.
Op 6 mei 1997 is [eiseres] gestart met de uitvoering van een door haar aangenomen bouw van een bedrijfsloods ten behoeve van een pluimveeslachterij te Den Ilp. De betonvloer voor deze bedrijfsloods heeft zij op 20 mei 1997 gestort. Vervolgens is het vloeroppervlak door hevige regenval uitgespoeld. [Eiseres] heeft nog diezelfde dag tevergeefs getracht het uitgespoelde vloeroppervlak met vlinderen te verbeteren.
Op 5 juni 1997 is door PWP Schade Experts een rapport uitgebracht waarin de schade aan de vloer is vastgesteld op f. 37.400,- exclusief BTW en exclusief de kosten ad f. 3.403,- die [eiseres] heeft gemaakt om te trachten de vloer tijdens en na de hevige regenval alsnog af te werken. In het rapport wordt onder het kopje 'oorzaak' gesteld dat indien [eiseres] de weersverwachting de dag vóór de stort had geraadpleegd en de stort had uitgesteld tot er beter weer werd verwacht, de schade had kunnen worden voorkomen.
Bij brief van 9 juni 1997 heeft Praevenio aan de assurantietussenpersoon van [eiseres] laten weten dat de schade niet voor vergoeding onder de polis in aanmerking komt. Daartoe heeft Praevenio aangevoerd dat [eiseres] niet heeft voldaan aan de volgende in de polis opgenomen clausule:
' Weersomstandigheden
Verzekerde dient te informeren naar de weersvoorspellingen van het K.N.M.I. alvorens de werkzaamheden aan te vangen. Afhankelijk van de weersvoorspellingen dient verzekerde afdoende maatregelen te nemen teneinde schade te voorkomen, dan wel de voorgenomen werkzaamheden uit te stellen tot een gunstiger moment. Dit geldt met name voor metsel- en betonwerkzaamheden. Het niet nakomen van deze verplichting kan leiden tot het verlies van recht op schadevergoeding.'
Dit standpunt heeft Praevenio herhaald in haar brief van 1 september 1997.
Op 19 september 1997 heeft DAS Rechtsbijstand (hierna: DAS), tot wie [eiseres] zich had gewend, aan Praevenio geschreven dat [eiseres] zich niet met haar standpunt verenigt en om enige nadere informatie verzocht.
Vervolgens heeft DAS bij brief van 13 maart 1998 haar visie op de weersvoorspellingen en de getroffen voorzorgsmaatregelen gegeven en rechtsmaatregelen aangekondigd indien op 30 maart 1998 geen betaling zou zijn ontvangen.
In haar brief van 25 maart 1998 is Praevenio ingegaan op hetgeen door DAS was gesteld over de weersvoorspellingen en de getroffen maatregelen. Voorts heeft Praevenio geschreven dat zij op basis van de voorliggende stukken, waaronder het expertiserapport, geen gronden ziet om tot enige uitkering over te gaan.
In antwoord hierop heeft DAS bij brief van 22 mei 1998 haar eerdere argumenten herhaald en (opnieuw) rechtsmaatregelen aangekondigd indien Praevenio haar standpunt niet binnen drie weken zou herzien.
Bij brief van 11 juni 1998 heeft Praevenio geantwoord dat het weinig zin heeft de eerdere correspondentie te herhalen en zij geen aanleiding ziet haar eerder ingenomen standpunt te herzien. Daarnaast heeft zij 'wellicht ten overvloede' erop gewezen dat de polisvoorwaarden een verjaringstermijn(1) bevatten van 12 maanden zodat, gelet op de eerste onvoorwaardelijke afwijzing van 9 juni 1997, aan de polis geen rechten meer kunnen worden ontleend.
2) [Eiseres] heeft bij exploot van 22 oktober 1998 Leipziger gedagvaard voor de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam. Zij heeft gevorderd Leipziger te veroordelen om aan haar te betalen een bedrag van f. 47.943.53 te vermeerderen met wettelijke rente en kosten.(2) Daartoe heeft [eiseres] gesteld dat Leipziger jegens haar wanprestatie heeft gepleegd door betaling van het door PWP Schade Experts vastgestelde schadebedrag, dat onder de verzekeringsdekking valt, te weigeren.
