Conclusie
Rolnr. C03/116HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 9 april 2004
conclusie inzake
[eiser]
tegen
ABN AMRO N.V.
Edelhoogachtbaar College,
1. Ingevolge art. 94 (oud) Rv zal de rechter, indien de gedaagde, na bij verstek te zijn veroordeeld, in verzet komt en de nietigheid van de (oorspronkelijke) dagvaarding inroept, die exceptie verwerpen, wanneer het gebrek van dien aard wordt bevonden dat de gedaagde daardoor in zijn verdediging niet is benadeeld. Inzet van dit cassatiegeding is de vraag of het Hof in de onderhavige zaak heeft kunnen oordelen dat het gebrek dat aan de het onderhavige geding inleidende dagvaarding kleefde niet tot nietigheid leidt omdat de oorspronkelijke gedaagde, thans eiser tot cassatie, daardoor in zijn verdediging niet is benadeeld.
2. In cassatie dient van het volgende te worden uitgegaan. Thans verweerster in cassatie, hierna: ABN AMRO, heeft thans eiser tot cassatie, hierna: [eiser], bij exploit van 11 februari 1997 gedagvaard voor de Rechtbank Amsterdam tot betaling van f 43.670,64 met rente en kosten. Het exploit van dagvaarding is gedaan op de wijze als voorzien in art. 4, aanhef en onder 7 (oud), Rv ("openbare dagvaarding"). [Eiser] is op de dagvaarding niet verschenen en tegen hem is verstek verleend, waarna de Rechtbank bij vonnis van 11 juni 1997 bij verstek de vorderingen van ABN AMRO (grotendeels) heeft toegewezen. Bij exploit van dagvaarding van 28 juli 1999 heeft [eiser] verzet gedaan tegen het verstekvonnis en gevorderd dat hij wordt ontheven van de daarbij uitgesproken veroordeling, met niet-ontvankelijkverklaring, althans nietigverklaring van de dagvaarding. [Eiser] heeft de nietigheid van de oorspronkelijke dagvaarding ingeroepen op de grond dat hij ten onrechte "openbaar" is gedagvaard, nu hij sedert 1991 kantoor houdt op hetzelfde kantooradres, zodat de dagvaarding aldaar had kunnen worden uitgebracht.
3. De Rechtbank heeft bij vonnis van 24 januari 2001 het verzet afgewezen. Naar het oordeel van de Rechtbank faalt het beroep op nietigheid van de oorspronkelijke dagvaarding omdat, zo al juist zou zijn dat [eiser] destijds op onjuiste wijze is gedagvaard, niet is gebleken dat [eiser], die in verzet op geen enkele wijze de oorspronkelijke vordering van ABN AMRO betwist, daardoor in zijn verdediging is benadeeld (r.o. 5).
4. [Eiser] is van dit vonnis van de Rechtbank in hoger beroep gegaan bij het Gerechtshof te Amsterdam, doch tevergeefs: bij arrest van 22 augustus 2002 heeft het Hof het beroepen vonnis bekrachtigd. Daartoe heeft het Hof onder meer overwogen (r.o. 3.3):
"Feiten of omstandigheden waaruit volgt dat [eiser] in zijn verdediging is benadeeld, zijn niet of niet voldoende gesteld of gebleken. [Eiser] heeft, nadat hij in verzet was gekomen, alle gelegenheid gehad om zich tegen de vorderingen van ABN AMRO te verweren. Er zijn voorts geen of niet voldoende feiten of omstandigheden gesteld of gebleken, die afwijking van de regel van artikel 94 (oud) Rv zouden kunnen rechtvaardigen. Dat betekent dat het beroep van [eiser] op de nietigheid van de oorspronkelijke dagvaarding, wat daar verder ook van zij, terecht is verworpen."
5. [Eiser] is tegen het arrest van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit verscheidene onderdelen opgebouwd middel dat door ABN AMRO is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.