Leipziger heeft verweer gevoerd. Voor zover in cassatie van belang, heeft zij daartoe een beroep gedaan op artikel A.12 sub b uit de C.A.R. Verzekering Algemene Voorwaarden V9207, met clausuleblad CL 07,(3) dat bepaalt:
'Elk recht op schadevergoeding vervalt:
b. na verloop van 1 jaar nadat verzekeraars de schade schriftelijk hebben afgewezen en de aanspraak op schadevergoeding niet in rechte is gevorderd.'
Omdat de dagvaarding van 22 oktober 1998 ruim vier maanden na het verstrijken van de genoemde termijn is betekend, dient [eiseres] volgens Leipziger in haar vordering niet ontvankelijk te worden verklaard.
In haar conclusie van repliek heeft [eiseres] aangevoerd dat de redelijkheid en billijkheid zich ertegen verzetten dat Leipziger een beroep doet op het vervalbeding ex art. A.12 sub b.
3) Bij vonnis van 23 februari 2000 heeft de rechtbank geoordeeld dat het beroep van Leipziger op de vervaltermijn in de omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is. Het verweer van Leipziger treft derhalve doel, zodat de vorderingen van [eiseres] niet toewijsbaar zijn (r.o. 5).
4) [Eiseres] is onder aanvoering van vier grieven tegen het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam. Daarbij heeft [eiseres], onder de voorwaarde dat dit geen invloed heeft op de bevoegdheid van het hof, haar eis verminderd tot een bedrag ad f. 920,52 te vermeerderen met wettelijke rente en kosten. De reden voor deze vermindering is volgens [eiseres] gelegen in het feit dat Leipziger als verzekeraar een aandeel van 1,92% in de polis heeft.(4)
In haar grieven bestrijdt [eiseres] het oordeel van de rechtbank dat het beroep van Leipziger op de vervaltermijn in de omstandigheden van het geval niet onaanvaardbaar is. Daartoe heeft [eiseres] ten eerste gesteld dat DAS gelet op de gevoerde correspondentie er nog in redelijkheid van kon uitgaan dat aan de discussie tussen partijen nog geen einde was gekomen. In haar brief van 22 mei 1998 heeft DAS bovendien nog een inhoudelijk antwoord op een aantal vragen verzocht. Door vervolgens bij brief van 11 juni 1998, twee dagen na het verstrijken van de termijn, voor het eerst en zonder waarschuwing vooraf een beroep te doen op de vervaltermijn, heeft Praevenio in strijd met de redelijkheid gehandeld.
Daarnaast heeft [eiseres] aangevoerd, onder verwijzing naar HR 12 januari 1996, NJ 1996, 683 m.nt. MMM en naar de uitspraken van de Raad van Toezicht op het Schadeverzekeringsbedrijf, dat Praevenio, die als gevolmachtigde van Leipziger optrad, haar niet tijdig voor het verstrijken van de vervaltermijn heeft gewezen op het bestaan van die termijn en op de mogelijkheid dat daarop een beroep zou worden gedaan. In dit geval is het beroep op de vervaltermijn volgens [eiseres] dan ook onaanvaardbaar, met name omdat Praevenio dit beroep voor het eerst, zonder waarschuwing vooraf, deed binnen twee dagen nadat die termijn verstreken was, terwijl DAS nog ruim voor het verstrijken van de termijn, in haar brief van 22 mei 1998, zonder zich het bestaan ervan te realiseren, schriftelijk een inhoudelijk antwoord op enige vragen had verzocht. Volgens [eiseres] heeft Praevenio met haar antwoord op 11 juni 1998 bewust gewacht totdat de termijn was verstreken.
5) Bij arrest van 5 september 2002 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft het hof het volgende overwogen.
Volgens het hof heeft Praevenio namens de verzekeraars de claim van [eiseres] onvoorwaardelijk afgewezen in haar brief van 9 juni 1997. In de vervolgens met DAS gevoerde correspondentie is zij op dat standpunt niet teruggekomen. DAS heeft uit de antwoordbrieven, die hoofdzakelijk de wederzijds herhaalde visies op de weersvoorspellingen en voorzorgsmaatregelen betroffen, in redelijkheid niet kunnen opmaken dat bij Praevenio de afwijzing van de claim nog ter discussie stond en dat er nog ruimte was voor overleg (r.o. 4.6).
Vervolgens heeft het hof gesteld dat DAS als professionele rechtsbijstandsverzekeraar geacht moet worden bekend te zijn met vervalbepalingen in standaard polisvoorwaarden, zoals waarvan in dit geval sprake is. Een vervaltermijn van één jaar, zoals die ook voorkomt in de algemene voorwaarden van DAS zelf, is geenszins ongebruikelijk. DAS kan naar het oordeel van het hof dan ook niet geacht worden overvallen te zijn met het beroep van Praevenio op de - inmiddels verstreken - termijn, ook al had Praevenio niet tevoren medegedeeld dit te zullen doen. Dit een en ander is volgens het hof onvoldoende om kwade trouw bij Praevenio te veronderstellen. Daarbij komt, zo vervolgt het hof, dat DAS vanaf september 1997 telkens zelf ruim de tijd heeft genomen voor haar antwoordbrieven aan Praevenio. Onder die omstandigheden, die aan [eiseres] kunnen worden toegerekend nu deze zich door DAS rechtskundig liet bijstaan, is het inroepen van de vervaltermijn door Praevenio niet strijdig met de maatstaven die ter handhaving van de goede naam van het schadeverzekeringsbedrijf plegen te worden aangelegd en is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar dat Leipziger zich in dit geding daarop beroept (r.o. 4.7).
6) [Eiseres] is tijdig van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Daartoe heeft zij twee middelen van cassatie geformuleerd. Leipziger heeft geconcludeerd voor antwoord. Vervolgens hebben partijen hun stellingen schriftelijk toegelicht, waarna [eiseres] heeft gerepliceerd.
Bespreking van het cassatiemiddel
7) Middel 1 keert zich tegen het slot van r.o. 4.7 waarin het hof heeft geoordeeld dat het inroepen van de vervaltermijn door Praevenio 'onder die omstandigheden', die aan [eiseres] kunnen worden toegerekend nu deze zich door DAS deskundig liet bijstaan, niet strijdig is met de maatstaven die ter handhaving van de goede naam van het schadeverzekeringsbedrijf plegen te worden aangelegd en het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is dat Leipziger zich in dit geding daarop beroept. Gesteld wordt dat het hof met 'die omstandigheden' het oog heeft op de omstandigheden genoemd in r.o. 4.6 en (het begin van) r.o. 4.7. Het middel klaagt erover dat het hof deze omstandigheden op een onjuiste en onbegrijpelijke wijze in zijn oordeelsvorming heeft betrokken en aldus een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd. Deze klacht wordt per omstandigheid nader toegelicht.
8) Het middel stelt in de eerste plaats dat het hof ten onrechte zijn oordeel dat het beroep van Leipziger op de vervaltermijn niet onaanvaardbaar is, (mede) gebaseerd heeft op de omstandigheid genoemd in r.o. 4.6. Aldaar heeft het hof beslist dat Praevenio namens de verzekeraars de claim van [eiseres] onvoorwaardelijk heeft afgewezen in haar brief van 9 juni 1997. Geklaagd wordt dat een duidelijke afwijzing van aansprakelijkheid geen bijzonderheid vormt, maar veelal de eerste formele reactie is van verzekeraars. In ieder geval zou de afwijzing van de claim niet ertoe nopen dat de verzekerde dadelijk tot actie zou moeten overgaan om zo elk risico van verval van rechten te voorkomen, aldus het middel.