6. Het middel opent in onderdeel 1 met de algemene klacht dat hetgeen het Hof in r.o. 3.3 van zijn arrest heeft overwogen rechtens onjuist, althans in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk is. Deze algemene klacht wordt in daarop volgende onderdelen uitgewerkt en toegelicht.
7. Na de onderdelen 2 t/m 5, die geen klacht bevatten, verwijt onderdeel 6 van het middel het Hof te hebben miskend dat art. 92 (oud) Rv van openbare orde is, zodat schending daarvan tot benadeling in de zin van art. 94 lid Pro 1 (oud) Rv leidt. Aangezien [eiser] zich uitdrukkelijk op schending van art. 92 (oud) Rv heeft beroepen, heeft hij, anders dan het Hof ten onrechte heeft geoordeeld, feiten en omstandigheden gesteld die afwijking van de regel van art. 94 lid Pro 1 (oud) Rv rechtvaardigen, aldus het onderdeel.
8. Het onderdeel faalt. Het berust op de onjuiste rechtsopvatting dat schending van art. 92 (oud) Rv - waarmee kennelijk wordt bedoeld: het niet in acht nemen van een op straffe van nietigheid voorgeschreven vorm bij het doen van een exploit van dagvaarding - de rechter verplicht de nietigheid van de dagvaarding in alle gevallen uit te spreken. Uit de artikelen 92, 93 en 94 (oud, thans de artikelen 120, 121 en 122) Rv volgt dat in de daar bedoelde gevallen en onder de daar bedoelde omstandigheden een gebrek in een dagvaarding dat nietigheid meebrengt niet steeds leidt tot nietigverklaring van de dagvaarding, doch dat herstel van het gebrek in de dagvaarding kan worden toegestaan (art. 92 en Pro 93) dan wel, indien de gedaagde op de dagvaarding verschijnt, of, na bij verstek te zijn veroordeeld, in verzet komt, dat aan het beroep op nietigheid van de dagvaarding kan worden voorbijgegaan (art. 94). Het Hof heeft derhalve met juistheid geoordeeld dat de enkele stelling van [eiser] dat de oorspronkelijke dagvaarding lijdt aan een gebrek dat met nietigheid wordt bedreigt, niet toereikend is om de dagvaarding nietig te verklaren.
9. Onderdeel 7 van het middel berust, als ik het goed begrijp, op de opvatting dat de omstandigheid dat de oorspronkelijke dagvaarding lijdt aan een gebrek dat met nietigheid wordt bedreigt (steeds) meebrengt dat het processuele evenwicht wordt verstoord en dat reeds hierdoor [eiser] is zijn verdediging is benadeeld. Door dit aspect niet in zijn overwegingen te betrekken zou het Hof hebben blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en zou zijn oordeel dat niet of niet voldoende feiten of omstandigheden zijn gesteld waaruit volgt dat [eiser] in zijn verdediging is benadeeld, niet concludent zijn.
10. Ook dit onderdeel zal niet tot cassatie kunnen leiden. Het miskent, evenals onderdeel 6, dat, nu [eiser], na bij verstek te zijn veroordeeld, in verzet is gekomen, de enkele omstandigheid dat de oorspronkelijke dagvaarding lijdt aan een gebrek dat met nietigheid wordt bedreigt, het Hof niet verplichtte de nietigheid van de oorspronkelijke dagvaarding uit te spreken. In het licht van het bepaalde in art. 94 heeft Pro het Hof terecht geoordeeld dat daartoe nader is vereist dat het gebrek van dien aard wordt bevonden dat [eiser] daardoor in zijn verdediging is benadeeld. Derhalve is onjuist, noch onbegrijpelijk dat het Hof het beroep van [eiser] op nietigheid van de oorspronkelijke dagvaarding heeft verworpen op de grond dat niet is gesteld of gebleken dat [eiser] door het gebrek in de oorspronkelijke dagvaarding in zijn verdediging is benadeeld.
11. Onderdeel 8 van het middel bouwt voort op de onderdelen 6 en 7 en moet het lot daarvan delen.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,