M.i. berust deze klacht op een onjuiste lezing van 's hofs arrest. Zoals blijkt uit de memorie van grieven heeft [eiseres] gesteld dat DAS gelet op de gevoerde correspondentie er nog in redelijkheid van kon uitgaan dat aan de discussie tussen partijen nog geen einde was gekomen.(5) Kennelijk wilde [eiseres] hiermee betogen dat nu Praevenio haar standpunt niet definitief had bepaald, de vervaltermijn nog niet was gaan lopen. Het hof heeft hierover in r.o. 4.6 geoordeeld dat Praevenio namens de verzekeraars de claim van [eiseres] bij brief van 9 juni 1997 onvoorwaardelijk heeft afgewezen, dat zij in de nadien gevoerde correspondentie met de DAS hierop niet is teruggekomen, terwijl DAS uit de antwoordbrieven in redelijkheid niet heeft kunnen opmaken dat bij Praevenio de afwijzing van de claim nog ter discussie stond en dat er nog ruimte was voor overleg. Anders dan [eiseres] heeft aangevoerd, had Praevenio volgens het hof haar standpunt dus (reeds) definitief bepaald. De in r.o. 4.6 bedoelde afwijzing is dus niet een omstandigheid als bedoeld in r.o. 4.7, zodat de klacht faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag.
9) De omstandigheden genoemd in (het begin van) r.o. 4.7 zijn de volgende. Als professionele rechtsbijstandsverzekeraar moet DAS volgens het hof geacht worden bekend te zijn met vervalbepalingen in standaard polisvoorwaarden, zoals waarvan in dit geval sprake is. Een vervaltermijn van één jaar, zoals die ook voorkomt in de algemene voorwaarden van DAS zelf, is geenszins ongebruikelijk. DAS kan naar het oordeel van het hof dan ook niet geacht worden overvallen te zijn met het beroep van Praevenio op de - inmiddels verstreken - termijn, ook al had Praevenio niet tevoren medegedeeld dit te zullen doen. Dit een en ander is onvoldoende om kwade trouw bij Praevenio te veronderstellen. Daarbij komt, aldus het hof, dat DAS vanaf september 1997 telkens zelf ruim de tijd heeft genomen voor haar antwoordbrieven aan Praevenio.
Naar de kern genomen, worden deze overwegingen door het middel bestreden met de algemene klacht dat het hof door aldus te oordelen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang, gelet op de uitspraken van de Raad van Toezicht op het Schadeverzekeringsbedrijf en het arrest van de Hoge Raad van 12 januari 1996, NJ 1996, 683 m.nt. MMM. Uit deze rechtspraak blijkt volgens het middel dat verzekeraars alleen dan een beroep op een vervaltermijn mogen doen als zij tevoren tijdig hebben gewaarschuwd daartoe te zullen overgaan, waaraan niet afdoet dat de verzekerde door een advocaat werd bijgestaan.
10) De in veel polisvoorwaarden voorkomende vervaltermijn is gericht op bescherming van het belang van de verzekeraar. Zo strekt een vervaltermijn ertoe te voorkomen dat een verzekeraar gedurende een te lange tijd in onzekerheid zou moeten verkeren omtrent de consequenties die een verzekerde aan een door de verzekeraar definitief ingenomen afwijzend standpunt zou willen verbinden. Vgl. J.H. Wansink, in: Om wille van de consument (Clausing-bundel), 1990, p. 208; M.W.E. Koopmann, in: In volle verzekerdheid (Van Wassenaer van Catwijck-bundel), 1993, p. 62; Ph.H.J.G. van Huizen e.a., Grondslagen Verzekeringsrecht, 1999, p. 50 en RvT 29 maart 1999, I-99/7. Anderzijds moet worden bedacht dat het inroepen van een vervaltermijn voor de verzekerde verstrekkende gevolgen heeft, nu hij hierdoor elk recht op uitkering verliest. Deze tegengestelde belangen moeten dus tegen elkaar worden afgewogen bij de vraag of het beroep van de verzekeraar op een vervaltermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (on)aanvaardbaar is. In dat kader is van belang dat de Hoge Raad in zijn arrest van 12 januari 1996, NJ 1996, 683 m.nt. MMM heeft overwogen dat voor de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen - onder meer - betekenis toekomt aan het (tuchtrechtelijke) standpunt van de Raad van Toezicht op het Schadeverzekeringsbedrijf (thans: de Raad van Toezicht Verzekeringen). Daartoe heeft de Hoge Raad art. 3:12 BW Pro aangehaald dat bepaalt dat bij de invulling van hetgeen redelijkheid en billijkheid eisen - onder meer - rekening moet worden gehouden met de in Nederland levende rechtsovertuigingen. Volgens de Hoge Raad ligt het in de rede om voor de inhoud van deze rechtsovertuigingen betekenis toe te kennen aan de uitspraken van de Raad van Toezicht.
11) Volgens vaste rechtspraak van de Raad van Toezicht schaadt een verzekeraar de goede naam van het schadeverzekeringsbedrijf, indien hij bij de weigering van de betaling niet 'op niet mis te verstane wijze' heeft medegedeeld dat hij een beroep op het vervallen van de aanspraak van de verzekerde zal doen als de vordering niet binnen de termijn voor de bevoegde rechter aanhangig is gemaakt, waaraan niet afdoet dat de verzekerde door een advocaat werd bijgestaan. Zie RvT 17 augustus 1987, IV-87/28; RvT 5 juni 1989, II-89/12; RvT 3 februari 1992, VI-92/1; en meer recent RvT 15 februari 1999, VI-99/4; RvT 2 april 2001, 2001/16 WA; RvT 2 april 2001, 2001/26 WA. Zie voorts RvT 11 augustus 1997, II-97/28 en RvT 29 maart 1999, I-99/7 waarin de Raad van Toezicht oordeelde dat het beroep van de verzekeraar op de vervaltermijn niet in strijd was met de goede naam van het schadeverzekeringsbedrijf, omdat de verzekeraar de verzekeringnemer van te voren had geattendeerd op de vervaltermijn.
In navolging van de Raad van Toezicht heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 12 januari 1996, NJ 1996, 683 m.nt. MMM geoordeeld dat het beroep op een vervaltermijn van zes maanden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, nu de verzekeraar had nagelaten de verzekerde opmerkzaam te maken op het feit dat een vervaltermijn van zes maanden begon te lopen op het tijdstip van zijn weigering tot betaling. Dat de verzekerde ten tijde waarop de vervaltermijn een aanvang nam, werd bijgestaan door een advocaat maakt dit volgens de Hoge Raad niet anders.
12) In afwijking van deze rechtspraak heeft het hof geoordeeld dat het inroepen van de vervaltermijn door Praevenio niet strijdig is met de maatstaven die ter handhaving van de goede naam van het schadeverzekeringsbedrijf plegen te worden aangelegd en dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is dat Leipziger zich op de vervaltermijn beroept, ook al is niet van te voren medegedeeld dat een beroep op de vervaltermijn zou worden gedaan. Daarbij heeft het hof ten eerste betekenis toegekend aan het feit dat [eiseres] zich heeft laten bijstaan door DAS, die als professionele rechtsbijstandsverzekeraar geacht moet worden bekend te zijn met vervalbepalingen in standaard polisvoorwaarden. Zoals hiervoor bleek, volgt uit de rechtspraak van de Hoge Raad en de Raad van Toezicht dat de omstandigheid dat de verzekerde werd bijgestaan door een advocaat niet afdoet aan de mededelings/waarschuwingsplicht van de verzekeraar. Het zou m.i. een weinig aansprekend resultaat opleveren indien op de verzekeraar geen mededelings/waarschuwingsplicht zou rusten, als de verzekerde zich heeft laten bijstaan door een rechtsbijstandsverzekeraar in plaats van door een advocaat. Meer in het algemeen moet daarom worden aangenomen dat op grond van de genoemde rechtspraak de aanwezigheid van professionele bijstand irrelevant is voor de gehoudenheid van de verzekeraar om de verzekerde op (het ingaan van) de vervaltermijn te wijzen. Of de rechtskundige bijstand werd verleend door een advocaat dan wel door een rechtsbijstandsverzekeraar maakt dus geen verschil. Dat dit ook het standpunt is van de Raad van Toezicht volgt uit zijn uitspraak van 15 februari 1999, VI-99/4, waarin werd aangenomen dat de verzekeraar met zijn beroep op een vervaltermijn in strijd had gehandeld met de goede naam van het schadeverzekeringsbedrijf nu hij dat beroep niet van te voren 'aan klager of aan diens belangenbehartiger' had aangezegd; in deze zaak was de verzekerde eerst bijgestaan door een rechtsbijstandsverzekeraar en later door een advocaat.
Derhalve geeft 's hofs oordeel, dat het beroep op de vervaltermijn niet strijdig is met de goede naam van het schadeverzekeringsbedrijf en evenmin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, blijk van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover het is gebaseerd op de overweging dat [eiseres] zich heeft laten bijstaan door DAS, die als professionele rechtsbijstandsverzekeraar geacht moet worden bekend te zijn met vervalbepalingen.
13) Daarnaast heeft het hof bij zijn oordeel van belang geacht dat de vervaltermijn in casu één jaar bedraagt. Een dergelijke vervaltermijn is volgens het hof geenszins ongebruikelijk en komt ook voor in de polisvoorwaarden van DAS zelf. DAS kan volgens het hof dan ook niet geacht worden overvallen te zijn door het beroep van Praevenio op de termijn, ook al had zij niet tevoren medegedeeld dit te zullen doen. Gelet op het feit dat in HR 12 januari 1996, NJ 1996, 283 m.nt. MMM een beroep op een vervaltermijn van zes maanden onaanvaardbaar werd geoordeeld wegens het ontbreken van een voorafgaande mededeling, is het hof kennelijk van oordeel dat de mededelings/waarschuwingsplicht niet - zonder meer - geldt bij een 'geenszins ongebruikelijke' vervaltermijn van één jaar, die bovendien ook voorkomt in de algemene voorwaarden van DAS zelf. Ook deze opvatting getuigt m.i. van een onjuiste rechtsopvatting.
14) Daartoe valt in de eerste plaats te wijzen op een aantal uitspraken van de Raad van Toezicht waarin door een verzekeraar een beroep werd gedaan op een vervaltermijn van één jaar en waarbij geoordeeld werd dat dit beroep, uit een oogpunt van handhaving van de goede naam van het verzekeringsbedrijf, niet kan worden aanvaard tenzij de verzekeraar op niet mis te verstane wijze heeft meegedeeld dat de vervaltermijn ging lopen: RvT 5 juni 1989, II-89/12; RvT 15 februari 1999, VI-99/4; (impliciet) RvT 29 maart 1999, I-99/7; RvT 2 april 2001, 2001/16 WA. Zoals reeds is opgemerkt, heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 12 januari 1996, NJ 1996, 683 m.nt. MMM gesteld dat in de rechtspraak van de Raad van Toezicht de in Nederland levende rechtsovertuigingen tot uitdrukking komen die - mede - van betekenis zijn voor de vaststelling van hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt geëist. Daarom ligt het voor de hand dat ook wanneer het een (gebruikelijke) vervaltermijn van één jaar betreft, het inroepen van een dergelijke termijn volgens de Hoge Raad naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, indien de verzekeraar heeft nagelaten vooraf voor deze termijn te waarschuwen.
15) Voorts geldt dat ook een (gebruikelijke) vervaltermijn van één jaar de rechten van een verzekerde in vergaande mate beperkt. Immers, krachtens art. 3:307 lid 1 bedraagt Pro de wettelijke verjaringstermijn van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst vijf jaar. Anders dan bij verjaring, bestaat voor een vervaltermijn bovendien niet de mogelijkheid tot stuiting.
Daarnaast wordt het vervalbeding genoemd in art. 6:237 sub Pro h. Dit betekent dat een dergelijk in algemene voorwaarden voorkomend beding vermoed wordt onredelijk bezwarend te zijn als het gaat om een overeenkomst met een consument (de 'grijze lijst'). Weliswaar gaat het in casu niet om een consument, maar via de open norm van art. 6:233 sub a kan Pro art. 6:237 sub h wel Pro indirect van invloed zijn bij de vraag of een dergelijk beding als onredelijk bezwarend moet worden aangemerkt. Gelet op de verstrekkende gevolgen die het beroep op een vervalbeding bij verzekering heeft (zie hiervoor nr. 10), bestaat juist bij deze overeenkomst reden voor reflexwerking.
In dit verband is vermeldenswaard dat volgens het wetsvoorstel tot vaststelling van titel 7.17 (verzekering) en titel 7.18 (lijfrente)(6) vervalbedingen in polisvoorwaarden niet langer zijn toegestaan. Art. 7.17.1.15 introduceert een van titel 3.11 afwijkende regeling inzake de verjaringstermijn van een rechtsvordering tegen de verzekeraar. Op grond van het tweede lid van art. 7.17.1.16 kan van het bepaalde in art. 15 niet Pro worden afgeweken ten nadele van de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde. In de memorie van toelichting, TK 1985-1986, 19 529, nr. 3, p. 20-21 wordt opgemerkt dat dit betekent dat de verzekeraar niet met succes een vervaltermijn in plaats van een verjaringstermijn kan bedingen: zulk een vervaltermijn kan door de tot uitkering gerechtigde worden vernietigd, met het gevolg dat de wettelijke verjaringstermijn zal gelden.
De wettelijke verjaringstermijn bedraagt drie jaar (art. 15 lid Pro 1). Indien de verzekeraar een claim ondubbelzinnig afwijst begint een nieuwe verjaringstermijn te lopen, mits de afwijzing geschiedt bij aangetekende brief en 'onder vermelding van het voormelde gevolg' (lid 2). Dit laatste wil kennelijk zeggen: onder vermelding dat er een nieuwe verjaringstermijn begint te lopen en tevens dat deze slechts zes maanden bedraagt (zoals in lid 3 wordt bepaald). Hiermee wordt kennelijk aansluiting gezocht bij de voormelde rechtspraak van de Raad van Toezicht en van de Hoge Raad. Zie Asser-Clausing-Wansink 5-VI (1998), nr. 177; P.J.M. Drion, in: Het nieuwe verzekeringsrecht een eerste verkenning van 7.17 NBW, 2000, p. 83. Vgl. ook RvT 2 april 2001, 2001/26 WA, waar wordt overwogen dat het niet is uitgesloten dat de verzekeraar de goede naam van het verzekeringsbedrijf schaadt door de verzekeringnemer niet tijdig te waarschuwen voor het ingaan van een verval- of verjaringstermijn en voor het feit dat hij (verzekeraar) zich daarop zal beroepen.
16) Tegen de achtergrond van het voorgaande geeft 's hofs oordeel m.i. ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het is gebaseerd op de overweging dat het hier gaat om een vervaltermijn van één jaar, die geenszins ongebruikelijk is en ook voorkomt in de polisvoorwaarden van DAS zelf.
17) Ten slotte heeft het hof van betekenis geacht dat DAS vanaf september 1997 telkens zelf ruim de tijd heeft genomen voor haar antwoordbrieven aan Praevenio. Indien het voorgaande juist is, valt echter niet in te zien waarom deze omstandigheid zou meebrengen dat Praevenio van haar waarschuwingsplicht ontslagen zou zijn. Dit klemt temeer, nu Praevenio uit de laatste brief van DAS van 22 mei 1998 had kunnen afleiden dat [eiseres] en haar gemachtigde zich niet bewust waren van de vervaltermijn, laat staan van het voornemen van Leipziger om daarop een beroep te doen.
18) Het voorgaande brengt mee dat het eerste middel met succes is voorgesteld en dat het tweede middel, dat geen zelfstandige betekenis heeft, geen bespreking behoeft.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Hoewel het kopje van het hierna te citeren art. A.12 luidt 'Verjaring', wordt in de tekst van de bepaling gesproken van een vervaltermijn.
2 Dit bedrag bestaat uit het door PWP Schade Experts vastgestelde bedrag van
f. 37.400,- excl. BTW, vermeerderd met de kosten die door [eiseres] zijn gemaakt tijdens en na de regenval ad f. 3.403,-, één en ander inclusief BTW. Zie: nr. 2 van de dagvaarding d.d. 22 oktober en r.o. 2.2 van het rechtbankvonnis van 23 februari 2000.
3 In eerste aanleg als productie 10 bij de Conclusie van Antwoord overgelegd.
4 Dit percentage behelst een kennelijke verschrijving, nu het aandeel van Leipziger op de polis niet 1,92% maar 10,92% is: zie r.o. 4.3 van 's hofs arrest d.d. 5 september 2002.
5 Zie onder 10 van de memorie van grieven.
6 De laatste stand van zaken rond dit wetsvoorstel is dat onlangs het voorlopig verslag van de vaste commissie voor Justitie van de Eerste Kamer is uitgebracht: VV I, EK 2003-2004, 19 529, A.